Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/3981 · K. 2018/8642

11. Ceza Dairesi         2016/3981 E.  ,  2018/8642 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet Sanığın, yetkilisi olduğu Sedef İnş.….Ltd.Şti.'nin 2005 ve 2006 takvim yıllarındaki defter ve belgelerinin, vergi incelemesi için istenmesine rağmen, kanuni süre içinde ibraz etmediği iddia olunan davada; 1- Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.06.1998, 1998/11-154 Esas ve 1998/213 Karar sayılı kararı ile Dairemizin 02.02.2012 tarihli 2011/11383 Esas ve 2012/950 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; VUK'nin 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır. İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir. İş yeri faal olan mükelleflere gönderilen, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi yönünden yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığı takdirde suçun unsurları oluşmaz. Somut olaya gelince, vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkarılan tebligatın sanığa 18.11.2010 tarihinde denetmenlik adresinde yapıldığı, defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesi istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrildiği anlaşıldığından, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti açısından; hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK'nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, iş yerinde faaliyetin devam edip etmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulması, iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesinin dosyaya ibrazının istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- Kabule göre de; a) 5271 sayılı CMK'nin 5728 sayılı Kanun ile değişik 231/5. maddesi uyarınca 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, sanığın kabul etmesi ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. İncelenen dosyada sanığa yüklenen "defter ve belgeleri ibraz etmeme" suçu neticesinde meydana gelen somut bir zarar bulunmadığı ve kanaat oluşması nedeniyle cezasının ertelendiği de dikkate alınarak; engel adli sicil kaydı bulunmayan sanığın hukuksal durumunun belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilerek hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi, b) Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında yazılı hak yoksunluğunun uygulanmasına karar verilmemesi isabetsizliği ile hükümden sonra 24/11/2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı uyarınca 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 31.10.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.