Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2016/4309 · K. 2017/4931

16. Ceza Dairesi         2016/4309 E.  ,  2017/4931 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Terör örgütü üyesi olma, Terör örgütünün propagandasını yapma Hüküm : 1- Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan; Beraat (2 defa) 2- TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 63, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1- Sanık hakkında silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan kurulan hükmün incelenmesinde, Yapılan yargılama sonunda sanığın üzerine atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, mahkemece kanıtlar değerlendirilip gerektirici nedenleri açıklanmak suretiyle kabul ve takdir kılınmış olmakla usul ve kanuna uygun bulunduğundan Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükmün ONANMASINA, 2- Sanık hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise, Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezaların azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıdaki husus dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1-3713 sayılı Kanunun 7/1. maddesinde belirtilen ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek amacıyla kurulmuş terör örgütü niteliğindeki örgüte üye olma suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilirken 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrası 1. cümlesi yollaması ile TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekirken doğrudan TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca hüküm kurulması, 2-Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması, Kanuna aykırı olup hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322, maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 2. fıkrasına “5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesi” ibaresinden önce gelecek şekilde "3713 sayılı Kanunun 7. maddesi 1. fıkra 1. cümlesi yollamasıyla” ibaresinin eklenmesi ve hükümdeki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine “Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12.09.2017 tarihinde sayın Üye ...'ın sanığın eyleminin terör örgütü üyeliği suçunu oluşturmayacağına dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY: I.GİRİŞ Sayın çoğunluğun Hizbuttahrir Örgütünün 3713 sayılı yasanın 7/1. maddesi kapsamındaki terör örgütü olduğu ve sanıkların da bu örgütün üyesi olduklarına dair kabulleri yönündeki kabullerine katılmadığıma dair muhalefet gerekçeme geçmeden önce, terör ve terörizm, örgütlü suçlar, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya üye olmak ile terör örgütleri hakkında genel bir değerlendirmeden sonra Hizbuttahrir örgütünün neden terör örgütü sayılmaması gerektiğine dair açıklamalar yaparak muhalefet gerekçemi tamamlayacağım. A. TERÖR VE TERÖRİZM Latince “büyük korku, dehşet, panik, korku kaynağı” anlamındaki terrorem ismi ile “korkmak, irkilmek” anlamına gelen terrere fiilinden kaynağını alan terör (tedhiş, terror, terreur) kelimesi, XIV. Yüzyıl Fransızcasında terreur şeklinde kullanılırken İngilizceye terror olarak geçmiştir. “Ürpermek, titremek” manasındaki tremble ile terrible (korkunç) kelimeleri de aynı kökendendir. Kelimenin 1520’lerde “dehşete yol açma niteliği” anlamında kullanıldığı doğrulanırken, 1831’de terror-tricken (terör mağduru) ifadesine rastlanmaktadır. Fransız İhtilali sonrası dönemde Haziran 1793 ile Temmuz 1794 arasında yaşanan, binlerce kişinin idam edildiği siyasi belirsizlik ve korku süreci laterreur ya da régime de terreur (terör rejimi) dönemi olarak anılmaktadır. II. Dünya Savaşı sırasında Almanya’nın Rotterdam şehrine karşı gerçekleştirdiği hava saldırısı ise terror bombing (terör bombardımanı) şeklinde ilk kez 1941’de kayıtlara geçmiştir. Türkiye’de incelemeye konu olan terimleri ifade etmek için daha önce “anarşi”, “tedhiş”, “tedhişçilik” ve “yıldırıcılık” kelimeleri kullanılmışsa da terör ve terörizm ifadelerinin artık yerleştiği söylenebilir.1 1. Uluslararası Belgelerde Milletler Cemiyeti’nin 1934 yılında terörizmin önlenmesiyle ilgili bir antlaşma hazırlama girişiminden bu yana terör ve terörizm uluslararası hukukun gündeminde yer almaktadır. Birleşmiş Milletler ile Uluslararası Atom Enerjisi Ajansının öncülüğünde hazırlanan ve hâlihazırda yürürlükte olan on üç adet terörizm karşıtı uluslararası antlaşma bulunduğu gibi Avrupa Konseyi ve diğer uluslararası örgütlerin öncülüğünde imzalanan pek çok terörizm karşıtı düzenleme mevcuttur. Türkiye’nin taraf olduğu terörizm karşıtı antlaşmalar arasında, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (13.12.2000), Terörizmin Önlenmesi Avrupa Sözleşmesi Tadil Protokolü (15.05.2003), Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Ateşli Silahlar, Parçaları ve Aksamları ile Mühimmatının Yasadışı Üretimine ve Kaçakçılığına Dair Protokol (28.06.2002), Terörist Bombalamalarının Önlenmesine İlişkin Uluslararası Sözleşme (20.05.1999),Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme (27.09.2001),Tedhişçiliğin Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi (27.01.1977) ile Uçaklara Karşı İşlenen Suçlara ve Diğer Fiillere İlişkin Sözleşme (14.09.1963) örnek gösterilebilir.2 2. Mukayeseli Hukukta Terörizm bazı ülkelerde özel bir kanunla hüküm altına alınırken bazı ülkelerde ise genel ceza kanununda (codice penale, code pénal) düzenlenmektedir. Örneğin, İngiltere, Avustralya ve Kanada’da ayrı bir terörizmle mücadele kanunu varken; ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1-TURİNAY Faruk; Ceza Hukukunda Terör Kavramı,TBB Dergisi 2016.sy. 116.syı.s.43 2- DÖNMEZER,Sulhi – ERMAN, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt III, 11. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 1994, s.2283. ./.. Fransa’da terörizm, diğer suçlarla beraber, Ceza Kanununun “du Terrorisme” başlıklı bölümünde m. 421-1 ile 422-7 arasında, İtalya’da Ceza Kanununun m. 270 bis ve devamındaki hükümlerde düzenlenmektedir. Almanya’da ise yine Ceza Kanununun (Strafgesetzbuch) m. 129a ve diğer birkaç maddesi terörist faaliyetleri yaptırım altına almaktadır. Dünya geneline bakıldığında, terör faaliyetlerinin eski İngiliz sömürgesi olan Common Law ülkelerinde özel kanunlarla, Kıta Avrupası’nda ise genel ceza kanunlarıyla düzenleme eğiliminin ağır bastığı söylenebilir.3 3. Türk Hukukunda Common Law ülkelerine benzer şekilde terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden Türk kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde terörü tanımlamıştır. Bu tanıma göre, "Terör, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” Yapılan tanım çerçevesinde bir suçun terör suçu olarak kabul edilmesi için üç zorunlu unsur kategorisi bulunmaktadır: yöntem (suçun işleniş biçimi), amaç (suçun ideolojik saiki) ve örgüt (suç failinin kriminal bağlantısı).4 Fransız hukukunun aksine Türk Hukukunda terör fiillerinin ancak ve ancak bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenebileceği açıktır. Bireysel terör eylemlerinin gerçekleşmesinin mümkün olduğu göz önünde bulundurulursa, Türk Hukukundaki terör tanımının örgütün varlığını şart koşması ve bireysel terör eylemlerini dışlaması itibariyle eksik olduğu söylenebilecektir. 4. Doktrinde Terör ve terörizmin tanımlanması hususunda mevzuatta olduğu gibi doktrinde de bir görüş birliği olduğunu söylemek güçtür. Terör teriminin literatürde, “şiddet”, “siyasal şiddet” ve “anarşi” ile aynı anlamda kullanıldığı görülmektedir.5 Terörizmi ifade etmek için ise daha önceden “tedhişçilik” teriminin tercih edildiği bilinmektedir. Belirtmek gerekir ki, terör, adi şiddet hareketlerinden siyasi niteliğiyle ayrılmakta; bu yüzden, “siyasi şiddet” olarak tanınmaktadır.6 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3-TURİNAY,(Faruk;a.g.m.s.45) 4-Baltacı,Vahit; Yeni TCK ve CMK’da Terör Suçları ve Yargılaması, Seçkin Yayıncılık,Ankara, 2007, s.320. 5-YAYLA, Atilla; “Terörizm: Kavramsal Bir Çerçeve”, Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLV, Sayı: 1-4, 1990, s.335. 6-DÖNMEZER,Sulhi “Her Yönüyle Tedhiş”, Son Havadis, 10 Kasım 1977. Yapılan tanımlar incelendiğinde terör ve terörizmin amaç veya yöntem merkezli ya da her iki kriteri birden esas alacak şekilde bir yol izlendiği anlaşılmaktadır. ....’in yöntem odaklı yaklaşımına göre “Tedhişçilik bir doktrin değildir; fakat bir eylem tarzıdır. Bir nevi strateji, amaca götürmek üzere kullanılan bir tür araçtır”.7 Köksal Bayraktar’ın amaç ve yöntem eksenli tanımıyla, terör (tedhiş), “toplumda belirli bir iktidara ya da siyasal amaca baskı, korku, yılgınlık yaratarak erişmek için sürekli şiddet hareketlerinin kullanılmasıdır”.8 Terör kavramı bir başka tanımda, kavram, belli bir düşünce veya ideolojiyle, karşıtı olduğu düzen karşısında kendisini meşru hale getirmeye ve böylece siyasi iktidarı ele geçirmeye çalışan bir şiddet hareketi olarak tarif edilmektedir.9 Diğer taraftan, terörizmin “konvansiyonel savaş”, “adi suç” gibi unsurları içeren özellikleri dışlanarak, en önemli ayırt edici niteliğinin kendine özgü stratejisi olduğu ileri sürülmektedir.10 Terörizmin hukuki boyutunda, terör faaliyetlerinin siyasi suç niteliğiyle ele alındığı, teröristin ise savaş suçlusu olarak nitelendirildiği görülmektedir.11 Terör, cebir ve şiddet unsurunu bünyesinde barındıran suçların belirli siyasi hedeflere ulaşmak maksadıyla işlenmesini ifade etmektedir.12 Terör örgütlerinin Ortaçağ Kanonik Hukukunca benimsenen “meşru amaca giden her yol mübahtır” düşüncesiyle hareket ettiği söylenebilir. Terör suçları, halkı yılgınlığa sürüklemek amacıyla belli kişilere karşı yönelen şiddet unsurunu içeren fiilleri ifade etmektedir.13 Terimin hukuk sistematiği içerisindeki konumuna bakılırsa, terörün ceza kanunlarınca düzenlenen bağımsız bir suç olmayıp birtakım suçların belli amaçlar ve yöntemlerle işlenmesi halinde oluşturduğu bir suç kategorisi niteliği taşıdığı söylenebilecektir. O nedenle terörizmin konusunu oluşturan her fiilin “adi suç” ve “terör suçu” olmak üzere iki şapka taşıdığından bahsedilebilir. -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7-Tedhişçilik Üzerine, Devir Dergisi, Sayı: 6, 11 Aralık 1972, s.20. 8-BAYRAKTAR, SKöksaliyasal Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,İstanbul, 1982, s.159. 9-HAFIZOĞULLARI, Zeki– KURŞUN,Günal “Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk”,Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 71, 2007, s.47 10-KARACAN, İsmet; "Terörizm ve Yapısı", Uluslararası Terörizm ve Uyuşturucu Kaçakçılığı/Le Terreurisme International et Le Trafic de Stupéfiants, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1984, s.196. 11-AYDIN,Devrim“Terör Eylemlerinin Siyasal Suç Açısından Değerlendirilmesi”, Uluslararası Hukuk ve Politika, 1-7, ss. 1-20. 12-ÖZGENÇ,İzzet; Suç Örgütleri,Seçkin Yayınevi, 2017.9.Bası, s.21 13-DEMİRBAŞ,Ali Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık,Ankara, 2005, s.165. Diğer taraftan terör ile terörizmin bazı yazarlarca birbirinden ayrı tanımlandığı görülmektedir. Buna göre terör, “aşırı korku, aşırı korkuya yol açan durum, yok etmeye yönelik şiddetli bir kızgınlık”, terörizm ise “terörün sistematik ve hesaplı olarak siyasi hedeflere ulaşmak için kullanılması sonucu oluşan uzun süreli korku ve dehşet hali” olarak tarif edilmektedir.14 Ancak, terörizm bir ideoloji değil, tıpkı terör gibi bir yöntem veya strateji olduğuna göre terörden bariz bir farkının olduğunu söylemek zordur. B. ÖRGÜTLÜ SUÇLULUK 1.Genel Olarak Örgütlü Suçluluk Kavramı Örgütlü suçluluk kavramı, daha ziyade kriminolojik bir kavramdır; ancak, cezalandırılabilirliğin alanını hazırlık hareketlerine de sirayet ettirdiği için, maddi ceza hukuku ile önemli bir ilişkisi bulunmaktadır. Örgütlü suçluluk bağlamında, suç işlemek için örgüt kurmaktan, yönetmekten veya bu örgüte üye olmaktan ya da bu örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemekten söz edilebilir. Bu yönü itibariyle de örgütlü suçluluğun maddi ceza hukuku ile ilişkisi vardır. Örgütlü suçluluğun ceza muhakemesiyle de önemli bir ilgisi bulunmaktadır. Bir suç olgusunun "örgütlü suçluluk"la ilişkilindirilmesi, özellikle soruşturma evresinde koruma tedbirleri ve delil elde etme yöntemleri bakımından büyük bir önem taşımaktadır. Suçun örgütle ilişkilendirilmesinin yaptırım hukuku bakımından da önemli sonuçları bulunmaktadır. Suç işlemek için örgüt kuran, yöneten veya bu örgüte üye olan ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleyen kişi örgüt mensubu suçlu (TCK 6.m.1.f.j.bent) kabul edilecektir. Bu kişinin mahkum olduğu ceza, diğer hükümlülere nazaran daha ağır şartlarda infaz edilecektir.15 2. Uluslararası Belgelerde Örgütlü suçlarla mücadele amacıyla gerçekleştirilen uluslararası antlaşmalar, esasen mali veya maddi çıkar amaçlı örgütlenmeleri düzenlemektedir. Ancak, terör örgütlerinin siyasi maksatlarına yönelik faaliyetlerini finanse etmek için maddi çıkar elde etmeyi hedefleyen etkinliklerde bulunduğu dikkate alındığında, maddi çıkar amaçlı suç örgütleri ile terör örgütlerinin bazı faaliyet alanlarının kesiştiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Yine de teslim etmek gerekir ki, “örgütlü suçlar” ile ilgili uluslararası antlaşmaların asıl hedefi, mali ya da maddi çıkar amaçlı suç örgütleridir. Bu antlaşmalar, taraf devletlere bu tip örgütlerle mücadele için yeterli cezai yaptırımlar öngörme başta olmak üzere çeşitli önlemler alma mükellefiyeti yüklemektedir. 2000 tarihli Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin m.2/a düzenlemesine göre, “‘örgütlü suç grubu’, doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 14-UYAR, Tulga Terörle Mali ve Hukuki Mücadele, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008,s.6; TAŞTAN, Mehmet; Açıklamalı-İçtihatlı Terörle Mücadele Kanunu, Adalet Yayınevi,Ankara, 2009, s.8. 15-ÖZGENÇ, İzzet Suç Örgütleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017:Bası, s.11. beri var olan ve bu Sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup” anlamına gelmektedir. Sözleşmenin m.2/c hükmü ise “yapılanmış grup” adı altında ayrı bir örgüt tipini düzenlemekte olup “belirli bir suçu derhal işlemek için tesadüfi olarak oluşturulmamış ve üyelerinin rollerinin şeklen belirlenmesi şartı olmayan, üyeliğinin devamlılığı veya gelişmiş bir yapısı olması gerekmeyen bir grup” tanımını ortaya koymaktadır. Avrupa Birliği, 24 Ekim 2008 tarihli Çerçeve Kararında, 1998 tarihli Eylem Planıyla büyük oranda örtüşecek şekilde bir örgüt tanımı ortaya koymuştur. Buna göre, suç örgütü, en az üç kişiden oluşan, sürekliliği olan, en az dört yıl hapis cezasını gerektiren suçları işlemek amacıyla, doğrudan ya da dolaylı maddi veya mali çıkar hedefi güden oluşumları ifade etmektedir. Terör örgütlerinin dolaylı olarak, maddi veya mali menfaat temin etmek amacıyla faaliyet gösterdikleri göz önünde bulundurulursa, bu tip örgütlerin örgütlü suçlarla ilgili uluslararası antlaşmaların kapsamına dâhil edilmesi ilk bakışta mümkün görünebilir. Ne ki, bu antlaşmaların terör örgütleriyle mücadele hususunda doğrudan hukuki bir kaynak olarak değerlendirilmesi isabetli olmayacaktır. 3. Türk Hukukunda a. Genel Suç Örgütü Kanunlarda suç olarak tanımlanan fiilerin işlenmesi amacıyla örgüt kurmak, bu amaçla kurulmuş örgütü yönetmek ve bu örgütlere üye olmak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde işlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Örgüt teşkili, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından sadece bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz bırakmaktır. İşte bu tehlike nedeniyledir ki kanun koyucu esasta hazırlık hareketi niteliğindeki davranışları suç haline getirmiş ve suç işlemek için örgüt kurulmasını, işlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız olarak düzenlenmiştir.16 aa. Suçun Maddi Unsurları TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan suçu, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak veya kurulmuş örgütü yönetmek fiilleri oluşturmaktadır. Bu itibarla bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Yapılanma biçimi ne olursa olsun, kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere; suç örgütü demekteyiz.17 Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin emir-komuta zincirinin hakim olduğu yapılanmayı ifade eder. Maddenin gerekçesinde bu durum şu şekilde ifade edilmiştir: "Örgüt soyut bir birleşme -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16-ÖZGENÇ,.a.g.e.sh.13 17-SÖZÜER, Adem; Organize suçluluk kavramı ve Batı Ülkelerinde Bu Suçlulukla Mücadele ile İlgili Gelişmeler; Hukuk Araştırmaları MÜHF yayını cilt.9.s.1-3.sh 225 vd) değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hakimdir. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu, mahiyeti itibariyle çok failli suçtur. Bu suç, mahiyeti gereği ancak ikiden fazla kişinin fail olarak katılımıyla gerçekleşebilir. Kanun,"örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir."(220. md.1. fıkra 2. cümle) Bu düzenleme ile 765. sayılı mülga TCK 'dan farklılaşmıştır. Örgütü oluşturacak asgari kişi sayısı Kanunda belirlenmiş olmakla birlikte bu suç somut tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün, gerek üye sayısı gerek malzeme donanımı itibarıyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut tehlike arzedip etmediği, hakim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Şöyle ki; sadece üç kişinin biraraya gelmesi, devletin ülke bütünlüğünü bozmaya matuf suçlar açısından somut bir tehlike arzetmeyebilir; buna karşılık ekonomik çıkar teminine matuf suçların işlenmesine yönelik bir teşekkül olarak somut tehlike arzedebilir. Nitekim kanunda, "örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek" suçunun oluşabileceği kabul edilmiştir.(220.madde.1.f) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.04.2007 tarih, 2006/10-253 Esas ve 2007/80 Karar sayılı kararı ile yine; CGK, 04.07.2006 tarih, 2006/10-128E, 2006/177K; ve CGK. 31.10.2012 tarih, 2011/10-577 E, 2012/1821 Karar sayılı kararlarında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu şu olması gereken zorunlu unsurları belirtmek suretiyle şu şekilde şekilde tanımlanmıştır: "...suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedebilmek için, a)Üye sayısının enaz üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir. b)Üyeler arasında gevşek te olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır. c)Suç işleme amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arzetmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail örgütteki konumuna göre üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır. d)Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir. e)Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir." şeklinde örgütte bulunması gereken zorunlu unsurları sayarak tanımlamıştır. Suç işlemek amacıyla kurulan örgütün silahlı olup olmaması veya sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı, bu somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Ancak, belirtmemiz gerekir ki; kanun koyucu, suç işlemek için teşkil eden örgütün silahlı olmasını bu suç bakımından unsur değil, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak öngörmüştür.(220.m.3.f) Birinci fıkrada tanımlanan suçu oluşturan ikinci seçimlik hareket ise, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgütü yönetmektir. Yönetmek fiili temadi eden bir fiildir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütün yönetilmesi halinde mütemadi suç söz konusu olur. bb. Suçun Manevi Unsuru Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya kurulmuş örgütü yönetme ve üye olma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Ancak, bu suç aynı zamanda bir amaç suç niteliği taşımaktadır. Örgütü kuran veya yöneten ve bu örgüte üye olan kişiler, kime karşı, nerede ve ne zaman işleneceği henüz belli olmayan bir takım suçları işlemeyi amaçlamaktadırlar. Dolayısıyla bu suçun oluşumu için doğrudan kast gerekir. Olası kastla veya taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme veya bu örgüte üye olma suçunun koruduğu hukuki değer "kamu güvenliği ve barışıdır." Kamu güvenliği ve kamu barışını hedef alan bu örgüt tipinin genel olması, m. 220’yi diğer suç örgütü tipleri için nisbî bir genel hüküm haline getirmektedir. Dolayısıyla, diğer örgütlerin kanuni unsurlarıyla ilgili bir belirsizlik olduğunda suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili düzenlemelerden yararlanmak mümkün olacaktır. Nitekim diğer örgüt tiplerini düzenleyen hükümlerde, m 220’ye doğrudan ya da dolaylı gönderme bulunmaktadır.18 b. Çıkar Amaçlı Suç Örgütü Asıl amacı maddi çıkar elde etmek olan örgütler, “çıkar amaçlı suç örgütü” olarak nitelendirilmektedir. Bu örgütlerin bazen siyasi menfaat sağlamak için faaliyet göstermeleri mümkün olsa da bu tarz faaliyetler asıl amaçları olan maddi çıkar elde etmek için bir araç niteliğindedir. Türk hukukunda çıkar amaçlı suç örgütleriyle ilgili düzenleme çalışmaları 1995’te başlamış, 01.08.1999 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun kabulüyle tamamlanmıştır. Ne var ki, bu kanun 23 Mart 2005 tarih ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla, hâlihazırda Türk Ceza Hukukunda çıkar amaçlı suç örgütlerini özel olarak düzenleyen bir norm bulunmamaktadır. c. Belli Suçları İşlemek Amacıyla Örgütlenme: Silahlı Terör Örgütü Özel bir örgütlenme türü olan silahlı terör örgüt suçu, Türk Ceza Kanununun 314. maddesinde düzenlenmekte olup spesifik olarak Kanunun ikinci kitabının dördüncü kısmındaki “devletin güvenliğine karşı suçlar” ile “anayasal düzene ve bu -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18-ÖZGENÇ, a.g.e, s.15. düzenin işleyişine karşı suçlar”ı düzenleyen dördüncü ve beşinci bölümündeki suçları işlemek maksadıyla örgütlenen kişileri yaptırım altına almaktadır. 314. maddenin son fıkrası, "suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağını" emretmektedir. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun "Terör Tanımı" başlıklı 1. maddesi ve "Terör Örgütleri” başlıklı 7. maddesinde 2003 tarihli 4928 ve 2006 tarihli 5532 sayılı yasalar ile yapılan değişikliklerden önce "silahsız terör örgütü" tipi düzenlenmekte iken bu değişikliklerden sonra değişiklik gerekçelerinde de belirtildiği üzere, terör örgütü tanımlaması 5237 sayılı yasanın 220 ve 314. maddelerine bırakılarak 3713 sayılı yasanın 7. maddesi de bir atıf maddesine dönüştürülerek silahsız terör örgütünün yasal dayanağı ortadan kaldırılmıştır. Böylece terör örgütü tanımı 5237 sayılı yasanın 220. ve 314. maddelerine bırakılmıştır. 3713 sayılı yasada 5532 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonra 7. maddenin ilk fıkrasında, "terör örgütü kuranların, yönetenlerin ve bu örgüte üye olanların Türk Ceza Kanununun 314. maddesine göre cezalandırılacağı" hükme bağlanmıştır. 5532 sayılı yasa ile 3713 sayılı yasanın 7. maddesinde yapılan değişiklik gerekçesinde, Türk Ceza Kanununun suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu düzenleyen 220. madde ile silahlı örgüt suçunu düzenleyen 314. madde hükümleri dikkate alınarak terör amaçlı örgütlenme suçunun düzenlendiği, 314. maddeye yapılan yollamanın sadece ceza yaptırımları ile sınırlı olmadığı, söz konusu suçun unsurlarının da terör örgütü bakımından dikkate alınacağı açıkça vurgulanmaktadır. C. TERÖR ÖRGÜTÜ Asıl amacı siyasi olan, terör amaçlı örgütlenme suçu, bu niteliğiyle diğer örgüt türlerinden ayrılır. Her ne kadar terör örgütlerinin ekonomik çıkar amacıyla yürüttüğü faaliyetleri olsa da bunlar siyasi amacın gerçekleştirilmesinde maddi kaynak sağlanması arayışında bir araç olarak görüldüğünden siyasi amaca kıyasla ikincil niteliktedir. II. TÜRK CEZA HUKUKUNDA TERÖR ÖRGÜTÜ Terör örgütü kavramının Türk Ceza Hukukundaki konumu, kronolojik ve normatif olarak iki kısımda incelenebilir: Terörle Mücadele Kanununun kabul edildiği 1991 yılından önceki ve sonraki dönem, Terörle Mücadele Kanunundan önce Türk hukukunda terör örgütü konusunda 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu esas alınırken 1991 sonrasında özel bir ceza kanunu niteliğindeki Terörle Mücadele Kanunu kavrama asıl şeklini veren norm konumuna gelmiştir. A. TERÖRLE MÜCADELE KANUNU ÖNCESİ DÖNEM Terör kavramını ve terör suçlarını düzenleyen herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı 1991 öncesi dönemde, terörle ilişkilendirilebilecek suçlar 765 sayılı Türk Ceza Kanununun, yürürlükte kaldığı dönem boyunca tartışmalara konu olan 141, 142 ve 163. maddelerinde düzenlenmekteydi. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesiyle sözkonusu üç hüküm ilga edilmiştir. Mülga Türk Ceza Kanununun 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasıyla oluşan hukuki boşluk, Terörle Mücadele Kanununun “terör örgütleri” başlıklı 7. maddesi ile sonradan ilga edilen 8. madde ile doldurulmuştur. Bu üç madde dışında terör örgütü benzeri örgütleri özel olarak yaptırıma bağlayan hüküm ise 168. maddede düzenlenen “silahlı cemiyet ve çete” suçudur ki, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 314. maddesinde düzenlenen “silahlı örgüt” suçu, 765 sayılı Kanunun 168. maddesine tekabül etmektedir.19 Genel olarak bakıldığında 141. maddenin laikliğe aykırı davranışlar dışında kalan “yıkıcı birleşmeler”i 142. maddenin propaganda suçunu yaptırım altına aldığı, nihayet 163. maddenin de laikliğe aykırı yıkıcı faaliyetleri düzenlediği görülmektedir. 141. maddenin günümüzdeki anlamıyla terör örgütü kurma, yönetme ve bu örgütlere üye olma suçlarına doğrudan ilişkin olan ilk beş fıkrası ile son fıkrası şu şekildeydi: “1. Sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmeye veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmaya veya memleket içinde müesses iktisadı veya sosyal temel nizamlardan her hangi birini devirmeye matuf cemiyetleri her ne suret ve nam altında olursa olsun kurmaya tevessül edenler veya kuranlar veya bunların faaliyetlerini tanzim veya sevk ve idare edenler veya bu hususlarda yol gösterenler sekiz yıldan on beş yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar. Bu kabîl cemiyetlerin bir kaçını veya hepsini sevk ve idare edenler hakkında ölüm cezası hükmolunur, 2. Devlet siyasi ve hukuki nizamlarını topyekûn yoketmek gayesini güden cemiyetleri her ne suret ve nam altında olursa olsun kurmaya tevessül edenler veya kuranlar veya bunların faaliyetlerini tanzim veya sevk ve idare edenler veya bu hususlarda yol gösterenler sekiz yıldan on beş yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar. 3. Amacı Cumhuriyetçiliğe aykırı olan veya demokrasi prensiplerine aykırı olarak devletin tek bir fert veya bir zümre tarafından idare edilmesini hedef tutan cemiyetleri kurmaya tevessül edenler veya kuranlar veya bunların faaliyetlerini tanzim veya sevk ve idare edenler veya bu hususlarda yol gösterenler sekiz yıldan on beş yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar. 4. Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülâhazası ile kısmen veya tamamen kaldırmayı hedef tutan veya millî duyguları yoketmeye veya zayıflatmaya matuf bulunan cemiyetleri kurmaya tevessül edenler veya kuranlar veya bunların faaliyetlerini tanzim veya sevk ve idare edenler veyahut bu hususlarda yol gösterenler bir yıldan üç yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar. -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 19-AKIN, Engin Anayasa; Mahkemesi - Yargıtay Kararları ve Uluslararası Hukuk Metinleri Çerçevesinde Terör ve Terörün Finansmanı Suçu, Adalet Kitabevi, Ankara, 2009, s.43. 5. 1, 2 ve 3 ncü fıkralarda yazılı cemiyetlere girenlere beş yıldan on iki yıla kadar ağır hapis ve dördüncü fıkrada yazılı cemiyetlere girenlere altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir. 6. Bu maddede yazılı olan cemiyet iki veya daha ziyade kimselerin aynı amaç etrafında birleşmeleriyle vücut bulur.” Görüldüğü gibi her ne kadar terör terimi kullanılmamış olsa da m.141’deki düzenlemeler, içerdiği suçların maddi unsuru dikkate alındığında terör örgütlerini hüküm altına almaktadır. Çağdaş anlamıyla terör örgütü düzenlemeleri, Türk Hukukuna ilk kez 1936’da girmiştir. Rocco Kanunundan alınan hükümde şiddet olgusunun suçun unsuru olarak düzenlenmesiyle terör örgütü kavramının çağdaş yorumuna yakın bir örgüt tanımı yapıldığı söylenebilecektir. Nitekim mehaz Kanunun bu tür örgüt yapılanmasını düzenleyen 270. maddesi, associazioni sovversive (yıkıcı birleşmeler) başlığını taşımakta olup siyasi örgütlerin ideolojik boyutunu hüküm altına almaktadır. Terör niteliği taşıyan fiillerin propagandasının yapılmasını düzenleyen 142. madde, faaliyetlerin içeriği bakımından m.141'deki ifadeleri tekrar etmektedir. Diğer taraftan 142. maddede bireysel olarak işlenebilecek bir suç tanımı yapılmış olup örgütle alakalı düzenleme bulunmamaktadır. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 163. maddenin ilk iki fıkrası, tıpkı 141. maddenin yukarıda yer verilen hükümleri gibi terör örgütü kavramıyla doğrudan ilişkilidir: “Laikliğe aykırı olarak, devletin sosyal veya iktisadi veya siyasi veya hukuki temel düzenini, kısmen de olsa dini esas ve inançlara uydurmak amacıyla cemiyet tesis, teşkil, tanzim veya sevk ve idare eden kimse sekiz yıldan on beş yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Böyle cemiyetlere girenler veya girmek için başkalarına yol gösterenlere beş yıldan, on iki yıla kadar ağır hapis cezası verilir.” Diğer taraftan, silahlı cemiyet ve çete suçuna ilişkin 168. madde, yukarıdaki üç maddenin aksine 1991 yılında Terörle Mücadele Kanunuyla ilga edilmemiş, hukuki varlığını 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun kabulüne kadar korumuştur. Düzenleme şu şekildedir: “Her kim, 125, 131, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil eder yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği ve kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz olursa onbeş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahkum olur. Cemiyet ve çetenin sair efradı on yıldan onbeş yıla kadar ağır hapisle cezalandırılır. 64 ve 65 inci maddelerde beyan olunan hal haricinde her kim, böyle bir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veya yardım eder yahut erzak veya esliha ve cephane veya elbise tedarik ederse üç seneden beş seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır.” Düzenlemede “amaç suç” olarak atıfta bulunulan suçların sayısı altı olup yukarıdaki 141. ve 163. maddeleri dışında bırakmaktadır. Böylece, somut olayda 141. ve 163. maddeler kapsamına giren bir özellik varsa bu hükümler, 168. maddedeki amaç suçları işlemeye yönelik teşekküller ise 168. madde uyarınca cezalandırılmaktadır. 168. maddedeki cezaların ve dolayısıyla örgütlü suçun ağırlığının 141. ve 163. maddelerdeki örgüt suçlarına kıyasla daha ağır olduğu görülmektedir. Mesela, 168. maddede örgütü kurmak ve yönetmek suçunun cezasının alt sınırı on beş yıl iken, 141. maddede üst sınır on beş yıldır. B. TERÖRLE MÜCADELE KANUNU DÖNEMİ 12 Nisan 1991 tarihinde kabul edilen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun, terör ve terör örgütlerinin tanımını yapan 1., 7. maddeleri ile terör suçlarını düzenleyen 3.ve 4. maddeleri ve kanunun diğer maddelerinde bugüne kadar pekçok değişiklik yapılmıştır. Terörle Mücadele Kanununda terör örgütü kavramını şekillendiren hükümlere bakıldığında, terör ve örgüt tanımının yapıldığı 1. madde, “terör suçlusu”nun tarif edildiği 2. madde, mutlak ve nisbî terör suçlarının düzenlendiği 3. ve 4. maddelerin yanı sıra “terör örgütleri” başlığını taşıyan 7. madde ön plana çıkmaktadır. Bu maddeler arasında 1. ve 7. maddenin terör ve terör örgütü kavramının açıklığa kavuşturulmasında daha önemli bir rol oynadığı söylenebilir. 1. Terör ve Örgüt Tanımı Terörle Mücadele Kanununda yapılan değişikliklerin bazıları “terör örgütü” kavramını doğrudan ilgilendirmektedir. Bu değişikliklerin en önemlisi, Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde değişiklik yapan 15.07.2003 tarihli 4928 sayılı yasanın 20. maddesi ile Kanunun ilk halindeki 1. maddenin “terör tanımı” başlığı, “terör ve örgüt tanımı” şeklinde değiştirilmiştir. Daha sonra 29.06.2006 tarihli 5532 sayılı yasa ile 1. maddenin başlığı yeniden "Terör Tanımı" şeklinde değiştirilmiş ve örgüt tanımı yapan 2. ve 3. fıkraları madde metninden çıkarılmıştır. Yapılan değişikliğe gerekçe olarak, örgüt kavramının tanımının 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220’nci maddesinde yapılmış olması gösterilmiştir. Tek başına bu gerekçe bile, terör örgütüne ilişkin Terörle Mücadele Kanunundaki düzenlemeler ile Türk Ceza Kanunundaki suç örgütlerine ilişkin hükümler arasında lex generalis-lex specialis (genel kural-özel kural) ilişkisi olduğunu ortaya koymaktadır. Yine 29 Haziran 2006 tarihli ve 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. maddesiyle, sözkonusu “terör örgütleri” başlığını taşıyan 7. maddesinde değişiklik yapılmıştır. Terörle Mücadele Kanununun 1. Maddesine Göre Terörün Unsurları a) 2003 Öncesi: Terörle Mücadele Kanununun 1991’de kabul edildiği ilk halinde, kanunun 1. maddenin başlık ve metni şu şekilde idi: Terör Tanımı Madde- 1 "Terör; baskı cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. Bu kanunda yazılı olan örgüt, iki ya da daha fazla kimsenin aynı amaç etrafında birleşmesiyle meydana gelmiş sayılır. 15.07.2003 Haziran 2006 tarih ve 4928 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun kabulüyle 1. maddenin hem başlık hem de madde metninde önemli bir değişiklik yapılmıştır, Bu değişiklikten sonra 1. maddenin başlığı Terör ve Örgüt tanımı olarak değiştirilmiş maddenin içeriği de şu şekilde düzenlenmiştir: "Terör; cebir ve şiddet kullanarak; korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. İki veya daha fazla kimsenin birinci fıkrada yazılı terör suçunu işlemek amacıyla birleşmesi halinde bu kanunda yazılı örgüt meydana gelmiş sayılır.” Sonuç olarak, terör örgütü bakımından Terörle Mücadele Kanununun kabul edildiği 1991 yılından bu yana 1. maddede iki kez değişiklik yapıldığı, dolayısıyla üç ayrı metin ve dönem olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu metinler; 1991-2003 arasında, 2003-2006 yılları arasında ve nihayet 2006 sonrası dönemde olmak üzere üç ayrı dönemde yürürlükte kalmışlardır. b) 2006 Sonrası: 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunla 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde yapılan değişiklik ile madde tek fıkradan oluşmakta olup terörü tanımlamakla yetinmekte, örgüt tanımına yer vermemektedir. Değişikliğin gerekçesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde, Türkiye’nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2/a hükmüne uygun olarak örgüt düzenlemesi yapıldığı, o yüzden Terörle Mücadele Kanununda ayrı bir örgüt tanımı yapılmasına ihtiyaç kalmadığı belirtilmektedir. Düzenleme şu şekildedir: Madde-1 “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." Düzenlemede her ne kadar tanımlanan kavram terör olsa da, terör örgütü kanunda ayrıca tanımlanmadığı için terör örgütü terimini en çok aydınlatacak olan düzenleme yine 1. maddedir. Nitekim Kanunun 4. maddesinde belli bazı suçların “1. maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılacağı düzenlenmiştir. Kanunun 1. maddesinden hareketle terör örgütünü tanımlayacak olursak, “cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla her türlü suç teşkil eden eylemleri işleyecek kişi veya kişilerin mensup olduğu örgüt, terör örgütüdür.” diyebiliriz. Bu tanımda terör örgütünü diğer suç örgütlerinden ayıran en önemli unsurlar açıklığa kavuşmuş olmaktadır: Yöntem (modus operandi) ve amaç. Bu itibarla, bir örgütün terör örgütü olabilmesi için iki temel şart vardır: Örgüte mensup kişi ya da kişilerin suç fiillerini işlerken cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uygulaması gerekmektedir. Örgüte mensup kişi ya da kişilerin Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal ve laik ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak saiklerinden biriyle suç işlemesi gerekmektedir. Bu suçları işlemeye elverişli araç ve gereçlere sahip olmak veya gerektiğinde kullanabilecek tasarruf imkanına sahip olmak gerekir. Bu nedenle de terör örgütleri işin doğası gereği silahlı olmak zorunda. Yani TCK 314. maddesinde tanımlandığı üzere "silah" terör örgütünün zorunlu unsurudur. 3713 sayılı yasanın değişik 7/1. maddesinin yürürlükte olması silahsız terör örgütlerinin de olabileceği anlamına gelmemektedir. 2. Terör Suçlusunun Örgütü: Totoloji veya Amaç Odaklı Yaklaşım Terörle Mücadele Kanununun 2. maddesinde ayrı bir terör suçlusu tarifi yapmayı gerekli gören kanun koyucu, şu şekilde bir tanım yapma yoluna gitmiştir: “Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur. Söz konusu düzenleme Anayasa Mahkemesinin bir kararında suçta ve cezada kanunilik ilkesi bakımından incelenmiş ve terör tanımı kanunilik ilkesine uygun bulunmuştur.20 Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır. 2012 tarihli değişiklik bir kenara bırakılırsa, Kanunun “terör suçlusu” başlığını taşıyan 2. maddesinde esaslı bir değişim olmamıştır. Düzenleme, Kanunun diğer maddeleri gibi, “terör örgütü”nü ifade etmek için tanım hükmü olan 1. maddeye atıf yapmaktadır. “Terör suçlusu” teriminin “terör örgütü” kavramıyla kesişimi kaçınılmaz şekilde terör tanımında gizlidir. 2. maddenin terör örgütü terimini “birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütler” olarak tarif ettiği görülmektedir. Maddenin atıf biçimi incelendiğinde, kanun koyucunun 1. maddenin terör tanımındaki amaç unsuruyla yetindiği görülmektedir. Diğer taraftan terör örgütü kavramı açısından vurgulamak gerekir ki, 5532 sayılı Kanunun genel gerekçesinde belirtildiği üzere, belli suçları terör suçu haline getiren ve dolayısıyla bu suçların faillerini “terör suçlusu” vasfını kazandıran zorunlu unsurlardan biri de sözkonusu suçların “bir örgüt faaliyeti çerçevesinde sistemli olarak işlenmesidir.” Anayasa Mahkemesine göre de, “Bir eylemin terör olarak nitelendirilebilmesi için aranması gereken (diğer bir) koşul, eylemin bir örgüte mensup kişi ya da kişilerce işlenmiş olmasıdır. Aynı nitelikteki eylemlerin bir terör örgütüne bağlı olmaksızın işlenmesi durumunda eylem, terör tanımı dışında kalacaktır”.21 Ortaya çıkan tablo ilginç görünmektedir; çünkü “terör” ve “terör örgütü” kavramları totolojik biçimde ancak birbirleriyle tanımlanabilmektedir. Terör niteliği taşımayan suçları işlemeyen örgüt, terör örgütü niteliği taşıyamayacağı gibi, “terör örgütü” sıfatını haiz bir örgütle bağlantı olmaksızın işlenen terörle ilgili suçlar terör suçu, failleri de terör suçlusu sayılamayacaktır.Terör suçlusu terimini tanımlayan 2. madde ile terör örgütü kavramı arasındaki bağlantı bu şekilde kurulabilecektir. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 20-Anayasa Mahkemesi, 31.03.1992, E.1991/18, K.1992/20 sayılı Karar, Resmi Gazete 27.01.1993-21478 Mükerrer, s.1 vd. 21-Anayasa Mahkemesi, 31.03.1992 tarihli, E. 1991/18, K. 1992/20 sayılı karar. Resmi Gazete: 27.01.1993/21478 Mükerrer, s.31. 2.7.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 74 üncü maddesi ile bu fıkrada yer alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. 3. Mutlak ve Nisbî Terör Suçlarında Örgüt Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde bazı suçların doğrudan terör suçu olarak nitelendirilmesine karşılık, 4. maddede belli bazı suçların ancak 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılacağı düzenlenmiştir. Bu durumda, 4. maddede sayılan suçların terör suçu sayılması, sadece ve sadece terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenmesine bağlanmıştır. Bu şartlar altında 3. ve 4. maddeler karşılaştırıldığında ilk bakışta, 3. maddedeki suçların terör örgütü faaliyeti içerisinde işlenmese de terör suçu sayıldığı gibi bir sonuç çıkmaktadır. Ancak, 1. maddedeki terör tanımında “örgüt” zorunlu bir unsur sayıldığına göre terör örgütünün söz konusu olmadığı bir terör suçundan bahsedilemeyeceği söylenebilir. Görünürdeki bu çelişki, kanun koyucunun 3. maddedeki mutlak terör suçları için terör örgütünün varlığını kesin bir kanuni karine olarak varsaydığı düşüncesiyle açıklanabilecektir. Ancak böyle bir düşünceyle 1. madde ile Kanunun diğer maddeleri arasındaki tutarlılık sağlanabilecektir. Neticede “terör amacı ile işlenen suçlar” başlıklı 4. maddede, “terör örgütü” teriminin birtakım suçların terör suçu sıfatı kazanması için zorunlu bir unsur olarak vurgulandığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun yaptığı bu açık gönderme, terörün tarifinde terör örgütü kavramının önemini teyit etmektedir. Ayrıca hatırlatmak gerekir ki, 4. maddede yer verilen “terör örgütü faaliyeti çerçevesinde” ibaresi, “terör örgütünün yararına” ya da “terörle ilgili” her fiili bünyesinde barındırmaz. Terör örgütü yararına, terörle bağlantılı her suç, terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olabilir. 4. Terör Amaçlı Örgütlenme Suçunun Mahiyeti ve Cezalandırma Kanunun kabul edildiği 1991’den bu yana “terör örgütleri” başlığını koruyan 7. maddenin içeriğine bakıldığında, 2006 düzenlemesinden önceki ile sonraki dönem arasında belirgin bir farkın olduğu görülmektedir. a) 2006 Öncesi Terörle Mücadele Kanununun 1991’de kabul edildiği ilk haline göre Terör Örgütleri Madde-7. “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168, 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar ve bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar adli para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.” İkinci fıkranın 2003-2006 yılları arasında yürürlükte olan hali şu şekildeydi: “Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir.” (Değişik fıkra: 15/07/2003 – 4963 S.K./30. md.) Sözkonusu düzenleme, terör örgütünün sanki doğrudan 7. maddenin ilk fıkrası uyarınca tanımlandığı izlenimi vermektedir. Oysa göndermede bulunulan ilk fıkra da Kanunun tanım düzenlemesi olan 1. maddesine atıfta bulunmaktadır. Dolayısıyla, ikinci fıkrada belirtilenin aksine, “terör örgütü” terimi, esasen 7/1 maddesi ile değil, 1.madde uyarınca oluşturulmaktadır. 3713 sayılı yasanın 7. maddenin ilk üç fıkrası, Kanunun 1. maddesiyle birlikte Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine götürülmüştür. Mahkeme yaptığı incelemede, 7. maddenin atıfta bulunduğu 1. maddeyle birlikte yeni bir suç yarattığını, (765 sayılı) Türk Ceza Kanununun 141. ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasından sonra teröre yönelik örgütlenmeler konusundaki hukuki boşluğu doldurulmasının amaçlandığını belirtmiştir. Kanun koyucunun terörle mücadele amacıyla yeni bir suç tipi yaratmak hususunda yetkili olduğunu vurgulayan Mahkeme, oyçokluğuyla iptal talebini reddetmiştir.22 b) 2006 Sonrası: Yürürlükteki mevzuat çerçevesinde terör amaçlı örgütlenme suçuyla ilgili iki temel düzenlemenin varlığından bahsedilebilir: 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 314. maddesinde düzenlenen “silahlı örgüt” ve Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesiyle yaratılan “terör örgütü”. Öncelikle belirtmek gerekir ki, sözkonusu 7. maddenin ilk halinde düzenlenen “terör örgütü”, “silahlı örgüt” kapsamında olmayan bir terör örgütü niteliği taşımaktaydı; öyle ki, terör örgütünün cezası, silahlı örgütünün cezasından düşük tutulmuştu. Dolayısıyla, 2006 öncesi dönemde “terör örgütü”nün “silahlı örgüt”ten daha az tehlikeli bir örgüt şeklinde tasarlandığı söylenebilecektir. O yüzden, PKK, Hizbullah, TKP/ML-TİKKO gibi örgütler, mahkeme kararlarında, hukuken, “terör örgütü” olarak değil, “silahlı örgüt” sıfatıyla yer almıştır.23 Hatta bu tip örgütlerin “silahlı örgüt” olarak nitelendirilmesi eğiliminin 2006 sonrasında da devam ettiği görülmektedir.24 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22-Anayasa Mahkemesi, E. 1991/18, K. 1992/20, 31.03.1992, Resmi Gazete: 27.01.1993 – 21478, Mükerrer Sayı. 23-Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2003/9-32, K. 2003/52, T. 25.03.2003, Yargıtay 9.Ceza Dairesi, E. 1999/1296, K. 1999/3623, T. 22.11.1999, Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 1994/9-376, K. 1995/35, T. 20.02.1995. 24-Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2012/9-1234, K. 2012/1825, 31.10.2012, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2007/9-270, K. 2008/164, 10.06.2008, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2007/9-282, K. 2008/44, T. 04.03.2008. Değişikliğin gerçekleştirilme sürecinde İçişleri Komisyonunda 29 Haziran 2006 tarihli ve 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısının Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesini değiştiren hükmü eleştiriye uğramıştır. Komisyonda ileri sürülen bir görüş, tasarıdaki “amaçlara” ibaresinin “yöntem ve amaçlara” şeklinde değiştirilmesini, böylece terör örgütü kavramının daha belirgin hale getirilmesi yönündedir. Nitekim görüşmeler sırasında bu görüş kabul görmüş, maddedeki terör örgütü tanımında, terör yöntemleri açıkça sayılmıştır.25 “Terör örgütleri” başlığını taşıyan 7. maddenin, terör örgütü kurma, yönetme, örgüte üye olma suçlarını ve cezalarını düzenleyen ilk fıkrası 2006 yılında belirgin biçimde değiştirilmiştir. Düzenlemenin yeni hali şöyledir: “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” Düzenleme, terörün yöntemlerine açıkça, amaçlarına ise 1. maddeye atıfta bulunarak yer vermektedir. Terör örgütü kurma, yönetme ve örgüte üye olma suçlarının ise doğrudan değil, Türk Ceza Kanununun 314. maddesine atıf yaparak cezalandırılmasını öngörmektedir. Ancak bu atfın sadece müeyyideye değil aynı zamanda unsurlara da atıf yapıldığı maddenin gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir. 5237 sayılı yasanın 314. maddesinde silah, örgütün unsuru olarak kabul edilmesi nedeniyle de 7. maddedeki örgüt için de zorunlu unsur olarak kabul edilmelidir. aa) Karşılaştırma Genel bir kıyaslama yapılırsa, ilk olarak, 2006 öncesi düzenlemede daha ağır cezalar öngörülen silahlı örgütlenmelerle ilgili hükümlerin saklı tutulmasına karşılık, 2006 sonrası düzenlemede herhangi bir saklı alan öngörülmediği söylenebilir. Sözkonusu değişimle ilgili kanun gerekçesinde herhangi bir açıklamaya rastlanmamaktadır. Kanun koyucunun bu tutumundan, “silahlı örgüt” kavramını, “terör örgütü” kavramının kapsamı dışına çıkarmak istemediği sonucuna ulaşmak mümkündür. Hatta bir adım ileriye gidilerek kanun koyucunun “silahlı örgüt” ile “terör örgütü” ayrımını ortadan kaldırmayı amaçladığı söylenebilir. Böylece silahlı örgüt ile terör örgütü kavramlarının artık ayırt edilemeyeceği söylenmekte, diğer taraftan, terör örgütlerinin ancak ve ancak silahlı şekilde faaliyet gösterebileceği de savunulmaktadır. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 25-Türkiye Büyük Millet Meclisi, Terörle Mücadele Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve İçişleri ile Adalet Komisyonları Raporları (1/1194), Dönem: 22, Yasama Yılı: 4, S. Sayısı: 1222, Dairemiz de selefi 9. C.D. si gibi verdiği bu karar ile kanun koyucunun açık iradesine rağmen atıf maddesine dönüşen maddenin tümüyle yürürlükten kaldırılmamış olması nedeniyle Kanun koyucunun deşiklik iradesini gösteren gerekçesi ve metin tamamen gözardı edilerik ikili ayırımın geçerli olduğunu ve 3713 sayılı Kanunun 7/1. maddesindeki terör örgütünün, TCK 314. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütünden unsurları itibarıyla farklı olduğunu ancak müeyyidesinin aynı olduğunu maalesef kabul etmiş bulunmaktadır. Bu kararın Anayasanın 38/1 maddesi ile TCK 2(1) maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanununiliği ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyiz. İki dönem arasında terör örgütünün niteliği bakımından önemli bir fark sözkonusudur. 2006 öncesinde Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesine göre iki tür örgütten bahsedilebilirdi: silahlı terör örgütü (“silahlı örgüt”) ve silahsız terör örgütü. Bu dönemde terör örgütü silahsızsa ve vahim eylemlerde bulunmamışsa mensubu veya yöneticisi m.7/1 fıkrası uyarınca cezalandırılıyor; buna mukabil, eğer terör örgütü hukuken “silahlı örgüt” niteliği taşıyorsa, silahlıysa ve vahim eylemlerde bulunmuşsa, örgütün mensubu veya yöneticisine 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesi gereğince yaptırım uygulanıyordu. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinde 2006 yılında yapılan değişiklikle silahlı-silahsız terör örgütü ayrımı tamamen ortadan kaldırılmıştır. Bu noktada terör örgütünün niteliğiyle ilgili olarak doktrinde bir görüş ayrılığının varolduğunu söylemek gerekir. İzzet Özgenç’e göre, 2006 sonrası düzenleme çerçevesinde terör örgütünün silahlı olması zorunludur. Yazar, silahlı olmayan suç örgütleriyle ilgili olarak Terörle Mücadele Kanununun değil, Türk Ceza Kanunu 220. maddesi ve diğer mevzuatın uygulanması gerektiği düşüncesindedir.26 Türkiye Büyük Millet Meclisi İçişleri Komisyonunun 7. maddede yapılan değişikliğe ilişkin raporu da aynı doğrultudadır. Rapora göre “terör örgütünün ancak silahlı bir örgüt olabileceği hususuna açıklık getirmek gerekir. Aksi takdirde cebir ve şiddet içermeyen pek çok suç, salt bir örgütle ilişki kurulduğu için terör suçu olarak kabul edilecektir”. Rapor. “3713 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütü ile ilişkisi kurulabilen kimi suçların terör suçu sayılacağı kabul edilmiştir. Bu suçlara bakıldığında, kimilerinin, cebir ve şiddet içermedikleri halde terör örgütüyle ilişkili oldukları için kapsama alındıkları görülmektedir. Bu hüküm terör suçlarının alanını olağanüstü boyutta genişletmektedir. Terör örgütü kavramının da belirsizleşmesi halinde, kanunun uygulaması toplumun son derece önemli bir kesimini kapsar hale gelir. Dolayısıyla 7'nci maddede yapılacak değişiklikle terör örgütünün ancak silahlı bir örgüt olabileceği hususuna açıklık kazandırmak gerekir. Aksi -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 26-Özgenç;a.g.e.sh.47 takdirde cebir ve şiddet içermeyen pek çok suç, salt bir örgütle ilişki kurulduğu için terör suçu olarak kabul edilecektir” .27 Yukarı da bahsettiğimiz gibi 3713 sayılı yasanın 1. maddesindeki terör tanımında yer alan “cebir ve şiddet” unsurlarının gerçekleştirilmesi, eşyanın tabiatı gereği, örgütün silahlı olmasıyla mümkün olacaktır. Kaldı ki 29.06.2006 tarihinde yapılan değikliğin gerekçesinden de ikili tanımın kaldırılarak TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki tanımlamanın esas alınması gerektiği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen silahsız terör örgütünün varlığını kabul etmenin kanun koyucunun iradesine aykırı olduğunu da düşünmekteyiz. İkili ayırımın kabulü halinde önceki düzenlemeye göre ikinci farkın suç ve cezanın aynı veya ayrı kanunlarda düzenlenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Şöyle ki, terör örgütü kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma suçu 2006 öncesinde doğrudan ve diğer örgüt suçlarından bağımsız olarak Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesi uyarınca cezai müeyyideye bağlanmışken; yeni düzenlemede Terörle Mücadele Kanununda terör örgütü suçlarına ilişkin tanımlama yapılmasına rağmen cezaya bizzat yer vermemekte, genel kanun (code) niteliği taşıyan Türk Ceza Kanununun 314. maddesindeki cezanın uygulanmasını emretmekle yetinmektedir. Bu yeni durumda, kesin olarak söylenebilir ki, terör örgütü kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma fiilleri açısından suç ve ceza ayrı kanunlarda düzenlenmiştir. Suç ve cezanın ayrı kanunlarda düzenlenmesinin de suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı düştüğü söylenebilir. Nitekim Fransız Anayasa Konseyi (Conseil Constitutionnel), 28 Şubat 2012 tarihinde vermiş olduğu kararında, Fransız kanunlarının tanıdığı soykırımları inkâr etme ya da küçümseme fiillerini cezalandıran kanun hükmünü iptal ederken bir suçun, kanunla sadece tanınmış olmasının normatif çerçeveyi sağlamadığını gerekçe göstermiştir.28 bb) İlk Atıf: Silahlı Örgüt Suçu Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesine göre “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1'inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314'üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır" Düzenleme bu haliyle ilk bakışta, sadece cezalandırma bakımından m. 314’ün uygulanacağı izlenimi vermektedir. Nitekim böyle bir izlenimin oluştuğu düşüncesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçişleri Komisyonu tarafından da paylaşılmaktadır. Ayrıca, bazı yazarlar sözkonusu göndermenin yaptırımla sınırlı olduğu görüşünü -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 27-Türkiye Büyük Millet Meclisi, Dönem: 22, Yasama Yılı: 4, Sıra Sayısı: 1222. 28-TURİNAY,a.g.m. sh.76 savunmaktadır. Oysa hem düzenlemenin gerekçesinden hem de örgüt suçunun genel hukuk sistematiği içindeki düzenleniş biçiminden anlaşıldığı üzere yapılan atıf gerçekte sadece cezalandırmayı değil, suçun unsurlarını da kapsamaktadır. Kendisine atıf yapılan Türk Ceza Kanununun “silahlı örgüt” başlıklı 314. maddesine bakıldığında, örgüt suçunun özel bir türüyle karşılaşılmaktadır: “(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.” Maddenin ilk fıkrasında belirtilen dördüncü ve beşinci bölümler sırasıyla devletin güvenliğine karşı suçlar ile anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları düzenlemektedir. Bu suçların bir kısmının, Terörle Mücadele Kanununun 3. ve 4. maddesi uyarınca mutlak ya da nisbî terör suçu olarak düzenlendiği görülmektedir. Dolayısıyla, sözü edilen suçlar, hem Türk Ceza Kanununun 314. maddesi uyarınca başlı başına bir “silahlı örgüt” çerçevesinde, hem de Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesi uyarınca bir “terör örgütü” çerçevesinde işlenebileceği anlamına gelir. Terörle Mücadele Kanununun 3., 4. ve 7. maddeleri ile Türk Ceza Kanununun sözkonusu dördüncü ve beşinci bölümü birlikte ele alındığında, 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316. maddeler ile 310’uncu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında yazılı suçların dairenin çoğunluğunun kabulü doğrultusundaki iki örgüt tipinin kesişim kümesinde yer aldığı görülmektedir. Hukuk tekniği bakımından sakıncalı olan bu karışık düzenleme, suç ile cezanın ayrı normlarla yaratılması suretiyle ortaya çıkmıştır. Bu düzenleme biçiminin suç ve cezaların belirliliği ve doğal olarak kanunilik ilkesine aykırı olduğunu söyleyebiliriz. Yukarıda 7. maddenin incelendiği kısımda ortaya koyduğumuz gerekçelerin yanı sıra, özel kanun niteliğindeki Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin Ceza Kanununun 314. maddesine yaptığı atıftan, terör örgütünün “silahlı” olması gerektiği sonucunu çıkarmak gerekmektedir. cc) İkinci Atıf: Genel Örgütlenme Suçu Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ilk fıkrasındaki atıf hükmünün yol açtığı hukuki karmaşa, yukarıda açıkladığımız tabloyla sınırlı değildir. Nitekim kendisine atıf yapılan Türk Ceza Kanununun 314. maddesinin 3. fıkrası, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, silahlı örgüt suçu açısından aynen uygulanacağını emretmektedir. Böylelikle, “terör örgütü” terimini doğrudan etkileyen yeni bir madde daha değerlendirilmeye dâhil edilmek zorundadır. Bu hüküm, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanununun 220’nci maddesidir. Kendi içerisinde farklı bazı sorunları bünyesinde barındıran bu düzenlemeye göre, (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. (2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. (4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır. (6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır. (7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir. (8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Genel kural-özel kural ilişkisi bakımından, özelden genele bir sıralama yapılırsa TCK m. 314, TMK 7, TCK 220 şeklinde bir dizi ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, her ne kadar Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesindeki atıf, görünüşte sadece cezalandırma şekli açısından yapılmış olsa da, hukuk sistematiği bakımından Ceza Kanunu m. 314’te yalnızca hapis cezalarının dikkate alınıp diğer hükümlerin göz ardı edilmesi isabetli olmayacaktır. Suçun maddi unsuruyla verilecek ceza arasında ilişkinin kaçınılmaz oluşu dikkate alınırsa, bir suçun cezasının suçtan bağımsız değerlendirilmesi tutarsız olacağı için, söz konusu atıf örgütün unsurlarını da kapsayacak biçimde geniş yorumlanmalıdır. Terör örgütü, 2006 öncesi dönemde iki veya daha fazla kişiden oluşabiliyorken, 2006 sonrasında Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin Türk Ceza Kanunu m. 314’e ve m. 314’ün m. 220’ye atıf yapması nedeniyle, en az üç kişiden oluşabileceği kabul edilmelidir. III. HİZB-UT TAHRİR ÖRGÜTÜ A-ÖRGÜTÜN KURULUŞU 1953 yılında ilkin Kudüs’te temeli atılan örgüt, Mısır’da bulunan “Müslüman Kardeşler” (İhvan-ı müslimin) örgütünden çözülen ve Ürdün’de kurulan bir örgüttür. Hizb-ut Tahrir sözcüklerinin Türkçe karşılığı, “İslamcı Kurtuluş Partisidir/ Örgütüdür.” Daha sonraları 1962 yılında Ürdünlü Osman Muhammed Mahmud tarafından yapılandırılan örgüt, Türkiye’de Annan Muhammed M. Ali Handan tarafından kurulmuştur. Örgütün ülkemizde çeşitli illerde yemin ettirilmiş temsilcileri, mensupları, dergileri, bültenleri, yayınevleri, yemin etmemiş ve fakat yakınlık duyan yandaşları bulunmaktadır. Kimi zaman haftalık olmak üzere dönemsel toplantılar yapılmakta; örgüt yemini etmemiş olanlar bu gizli toplantılara alınmamaktadır. Örgüte girerken yapılan yemin, örgütün amacını ve kullanılacak araçları da belirgin biçimde ortaya koymaktadır: “İslam’ın emin bekçisi olacağıma, Hizb-üt Tahrir’in anayasasını, düşüncelerini ve görüşlerini, kendi görüşlerime aykırı olsa bile, benimseyerek gayesi olan İslami hayatı tekrar başlatmak ve gerçekleştirmek için gayret sarf edeceğime, Allah’ı şahit tutarak yemin ederim.” B- ÖRGÜTÜN AMAÇLARI a-Örgütün uzak amacı Din, bilim ya da yardım işleriyle uğraşmayan örgütün uzak amacı; ümmetçi ideolojinin zorunlu sonucu olarak bütün dünya Müslümanlarının tek halife çevresinde birleştirilmesi, bir başka deyişle, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 3 Mart 1924’te kaldırılan halifeliğin yeniden kurumsallaştırılması, yani bir “hilafet devleti” kurulması; böylece islami kaynaklara, özellikle toplumun yönetimini Kur’an hükümlerine, şer’i temellere dayanan bir devlet ile gerçekleştirmektir. Bu devlet, kesinkes bir “raşid-i hilafet devleti” olmalıdır. Çünkü İslam açısından “Hilafetin kendisi ölüm kalım meselesidir.”29 Halifeliğin kaldırılması, “ümmete meydanı dar etmiş, siyasi akideyi, kapsamlı yaşam düzenini” ortadan kaldırmıştır. Özellikle batılılar Lord Curzon’dan bu yana halifelik ve İslam’la çatışmışlar, onu yok etmeye çabalamışlardır.30 “İslam ümmetinin var olduğu günden itibaren başından birçok büyük bela, musibet ve sıkıntı geçmiştir. Öyle ki, Haçlı seferleri, Moğol istilası ümmetin büyük kan kaybettiği dönemlerdir. Ancak bütün bunlar hilafetin kaldırılması kadar önemli bir yer tutmamaktadır”31 “Velhasıl İslam ümmeti, kendisine düşman -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 29-Tekinbaş, Ercan, Sorularla Hilafet ve Halife, Köklüdeğişim yay., Ankara, 2010; s. 103 vd. 30-Dar-ul Ummah, (Cuma Canpolat), Batılıların Gözünde İslam, Köklüdeğişim yay., Ankara, 2010; s. 8.29-38 31-Editörden, Hilafetin İlgasında Bilinmeyenler, Köklüdeğişim, Mart 1020, s. 4. olan devletlerden ancak hilafet nizamı ile korunabilir. İslam fikri ile doğru bir şekilde korunabilir.”32 “Akide, hilafet ve cihat, partinin (örgütün) projesi içinde varlık bulan pratik meyvesidir.”33 Örgütün temel düşüncesini yansıtan yayınlarda İslam dininin ve devletin dili olan Arapçanın savsanması, 12. yüzyıldan bu yana içtihat kapısının kapanması, Tanzimat’tan sonra Batı yasalarının ve hukuk düzeninin alınmaya başlanması, laiklik ilkesinin ve Batı alfabesini benimsemesi vb. devrimlerle İslam kültüründen kopulması, “on yılda on beş milyon laik genç” kuşak yaratılması eleştirilmekte; bunların hepsi insan yaradılışına aykırı olan, yürekleri doyurmayan “yanlış akide ve ideolojiler” biçiminde değerlendirilmekte, doğru ideolojinin İslam’da aranması gerektiği belirtilmektedir. Siyasi, iktisadi, içtimai bağlamda “İslam hadaratı’nın gerçekleştirilmesinin zorunlu bulunduğu vurgulanmaktadır. Müslüman toplumunu güçlü kılacak uçaklar, tanklar, füzeler gibi askeri ya da röntgen gibi tıbbi araçlar, İslam karşıtı toplumlarca bulunsa ve üretilse bile bunların İslam tarafından alınması caizdir. Çünkü “düşmanlara karşı yeterli güç hazırlamak” (el-Enfal, 60) buyrulmuştur. Ancak manevi düşünce almak meşru değildir. Kısaca, İslam, sadece bireysel yaşamda değil, devlet, kamu, toplum yaşamında da geçerli ve egemen bir düzen olmak durumundadır.34 Bu uzak amaç gerçekleştiğinde hedefe ulaşılacak; “İslam ideolojisi”nin yanı sıra dünyada boy veren ve örgütçe “küfür ideolojileri” olarak nitelendirilen “kapitalist demokrasi” ve “komünizm” ideolojileri ortadan kaldırılacaktır. Çünkü bunlar, İslam kurallarının geçerli olmadığı “dar-ül küfür” (İslam’ın egemen olmadığı ülkeler) alanına gelmektedir. “Dolayısıyla bugün yaşayan Hristiyan ve Yahudiler İslam’a, Allah’ın en son gönderdiği dinin hükümlerine tabi olmakla mükelleftirler” ve İslam kuralları geçerli oluncaya dek, bu devletlerle ve yöneticileriyle cihat içinde olunacaktır. Günümüzde yeryüzünde bu anlamda bir İslam devleti yoktur. İslam ülkelerinde etkinlikte bulunan partiler de İslam kurallarının gereklerine uymadıkları için “küfür” alanında kalmaktadır. Onlara oy ve onay vermek büyük günahtır. Bu nedenlerle örgüt mensupları “vahyi temel alan anayasadan başka bütün şirke dayalı anayasaları” reddetmekte, bu türden metinlerin oylamalarına gitmemekte ve yaptıkları mücadelenin statükocu oligarşi ve liberal demokrasiyle ilgili bulunmadığı, “Hak ve batıl mücadelesi”35 olduğunu vurgulamaktadırlar. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 32-Canpolat, Cuma, Türkiye-NATO ilişkileri Hep Kafir Devletlerin Çıkarmadır, Köklüdeğişim., Mart 2010, s. 47. 33-Dar-ul Ummah, s. 65. 34-Ahmed-el Kasas, (Ercan Tekinbaş), Doğru Kalkınma, Köklü değişim yay., Ankara, 2007, s. 7-13, 47 vd., 70 vd., 170 vd.; Kaçınılmaz Son: Hadaratlar Çatışması, (Yazan belirsiz, çev: Ercan Tekinbaş), Köklüdeğişim yay., Ankara, 2002, s. 19- 25, 70 vd., 96 vd. 35-Selim, Fethi Muhammed, İki Tarih Arasında Kudüs, Köklüdeğişim, Mart 2010, s. 6L TBMM’de asılı duran “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” biçimindeki küfür sözünün yerini “Hüküm sadece Allah’ındır” sözünün alması gerektiğini, halkın vahyi esas almayan şirke dayalı bir anayasa ile yönetilemeyeceğini, bunun baskı olduğunu ileri sürmektedirler.36 Örgüt mensuplarına göre, son İslam halifeliği olan Osmanlı’yı bu tür zehirli görüşler zayıflatmıştır.’’37 Şunu da belirtmek gerekir ki, Hungtington’ın ünlü “uygarlıklar çatışması” düşüncesi doğrultusunda kaleme alınan kimi yayınlarda “fikri, iktisadi, siyasi ve askeri” olmak üzere dört tür çatışmadan söz edilmektedir. Özellikle “askeri çatışma” anlamındaki cihadın, kafirlerin yaptıkları zulümler, işgaller, sömürüler karşısında izin verildiğine (el-Hacc, 22/39) değinilmekte; fetih savaşı anlamına gelen ‘‘talep cihadı”ndan söz edilmekte; kafirlere yaltaklanmaya, sevimli görünmeye, hoşgörüye gerek bulunmadığı, diyaloğu önerenlerin ya casus ya da saf oldukları, ayetlere (el-Bakara, 32/120, el-Kalem, 68/9, el-Ankebüt, 29/46, el-Hacc, 22117) dayanılarak vurgulanmaktadır. Son çözümlemede, İslam’a çağrıyı kabul etmeyenlerden “baş vergisi” (cizye) alınacağı, bunu benimsemeyenlere karşı kılıç kullanılacağı belirtilmektedir. Ancak düşmanla karşı karşıya gelinmesi istenmemekle ve bu bir dilek olarak bile caiz görülmemekle birlikte, karşı karşıya gelindiği, yani çatışıldığı zaman kurallarına ve koşullarına uygun olarak cihadın caiz olduğu belirtilmektedir.38 Bunun için demokrasiyle oyalanmak ve onu araç kılmak gereksizdir. Yapılacak iş, köklü değişimi gerçekleştirmek için, İslam düşüncesini toplumda yaygınlaştırmaktır.39 b- Örgütün uzak amaca ulaşma sürecindeki yakın amaçları ya da stratejisi Hz. Muhammet’in yaşam öyküsü (sîret) gözetilerek İslam’ı bireysel, devletsel, kamusal, toplumsal yaşamda da geçerli ve egemen kılmak için üç yakın amaç saptamıştır. Bu amaçların gerçekleşmesi için üç evreden geçilmesi gerekmektedir.40 1- Kültür aşılama amacı Birinci amaç, kültür aşılamadır (kültürlendirme, haraset-i fikriye, acculturation): Bu evrede, kişilerle ve yayın araçlarıyla örgüt hakkında bireyler bilgilendirilecek, bilinçlendirilecek, gönüllere, cisimlere, akıllara inancın (akide) yerleşmesi kanıtlar gösterilerek kök salması ve örgüte katılmalar sağlanacaktır. 2-İslam’a çağrı İkinci amaç, birinci amacın gerçekleşmesiyle biten evreden sonra gündeme gelecek, insanlardan yanlış küfür inançları bırakmaları istenecek, halk yığınlarının -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 36-Koca, Bülent Uğur, Gömün Beni Değiştirmeden ..., Köklüdeğişim., Eylül 2010, S’133-34; Karaardıç, Nurullah, Kuvvetler Ayrılığı, Köklüdeğişim. Nisan, 2010, s. 35. 37-Dar-ul Ummah, Yayınevinin Mukaddimesi, s. 5. 38-Kaçınılmaz Son: Hadmatlar çatışması, s. 74-107. 39-ER,İbrahim,AB Uyum Paketleri,Reformlar ve Açılımlar mı?Yoksa Köklü Bir değişim mi?Köklü değişim, Nisan 2010, S.9-14. 40-Ahmed-el Kasas,s.161-169. İslam inancıyla bütünleşmesi sağlanacaktır. Bunun için mücadeleci-militan bireyler yetiştirilecektir. 3-İslamcı hilafet devleti Üçüncü amaç son ve uzak amaçla bütünleşmekte ve böylelikle son evreye girilmektedir: Şer’i temellere dayanan İslam hilafet devletini ve toplumunu kurmak. Bütün bunlar ideolojik birer çağrıdır.41 c- Örgütün düşçü (ütopik) amacı Örgütün düşçü(hayalci) amacı, söz konusu bilgi notunun 8. sayfasında açıklanmaktadır. Buna göre, ilkin üç evreden geçilerek uzak amaç gerçekleştirilecek, yani “raşid-i hilafet devleti” kurulacaktır. Bu kurulduktan sonra “dar-ül küfür” (ya da dar-ül harb) alanında kalan Hristiyan devletlere karşı “cihat” başlatılacaktır. Bir başka anlatımla, bilgi notuna göre, mücahitler, yani kaba güç kullanan savaşçılar değil, savaşımcılar, İslam kurallarının geçerli olmadığı “dar-ül küfür” (İslam’ın egemen olmadığı ülkeler) alanında kalan devletlerle ve onların yöneticileriyle, İslam’ın esasları geçerli oluncaya dek cihat kurallarına ve koşullarına göre mücadele edeceklerdir. C- ÖRGÜTÜN YAPISI Örgütün hedeflediği devletin yasama organı, “Ümmet Meclisi”dir (Şura). Yürütme organının başında halife, yardımcıları, valiler ve ordu; yargı organında kadılar (yargıçlar ve savcılar) bulunacaktır. Örgütün (hizb, parti) bu hedefe ulaşmak için öngördüğü yapı ise, katı bir anlayışla, genel merkez ve taşra olarak ikiye ayrılmıştır. Örgüt, her ülkeyi “vilayet” olarak adlandırmaktadır, Türkiye dahil birçok ülkede temsilcileri bulunmaktadır. D- ÖRGÜTÜN KULLANDIĞI ARAÇ VE GEREÇLER a- Araçlar 1-Toplantılar, yayınlar Bunlar toplantı ve yayın biçimindeki etkinliklerdir. Örgüt; yerel ve 1994 Londra buluşmaları gibi uluslararası herkese açık toplantılar yaparak, gazete, dergi, kitap basarak, internette sayfalar açarak görüşlerini kitlelere ulaştırmaya çabalamaktadır. “Mukaddime” ile kurucu önderi .... tarafından yazılan “İ.... adlı kitaplar örgütün anayasası olarak algılanmaktadır. Bunlar arasında en önemlisi “Köklü değişim yayınları” ve bu yayınlar arasında çıkan “Köklü değişim” dergisidir. Bu yayıncılık etkinliğinin merkezi Ankara’dadır (Gazi Mustafa Kemal Bulvarı, 31/12, Kızılay). İnternet sitesi ve e-mail adresi bellidir ve açıktır. Bu yayınlar arasında, “.... adlı kitabın yanı sıra, örgütün köklü değişim ideolojisini yansıtan iki kitap dikkat çekicidir: Birincisi ... --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------41-... s. 202 vd. ./.. ..., (Ankara, 2007); ikincisi yazarı belli olmayan ve Ercan Tekinbaş tarafından çevrilen “Kaçınılmaz Son: Hadaratlar çatışması” (Ankara, 2002) adlı kitaplardır. Birincisi, örgütün temel düşüncelerini ve amaçlarını yansıtmaktadır. İkincisi, “Dar-ül küfür’de fikri, iktisadi, siyasi ve askeri çatışmalar konularını işlemektedir. Bu arada İslam düşüncesini, metodolojisini, hukukunu anlatan kitaplar da yayımlanmıştır.42 2-Zor/Şiddet Hemen belirtmek gerekir ki, Emniyet Genel Müdürlüğünün her dava dosyasında bulunan ve dosyamız içerisine alınan en son güncellenmiş hali ile Hizb-ut Tahrir bilgi notlarında da açıklandığı üzere, bu yayınların hiçbirinde zor/şiddet kullanmaya yönelik kışkırtıcı düşüncelere ve yasalara aykırı, dış dünyaya yansıtılan suç oluşturucu bir davranışa rastlanmamaktadır. Örgüt, her alanda İslam hukukunun uygulanmasını benimsemiş ve bu hukukun dört temel kaynağı olan Kur’an, sünnet, icma, kıyası esas alarak eylemlerini yürütmeye karar vermiştir. Kuşkusuz örgütün bu inançlarına, özellikle İslam’ın, sadece ruhani bir din değil, bu dünyayı da yönlendiren bir din olması anlayışına göre “Türkiye Cumhuriyeti Devleti”, “Allah katında yasa dışıdır”; meşru değildir. Bu nedenle Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve onun gibi yönetilen devletler, İslam’a aykırı olduklarından insanlara baskı (zulüm) yapmaktadır. Ancak yukarıda belirtildiği ve dosyada bulunan söz konusu bilgi notlarında vurgulandığı üzere, özellikle “cihat”; yalnızca uzak amaç, yani Kur’an hükümlerine ve şer’i temellere yaslanan “raşid-i hilafet devleti” kurulduktan sonra amacı gerçekleştirmek için söz konusu olacaktır. Bu evreden önce cihada başvurulması söz konusu değildir. Esasen İslam’ın yukarıda değinilen kaynakları arasında Hz. Muhammet’in sözel (kavli) sünnetine göre şiddetin yasaklandığı ileri sürülmüştür. Bu sünnet şudur: Akabe biatları sırasında silahlı cihat isteklerini Hz. Muhammed(S:A:V) efendimiz, “Henüz böyle bir buyruk gelmedi” diyerek reddetmiştir. Nitekim örgütün Türkiye’deki sözcüsü olan, Ankara 11. ACM’nin 18.10.2005 tarih ve 92/314 sayılı kararıyla hüküm giyen ve Yargıtay 9. CD’nin 29.11.2007 tarih ve 8281/8763 sayılı kararıyla hakkındaki hüküm onanan .....dava dosyaları da bulunan ve Tempo dergisinin 23 Ağustos 2005 tarihli ve 34/924 sayısında (sayfa: 38-43) yayımlanan “Hilafet Bayrağını İstanbul’da Göndere -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 42-Köklü değişim yayınları (Ankara) arasında çıkan kitaplardan kimileri şunlardır: ...,.....vs... başlıklı ayrıntılı demecinde bu anlayışları dile getirmiştir. Hizb-ut Tahrir’in bir siyasal parti olduğunu söyleyen ..... göre, halifelik geri geldiğinde başkenti İstanbul, ikametgâhı Topkapı Sarayı olacaktır; ordu ele geçirilecek, Cem evlerine izin verilmeyecek, İslam’ca yasaklanan heykeller kırılacaktır. Sözcü, bütün bunların tek kurşun atılmadan gerçekleştirileceğini söylemekte ve şöyle demektedir: “Parti hiçbir zaman silahlı mücadele yapmaz ve silahlı mücadele yapan gruplara da destek vermez. Destek olmayışının nedeni, silahlı mücadelenin İslam’a ters düşmesinden kaynaklanmasıdır.” Cihat, koşullarına ve kurallarına göre ancak halifeliğin kurulmasından sonra söz konusu olacaktır. Partinin yapısını anlatan sözcü, devletin şiddete başvurulmadan ele geçirileceğini, partinin yapısının ve amaçlarının neler olduklarını, yukarıda sergilendiği biçimde özetlemektedir. Muhabirin bu amaçların düşçü olduğu yolundaki görüşünü de anlayışla karşıladığını belirten sözcü, Hz. Muhammet döneminden örnekler vermekte, umutsuz olmadığını vurgulamaktadır. Sözcü, kendilerine karşı silahlı bir baskı olması durumunda bile silaha başvurmayacaklarını, nitekim Özbekistan’da on binlerce parti mensubu katledildiği halde silaha başvurmadıklarını, ancak İslam devleti kurulunca bunların hesabının sorulacağını, öcünün alınacağını, İslam devletinin “kimsenin burnu kanamadan, tek bir kurşun atılmadan kurulacağını” yineleyerek belirtmektedir. İslam’ın Amerika, Rusya, İtalya ve İsrail gibi eylemli olarak İslam’la savaşan “harbi olan devletler”le iktisadi, siyasi bütün ilişkisinin yasak olduğunu, onlara karşı cihat ilan ettiğini belirten sözcü, eylemli olarak savaş içinde olunmayan, yani Suriye gibi “harbi olmayan devlet”lerle ilişkilerin süreceğini, bunların İslam devletine katılmamaları durumunda başvergisi (cizye) ödeyeceklerini söylemektedir. Hukuk düzeninin bütünüyle İslami olacağını, söz gelimi başörtüsü olmadan sokağa çıkılmayacağını belirten sözcü, silahlı mücadele eden örgütlerden çok farklı olduklarını, söz gelimi, bunlardan Hizbullah ile tek ortak noktalarının genel olarak İslam olduğunu, onların da İslam düşüncesini benimsediklerini, ancak özellikle metotlarının aynı olmadığını dile getirmektedir. Dosyalarda bulunan ve çeşitli vesilelerle yayımlanan 12.10.2004, 12.11.2004 bildirilerde de aynı görüşlere yer verildiği görülmektedir. b- Gelir Örgüt, gelirini bu kitapların satışından ve mensuplarının bağışlarından sağlamaktadır. E- YAŞANAN OLAYLAR Bilgi notunun 8. ve 9. sayfalarında kimi olaylara değinilmektedir. Bu olayların hiçbirinde zor/şiddet kullanıldığından söz edilmemektedir. Sadece İslam’a saldıranlarla, İslam’a karşı savaşanlarla savaşılması salık verilmektedir: “Sizinle savaşanlara siz de Allah yolunda savaşın! Dördüncü Haçlı saldırısını yok edin!” Aynı sayfalarda, “Cumhuriyet şüphesiz yıkılacak ve raşid-i hilafet mutlaka kurulacaktır” (... ) “Türkiye’nin Avrupa Birliği üyeliği aklen yanlış, siyaseten tehlikeli, şer’an haramdır” gibi anlatımlara da yer verilmektedir. F- BİLGİ NOTUNDAKİ DEĞERLENDİRME Bilgi notu, son çözümlemede, zor/şiddet öğesi bulunmadığından örgüt mensuplarının eylemlerinin 3713 sayılı Terörle Savaşım Yasasının (Terörle Mücadele Kanunu, [TSY]) 1. maddesinde yer alan “terör” tanımına girmedikleri görüşüyle son bulmaktadır. G-ÖRGÜTÜN YAPISI VE İDEOLOJİSİ ÇERÇEVESİNDE ŞİDDET AÇISINDAN DİKKATİ ÇEKEN KAVRAMLAR Bu kavramlar, “dar-ül harb”, “dar-ül küfür”, “dar-ül sulh’, “dar-ül ahd”, “dar-ül İslam” ve bu çerçevede “cihat’’tır. Özellikle konumuzla ilgili olarak “cihat” kavramı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26 Aralık 2006 tarih ve 9-295/322 sayılı kararıyla “savaş” olarak benimsendiğinden önem kazanmaktadır. a-“Dar-ül harb”, “dar-ül küfür”, “dar-ül sulh”, “daır-ül ahd”, “dar-ül İslam” kavramları İslam kamu hukukuna göre dünya “dar-ül harb” ya da “dar-ül küfür” ve “dar-ül İslam” olmak üzere ikiye ayrılmakta; İslam’ın egemenliğinde olan kesim “dar-ül İslam”, olmayan kesim “dar- ül harb” ya da “dar-ül küfür” olarak adlandırılmaktadır. Kimi İslam hukukçularına (fakih) göre ise üçüncü kesime giren ülkeler de vardır. Bunlar da “dar-ül sulh” ya da “dar-ül ahd” diye adlandırılmaktadır. Bu berikiler, İslam’ın egemenliği altında olmayan, ancak bir antlaşma ile İslam devletine bağlı olan ülkelerdir.43 Bir “dar-ül İslam” ülkesinin/toplumunun “dar-ül harb” ülkesine/toplumuna dönüşmesi için şu üç olasılıktan birinin gerçekleşmesi gerekir: 1-Müslüman olmayan toplumların yasalarının yürürlükte olması, 2-Bu ülkenin “dar-ül harb” kesiminde kalan bir ülke ile sınırdaş olması, 3-İslam’ı benimsememekle birlikte bir İslam ülkesinin sınırları içinde yaşayan, hak ve özgürlükleri İslam devletince koruma altına alınan kimselerin (zımmi, ehl-i kitap) bulunması. Müslümanlar, bu üç durumdan birinin gerçekleşmesi sonucu “dar-ül harb” durumuna geçen ülkede yaşamamalı, böyle bir ülkeyi terk etmelidirler.44 b-“Cihat” kavramı Halife’nin görevlerinden biri de, “dar-ül harb” ülkesini “dar-ül İslam” ülkesine çevirmektir. İşte bu amaçla cihada başvurulacaktır. Cihat, Arapça çok çalışma, çok çabalama, güç harcama, bir işi başarmak için bütün imkanları kullanma anlamına gelen “cehd” kökünden türetilmiş bir sözcüktür. Hukuk (fıkıh) terimi olarak, İslam düzenini yeryüzünde egemen ve hakkı üstün kılmak amacıyla din uğrunda ve Hak yolunda yapılan savaş anlamında kullanılmaktadır. Tasavvuf terimi olarak ise cihat, İnsanın kendi nefsiyle (nefs-i -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 43-Üçok/Mumcu/Bozkurt,Türk Hukuk Tarihi, Ankara,1999,s.69. 44-Üçok/Mumcu/Bozkurt, s. 69. emare) savaşmasıdır. Bunların yanı sıra, daha kolay sayılan din uğrunda yapılan savaşa “cihad-ı asgar” (küçük mücadele, küçük savaş) Allah'ın emirlerini yerine getirebilmek için insanın dünyaya musallat olan benlikle, yani salt kendi nefsiyle yaptığı mücadeleye de “cihad-ı ekber”, “cihad-ı kebir” ya da “cihad-ı a’zam” (büyük mücadele, büyük savaş) adı verilmektedir.45 Cihat, kimi mezheplere ve de baskın görüşe göre, masum “imam”ın ya da onun bu konuda yetkili kıldığı naibinin iznine bağlıdır.46 Halifenin “cihat” seferleri düzenleme koşulları ise şunlardır: l-”Dar-ül harb” ülkesinde yaşayanlar ilkin İslam’ı benimsemeye çağrılırlar. 2-İslam’ı benimsemedikleri takdirde Tevrat, İncil ya da Zebur’a inanan “ehl-i kitap”tan iseler, iki seçenekten birini seçebilirler: Ya “baş vergisi” (cizye) karşılığında koruma altına alınır, “zımmi” olurlar ya da savaşırlar, köle olurlar ve malları ganimet hükmünde dağıtılır. 3-İslam’ı benimseyenler ise, bütün Müslümanların hak ve özgürlüklerinden yararlanırlar. 4-Ergin, bedence ve akılca sağlam Müslüman erkekler cihada katılmakla yükümlüdürler. 5-Cihadı yürütecek kişi ve toplulukların öncelikle bilim ve inançla donatılmış olmaları gerekir.47 Bununla birlikte bir topluluktan birkaç kişi geriye kalanlar adına bu görevi üstlenirlerse bunlarla yetinilebilir. Ancak, İslam dünyası bir saldırıya uğradığı zaman eli silah tutan her erkeğin cihada katılması zorunludur.48 Gerçekten Kur’an’da cihat terimi, dört yerde geçmekte, bir kesiminde çıplak anlamda, yani “savaş” anlamında; bir kesiminde “Allah'a kulluk etmek, onun rızasını almak için İslam esaslarını öğrenme, öğretme, bireysel ve toplumsal yaşama geçirme, içte ve dışta karşılaşılan engelleri aşmak için sürekli ve bilinçli çabalama, Allah’ın rızasına uygun biçimde yaşama çabası” anlamında kullanılmaktadır (sözgelimi, et-Tevbe, 9/41, 44, 81, 86; el-Ankebût, 29/69; el-Hacc, 22/78). Hadislerde ise cihat sözcüğü, yaşamın amacı olarak Allah’a kulluk edilmesi, Allah ve elçisinin koydukları kuralların ve mesajların bütün yönleriyle duyurulması bireysel ve toplumsal yaşama geçirilmesi çabası, bunların başkalarına bildirilmesi, dar-ül İslam’ı ve Müslümanları her türlü tehlike ve saldırılara karşı yürek, dil, el ve silah gibi insana özgü araçlarla savunma anlamlarına gelen kapsayıcı ve kavrayıcı bir kavramdır.49 İslam hukukçuları, ayet ve hadislere göre bu kavramı, en geniş anlamıyla nefse, şeytana, fasıklara ve inanmayanlara karşı olmak üzere ayrımlar içinde irdelemişler; “Allah yolunda can, mal, dil ve öbür araçlarla mücadelede elden gelen güç ve çabayı -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 45-Develioğlu, Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara, 1986, s. 172; Ayverdi/Topaloğlu, Kubbealtı Lugatı, Asırlar Boyu Tarihi Seyri İçinde Misalli Büyük Türkçe Sözlük, İstanbul, 2006, I, s. 493; Özel, Cihad, İslam Ansiklopedisi, VII, İstanbul, 1993, s. 527; Topaloğlu, Günümüzde Cihad, aynı Ansiklopedi ve aynı cilt, s. 53 l, 532. 46-Özel, s. 528 47-Üçok/Mumcu/Bozkurt,s.70;Topaloğlu,s.532. 48-Üçok/Mumcu/Bozkurt, s. 70 49-Özel, s. 527, 528, 530, 531; Topaloğlu, s. 532. harcamak’ olarak tanımlamışlardır. Olağan koşullarda bir “farz-ı kifaye” olan cihadın, bir tehlike ya da saldırı nedeniyle genel seferberliği (nefir-i am) gerektiren durumlarda “farz-ı ayın” olduğunda fakihler birleşmektedirler. Şafii mezhebine mensup hukukçuların cihadı, sadece “küfür”e dayandırmalarına karşılık, özellikle Hanefi, Hanbeli ve Malikî mezhebine mensup hukukçulara göre, İslam’da savaşın, dolayısıyla cihadın nedeni, inanmayanların Müslümanlara karşı savaş açmalarından, saldırmalarından sonra gündeme gelmektedir. Bu hukukçular, bir saldırı olmadıkça savaşın haklı ve meşru olmayacağını, Müslümanlara karşı saldırıda bulunmayanlara karşı savaşın ve sadece İslam’ı benimsemeyenlerin öldürülmelerinin caiz olmadığını vurgulamışlardır. Özellikle Hanefi hukukçular, bunun nedenlerini ayet ve hadislere dayanarak, müşrikler, kadınlar, çocuklar ve fitneciler açısından çok ayrıntılı biçimde incelemişler; ayrıca Hristiyanlığın tersine İslam’a göre ilke olarak insanın suçsuz/günahsız/masum ve bu ilkenin (suçsuzluk/masumluk karinesi ilkesi) asıl olduğunu; dahası Kur’an’da “ehl-i Kitap”ın baş vergisi (cizye) ödemesi durumunda onlarla cihattan vazgeçilmesinin, savaşılmamasının, dahası başlamış savaşın sona ermesi gerektiğinin buyrulduğunu; ayrıca onların Müslümanlığı benimsenmelerinin beklendiğini (et-Tevbe, 9/29) vurgulamışlardır. Bu arada ilk önce ve daha sonra inen ayetler arasında başkalıklar bulunduğu, cihadın Müslümanlığın başlarında inen ayetlerde meşru sayılmasının nedeninin kâfirlerin saldırıları olduğunu, sonradan inenlerde ise sadece saldırı durumunda meşru olduğunun belirtildiği ileri sürülmüştür.50 Ancak böyle bir başkalığın bulunmadığını da dile getiren yazarlar da bulunmaktadır. Bu anlayışa göre, “fitne” ve “fesat” kavramları sadece Allah’ın birliği (tevhit) inancının, ilahi hükümlerin, insan haklarının çiğnenmesi anlamına gelmektedir. Bu yüzden cihat, yalnızca baskıya uğramış, haksız yere yurtlarından çıkmaya zorlanmış, tevhit inancını bırakmaları için işkence görmüş Müslümanlara tanınmıştır (el-Bakara, 2/ 93, el-Hacc, 22/39).51 Kesin olan nokta şudur: İslam, istila, sömürü ve saldırı savaşlarına karşıdır; bunlara onay vermemiştir. Savaşa ancak Müslümanların can ve mal güvenliklerini, hak ve özgürlüklerini korumak, İslam’a ve İslam ülkelerine saldırıları önlemek için başvurulabilecektir. Meşru savaş budur. Bu nedenle meşru olmayan istila, sömürü ve saldırı savaşlarından ayırmak için cihat kavramına yer verilmiştir. İslam’a göre, dini benimsetmek için baskı yasaktır. Baskı altındaki kabul edilen inancın geçersiz olduğu yolundaki ayetler birlikte değerlendirilmelidir (Sözgelimi, el-Bakara, 2/205, 256; Yunus, 10/99; el-Kehf, 18/29; el-Hucurat, 49/14; en-Nisa, 4/94; el-Kasas, 28/83; eş-Şura, 42/41, 42; el-Maide, 5/67; en-Nahl, 16/125; el-Ankebüt, 29/46 gibi).52 Gerçekten cihada izin veren ayetlerin indiği dönemler de bunu doğrulamaktadır. Bir görüşe (İbn Hişam’a) göre, “İkinci Akabe Biatı”ndan önce Hz. Muhammed’e ve -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 50-Özel, s. 528, 529, 530. 51-Topaloğlu, s. 532. 52- Özel, s 531. Müslümanlara işkencelere, baskılara ve olumsuz davranışlara karşı sabır ve hoşgörü salık verilmiş, Müslümanların bu türden sabır, hoşgörü gibi davranışları cihat kavramı içinde görülmüştür. Bir başka görüşe (Taberi’ye) göre ise cihada izin veren ilk ayet, Peygamber’in hicreti sırasında ya da bundan kısa bir süre sonra inmiştir.53 Uygulamada, özellikle devletlerarası ilişkilerde ise Hanemer ile Şafiiler, cihat yorumunda birleşmişlerdir. Son çözümlemede, İslam’da cihat, meşru kabul edilen savaş için kullanılan bir kavramdır. Bu yüzden istila ve sömürü savaşları bu kavramın dışında tutulmuş; bunlar için “fetih” kavramı kullanılmıştır.54 Bu nedenle batılı araştırmacıların, sadece Şafiilere dayanarak cihat kavramını “küfür” kavramıyla açıklamaları ve onu “kutsal savaş” (holy war, guerre sainte) olarak algılamaları yerinde değildir.55 Cihat kurumu, kurumsal ve kuramsal olarak İslam’ı benimsemeyen ülkelerle sürekli savaş durumunu öngörmüş olmakla birlikte uygulamada bu hiçbir zaman gerçekleşmemiş, İslam ülkeleri ve devletleri, İslam olamayan ülkeler ve devletlerle savaşmak şöyle dursun, tersine onlarla barış içinde yaşamak ve hatta İslam’ı benimsemeyen devletlerle İslam’ı benimseyen devletlere karşı savaşmak için antlaşmalar yapmak zorunda kalmışlardır.56 Bu amaç, bütün yeryüzünde İslam’ı egemen kılma amacı, elbette düşçü bir amaçtır. Zira ortaya çıktığı yedinci yüzyıldan bu yana İslam’ın hedefi olmuş; ancak hiçbir dönemde gerçekleşmemiştir. İslam’ın en güçlü olduğu üç kıtaya egemen Osmanlı İmparatorluğu döneminde bile bir “raşid-i hilafet devleti” kurulamamıştır. Günümüz dünyasında ise böyle bir hedef sadece düşlenebilir, ama onun asla gerçekleşme olasılığı bulunmamaktadır. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 53-Topaloğlu, s.532.20.yüzyılın İslam düşünürlerinden Pakistanlı Mevdudi (1903-1979) de,“İslam’da Cihat” adlı yapıtında cihat kavramını, Tanrı’nın egemenliğini gasp edenlere karşı savaş olarak nitelendirmiştir. Gerilla savaşlarını, dağa çıkmaları, ayaklanmaları onaylamamaktadır (Kepel, (Haldun Bayrı), İstanbul, 2001, s. 38. Ayrıca bakınız: aynı yapıt, s. 160-171,273 vd. 355 vd). Mısırlı yazar Seyyid Kutub (1906-1966) da “Fizılal-il Kur'an” adlı eserinde cihadın tanrısal düzeni insan yaşamında egemen kılmak için yapılmasının gerektiğini vurgulamaktadır. Aynı yapıtta “İslam kendisine inanmayanları zorla dine çağırmaz” denmektedir. Özellikle Tanrı’nın “Hak dini olan İslâm”ı benimsemeyen kâfirlerle cizye vermeyi kabul edinceye kadar veya” …Hak dinini din olarak benimsemeyen kimselere üstünlüğünüzü onayıncaya ve kendiliğinden gelip elleriyle cizye verinceye dek cihat edin.” (el- Tevbe, 9/29) ayetlerine dayanmaktadır. Seyyid Kutub’a göre, bütün insanlar birbirleriyle kardeştir. Kâfirleri zor kullanarak Müslüman yapmak için cihada başvurmak barbarlıktır.” (www.msxlabs.org/.../20823-seyyid-kutub-seyyid-kutub). 54-Özel s. 530. 55- Özel, s. 530. 56-Üçok/Mumcu/Bozkurt,s.69 Özetle günümüzde cihat kavramım üç noktada irdelemek mümkündür. İslam haksız kazançları yasakladığı, “veren el, alan elden hayırlıdır” hadisince zekatı öngördüğü için ekonomik cihat (savaş); İslam dinindeki bütün buyruklar ve tavsiyeler, yeryüzünün halifesi diye algılanan “insan”ın korunmasını, geliştirilmesini, yüceltilmesini amaçladığı için kültürel cihat; düşmanla karşılaşmayı istememekle birlikte karşılaşıldığında “bunlara katlanın, sabır gösterin, Allah’tan esenlik ve barış dileyin” diyen buyruklar ve fakat koşulları oluştuğunda doğrultusunda silahlı savaş cihat kavramı içinde düşünülmelidir.57 İslam hukukunda cihadın erdemi konusu üzerinde de durulmuştur. Konunun bu yönü cihadın, çağcıl savaş hukuku ilkelerine uyduğunu göstermektedir. Cihadın erdemi çok kapsayıcıdır. Bu erdem, ahlaki, bilimsel, ekonomik, teknik, kültürel değerler yönünden ele alınmakta ve bu konuda tutarlılığı zorlamaktadır. Fıkıhta savaş kurallarının yanı sıra, Hz. Muhammed’e göre, muhatabın durumu da değerlendirilmelidir. Kimileyin anne ve babaya hizmet etmek, kimileyin hac ibadetini yerine getirmek cihat olarak benimsenmiştir.58 Hizb-ut Tahrir'in kuruluşundan bu güne kadar ülkemizde veya başka bir ülkede cebir- şiddet içeren herhangi bir eylemi tespit edilememiştir. Bu durum bilgi notunda da ifade edilmiştir. Yine örgütün kuruluş tüzüğünde ve sözcülerinin açıklamalarında şiddeti mücadele yöntemi olarak öngörmedikleri dile getirilmiştir. Örgütün uzak hedefi olan Raşid-i Hilafet Devleti kurulduktan sonra kafir devletlere Halife tarafından Cihad ilan edileceğine dair hedefi hem gerçekleşme ihtimali çok zayıf hem de uluslararası hukukun konusu olan ancak terör eylemi sayılamayacak hayalci bir hedeftir. Örgütün, sadece bu uzak ve hayalci hedefi dikkate alınarak terör örgütü olarak kabulü Uluslararası ve ulusal mevzuata uygun düşmemektedir. Bu örgütün varlığı ve düşünce sistemi, düşünce özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Öngördüğü hedefi gerçekleştirmek için cebir ve şiddet eylemlerine başvurduğunda veya silahlı mücadeleye başlayacağını kamu oyuna veya üyelerine duyurduğu taktirde terör örgütüne dönüşebilir. Böyle bir durumda ancak yönetici ve üyeleri TCK 314. maddesi uyarınca cezalandırılabilir. IV- SONUÇ VE DEĞERLENDİRME 1)Terörle Mücadele Kanunu yürürlüğe girdiği günden bu yana pek çok kez değişikliğe uğramıştır. “Terör örgütü” kavramı açısından en önemli değişikliklerinden biri 2006 yılında kabul edilen 5532 sayılı Kanunun 17. ve 1. maddeleriyle, Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinin örgüt kavramını düzenleyen ikinci ve üçüncü fıkralarının ilga edilmesi ve maddenin başlığının, “terör ve örgüt tanımı” iken “terör tanımı” haline getirilmesiyle “örgüt tanımı”nın Terörle Mücadele Kanunundan çıkarılmasıdır. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 57-Topaloğlu, s. 532. 58-Topaloğlu, s. 533. İkinci önemli değişiklik ise 5532 sayılı Kanunun 6. maddesiyle Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin Türk Ceza Kanununun 314. maddesindeki “silahlı örgüt” suçuna atıfta bulunacak şekilde değiştirilmesidir. Yapılan bu atfın sadece cezaya değil unsurlara da yapıldığı gerekçede açıkça belirtilmiştir. 7. maddedeki değişiklikten sonra silahsız "terör örgütü" diye bir düzenleme mevzuatımızda kalmamıştır. Zira 7. madde hem 1. maddeye hem de 5237 sayılı yasanın 314. maddesine atıfta bulunduğu ve bu değişiklikten önce 756 sayılı yasanın 141,142 ve 163. maddelerde düzenlenen suçların istisna tutulması gibi istisnalarında olmadığı dikkate alındığında 5237 sayılı yasanın 314. maddesine yapılan atfın hem unsura hem de cezaya ilişkin olduğunun kabulü zorunludur. 2)Türk ceza hukukunda terör örgütünü diğer suç örgütlerinden ayıran unsurlar ve kanuni dayanakları şu şekilde tespit edilebilir: a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir (TMK m.1, m. 7) b) Amaç-Saik: Terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Sadece maddi çıkar amaçlı bir teşekkül, terör örgütü olamaz. Türk Ceza Hukukunda terör örgütleri, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla faaliyet gösterir. (TMK m. 1) c) Araç-Gereç: Terör örgütü cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Anayasal düzene ve ülke bütünlüğüne karşı işlenen suçları işlemeği hedeflediği için silahlı bir örgüt türüdür. (TMK m. 7, TCK 314) Anayasal düzeni değiştirme hedefini gerçekleştirebilmesi için topluma ve devletin yetkili kurum ve organlarına karşı cebir ve şiddet uyguylayabilmek için mutlaka silahlı olması gerekir. Ancak, bu silahların örgütün malı olması da gerekmez. Gerektiğinde kullanabileceği silahlar olması yeterlidir. d) Elverişlilik: Bir örgütün terör örgütü olabilmesi için yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması gerekir. (TMK m. 7 , TCK m. 314 , TCK m. 220) Terör örgütün amaçları, genel suç örgütüne kıyasla daha büyük ve zor olduğu için sözkonusu elverişlilik kriteri gereğince terör örgütünden söz edebilmek için güçlü bir yapılanmanın varlığını aramak isabetli olacaktır. Özellikle Hizb-uttahrir gibi tüm islami coğrafyadaki anayasal düzenleri değştirmeyi hedeflemiş bir örgütün hem üye sayısı ve üyelerinin nitelikleri hem de bu Anayasal düzenleri değiştirmek için uygulayacağı cebir ve şiddetin boyutları dikkate alınarak çok daha fazla silah, mühimmat, araç ve gerece sahip olması veya gerektiğinde ulaşabilmesi gerekir. Oysa bilgi notunda belirtildiği şekilde 1953 tarihinde kurulmuş olmasına rağmen ülkemizde veya başka bir ülkede bu örgüt adına ele geçmiş silah, mühimmat veya bu nitelikte araç ve gereç bulunmamaktadır. e) Üye sayısı: Terör örgütü en az üç kişiden oluşur. (TMK m. 7, TCK m. 314, TCK m. 220) 3)Kanun koyucunun 5237 sayılı yasanın 220. ve 314 maddelerinde suç örgütü ve silahlı terör örgütünü düzenlemek ve 5532 sayılı yasa ile 3713 sayılı yasanın 1.ve 7. maddelerindeki değişiklik ile mevzuatı sadeleştirdiği, 5532 sayılı yasa ile 3713 sayılı yasa maddesini sadece atıf maddesine dönştürmüş olmasına rağmen Yargıtay 9.Ceza Dairesi ve Dairemizin bu değişikliğin amacına ve gerekçesine aykırı yorumla silahlı ve silahsız terör örgütlerinin varlığını 7. maddeye dayandırarak kabulü Anayasanın 38. maddesinde tanımlanan "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesine aykırı düşmektedir. 4)Hizb-ut Tahrir, elde edilen kanıtlara göre Anayasal düzeni değiştirmeyi hedefleyen ve bunu açıkça tüzüğüne yazmak suretiyle deklare eden bir örgüt olduğu açıktır. Ancak bu örgütün, kurulduğu tarih olan 1953 tarihinden bugüne dek kuruluş amacı doğrultusunda ülkemizde veya faaliyette bulunduğu başka bir ülkede silahlı herhangi bir eyleminin bulunmadığı gibi Anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanmak suretiyle değiştirmeye yarayacak silahlarının olduğu da tespit edilmemiştir. Dahası bu örgütün, tüzüğünde ve sözcülerinin açıklamaları ile açıkça cebir ve şiddeti dışlamış olması nedeniyle TCY’nin 220, 309, 314, 315, 316 maddeleri anlamında bir örgüt değildir. 5)Hizb-ut Tahrir, yeryüzünde İslam’ın bütün kurum ve kurallarıyla egemen olması için hilafet devletini (raşid-i hilafet devleti) kurma amacı taşıyan ve bu nedenlerle İslamcı ve değişimci (uç, radikal) bir örgüttür. Bu amaç çerçevesinde örgüt, faşizmi, komünizmi, kapitalizmi, sosyalizmi, halk egemenliğine ve laiklik ilkesine yaslanan cumhuriyet ve demokrasiyi de “küfür ideolojileri” olarak görmektedir. “Egemenlik kayıtsız şartsız halkındır” ilkesinin yerini “hüküm sadece Allah’ındır” anlayışına bırakması gerektiğine inanmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası laiklik ilkesini benimsediği ve bu düzeni benimseyen devletlerle ilişki kurduğu, Avrupa Birliğine girmeyi amaçladığı için Türkiye Cumhuriyeti devletini İslam kamu hukukuna göre zorunlu olarak “dar-üI küfür” alanında görmekte; meşru kabul etmemektedir. Bu nedenle örgütün radikal dinci ideolojiye sahip bir örgüt olduğunda kuşku bulunmamaktadır. İdeolojisi ile uzak amaç ve hedefleri toplumu ve devletin anayasal kurumları açısından rahatsız edici, şoke edici ve sarsıcı olması da doğaldır. Ancak, suç ve cezaların yasallığı gereği, bu örgütün silah unsurunun bulunmaması ve hedeflediği Anayasal düzeni değiştirme suçu da ancak cebir ve şiddet ile işlenebilecek suçlardan olması nedeniyle terör örgütü kabul edilmesi hukuka uygun değildir. Bu nedenle ceza yargılaması konusu edilmemelidir. Sadece istihbari takibata tabi tutulması gerekebilecek bir siyasal örgütlenme tipi kabul edilebilir. 6)Örgütün kurulmasını hedeflediği Raşid-i Hilafet Devletinin cihanşümul bir devlet olacağını, tüm halkı müslüman olan ülkelerin bu devletin bayrağı altında birleştirileceğini bu kapsamda Türkiye'nin de, bu devletin bir eyaleti olacağını öngörmek suretiyle Anayasamızın değişmez temel ilkelerine aykırı bir amaç gütmektedir. Ancak, cebir ve şiddeti dışladığı için düşünce özgürlüğü ile örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Fakat, radikal ve gayrı meşru amacı nedeniyle önleyici kolluk çerçevesinde ve istihbari açıdan takip edilmesinde fayda bulunabilir. 7)Örgüt, hilafet devletini zor kullanmadan kurmayı hedeflemektedir. Asla cebir ve şiddete başvurmadan bu hedefini tebliğ ve irşad yoluyla gerçekleştireceğini kuruluş tüzüğünde yazmış ve sözcülerinin çeşitli açıklamaları ile deklare etmektedir. Bu konuda meşru savaşın, yani cihadın kurallarına uyulacağını ve Raşidi Hilafet Devleti kurulduktan sonra kafir devletlere karşı cihad ilan edileceği uzak hedef olarak öngörmektedir. Zira cihat ancak kafirlerin baskı (zulüm) yapmaları, işgalde bulunmaları, sömürmeleri, Müslümanların can ve mal güvenliklerinin, hak ve özgürlüklerinin korunması, İslam’a ve İslam ülkelerine saldırılması gibi durumlarda meşrudur. Cihada başvurmasını Raşidi Hilafet devleti kurulması şartına bağlamakta ve ancak halifenin kararı ile kafir devletlere karşı cihada başvurulacağını belirtmektedir. 8)Anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanmadan değiştirmeyi hedeflediği ve şiddeti dışladığı için terör örgütünün “araç-gereç” ve yöntem açısından elverişlilik kriteri oluşmamaktadır. Bu nedenle emniyet bilgi notlarında da klasik terör örgütüne uymadığı belirtilmekte. 9)Hizb-ut tahrir örgütü, Anayasal düzeni değiştirme veya ortadan kaldırmayı hedeflemesi nedeniyle yasalarımız tarafından himaye görmesi mümkün olmayan bir örgüt olmakla birlikte, cebir ve şiddeti öngörüp başvurmadığı için de terör örgütü sayılması Anayasa ve ceza kanunumuza uygun düşmemektedir. Yukarıda zikrettiğimiz tüm bu nedenlerden Hizb-ut tahrir örgütünün terör örgütü olduğunun kabulü suç ve cezaların kanuniliği ilkesi gereği mümkün olmadığından sanıkların silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmalarına ilişkin kararın CMK 223(2)a maddesi uyarınca bozulması gerekirken onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşlerine katılmamaktayım.