Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/4696 · K. 2018/7240

11. Ceza Dairesi         2016/4696 E.  ,  2018/7240 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 213 sayılı yasaya muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet I- Sanık hakkında 2007, 2008, 2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1- Sanığın savunmasında suçlamaları kabul etmediğini, işletmesinin gerçek anlamda ticari faaliyet gösterdiğini ve faturaların bu ticari faaliyetler sonunda düzenlendiğini beyan etmesi, sahte fatura düzenlemek suçundan suçun maddi konusunun fatura olması ve dosya arasında fatura asılları ya da onaylı örneklerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından, her takvim yılına ilişkin fatura asılları ya da onaylı örneklerinden kanaat oluşturacak sayıda temin edilerek duruşmaya getirtilip incelenmesi ve kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, sahte faturaları kullandığı iddia edilen şirket ya da mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ve haklarında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması ve açıldığının anlaşılması halinde getirtilip incelenerek bu dosyayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosya arasına alınması, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoku olup olmadığı da araştırılıp, karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması; faturaları kullanan firma yetkililerinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının sorulması ve sonucuna göre toplanan tüm deliller değerlendirilip sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- Kabule göre de; a- 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b maddesi ile cezanın üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasına çıkarıldığı nazara alındığında, 2008 takvim yılına ilişkin olarak suç tarihi kesin olarak belirlendikten sonra ve 2009, 2010, 2011 takvim yıllarına ilişkin bu değişiklik gözetilmeden hüküm kurulması ile eksik ceza tayini, b- Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura düzenleme eyleminin zincirleme suç oluşturduğunun ve sanık hakkında TCK’nin 43. maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, c- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olan TCK'nin 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, II- Sanık hakkında defter belge ibraz etmemek suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, diğer temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, ancak; 1- Hükmolunan temel cezanın suç tarihi itibariyle 5904 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile değişik 213 sayılı Kanun'un 359/a-2. maddesince 18 ay olduğu gözetilmeden sanık hakkında temel cezanın 6 ay olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini, 2- 5271 sayılı CMK'nin 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. İncelenen dosyada, defter ve belgeleri ibraz etmeme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı gibi adli sicil kaydına göre engel mahkumiyeti olmayıp, hakkında takdiri indirim maddesi uygulanan sanık hakkında, “zararın giderilmediği” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aleyhe temyiz olmadığından sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 25.09.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.