Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2016/4798 · K. 2016/5836

16. Ceza Dairesi         2016/4798 E.  ,  2016/5836 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Terör örgütünün propagandasını yapmak Hüküm : 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile mahkumiyet; TCK’nın 51. maddesi uyarınca erteleme; TCK’nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluğu; TCK’nın 63. maddesi uyarınca mahsup; TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimi. Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Genel olarak; İfade özgürlüğü T.C. Anayasası’nın 26’ncı ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme’nin 10’uncu maddesi ile teminat altına alınmıştır. İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için; 1- Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması, 2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya birkaçını korumaya yönelik olmalıdır. 3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır. İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2 maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7’nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2- Slogan atılması, 3- Ses cihazları ile yayın yapılması, 4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır. T.C. Anayasası’nın 90/son maddesine göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesi iç hukukumuza dair düzenlemeye dönüşmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası). Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır. İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir. Bu açıklamalar ışığında dava dosyasına yansıyan deliller kapsamında somut olay incelendiğinde; Olay tarihinde yapılan basın açıklaması sonrasında PKK terör örgütünün cebir ve şiddet içeren eylemlerini övücü nitelikte bulunan marşı söyleyen grubun arasında bulunduğu tespit edilen sanığın söz konusu marşa eşlik ettiğine, katıldığı basın açıklamasında ve oturma eyleminde terör örgütünün cebir ve şiddet içeren yöntemlerini övecek veya teşvik edecek şekilde terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediğine dair atılı suçtan mahkumiyetine yeterli her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kabul ve uygulamaya göre ise; 1-Örgüt mensubu olmayan sanık hakkında TCK.’nın 58/9 maddesinin uygulanması, 2-Hükümde sanığın pişman olduğunu gösteren davranışının bulunmaması nedeniyle hükmolunan cezada TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca takdiri indirim yapılmasına yer olmadığı belirtilmiş olmasına rağmen hükmolunan hapis cezasının TCK’nın 51’nci maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilerek, TCK’nın 51/1-b maddesinin göz önünde bulundurulmayarak hükümde çelişki yaratılması, 3-TCK'nın 53’üncü maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sanık hakkında verilen hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 02.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.