Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/4819 · K. 2018/6588

11. Ceza Dairesi         2016/4819 E.  ,  2018/6588 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet A)Sanık hakkında defter ve belgeleri ibraz etmemek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz talebinin incelenmesinde: 1-Başkent Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün 606 031 6483 vergi numaralı mükellefi olan sanık ...'ten istenilen 2009 ve 2010 takvim yıllarına ait noter tasdikli yasal defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere on beş gün içinde ibraz etmesi için 10/01/2011 tarihinde vergi incelemesine yetkili olan vergi müfettişi tarafından çıkarılan tebligatın, 11/01/2011 tarihinde şirketin şube adresi olan adreste sigortalı işçisi ...'e tebliğ edildiği, tebliğ tarihinde şube adresinin faal olduğu anlaşılmakla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 139/2. maddesindeki, incelemenin dairede yapılmasına imkan veren istisnalardan birisinin varlığının, tebligat tarihinden önce tespit edilip edilmediği katılan idareden sorulup, katılan idarenin işyeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesinin dosyaya ibrazının istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- Kabule göre de; a)Defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunun neticesinde meydana gelen somut bir zarar bulunmamasına rağmen, "zarar giderilmediğinden" bahisle hükmün açıklanmasına yer olmadığına karar verilmesi, b)Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, B)Sanık hakkında 2010 yılında sahte fatura düzenlemek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz talebinin incelenmesinde: Sanığın, atılı suçu işlemediğini savunması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için; 1-Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın 2010 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi, 2- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda; a)Faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, b)Sanık yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, c)Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olmadığının anlaşılması halinde ise; aa)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, bb)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise,  dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması, cc)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, Vergi inceleme raporu ve ekindeki suretine göre; sanığın kendisine vekil olarak ... ... isimli kişiyi tayin ettiği ve buna ilişkin Ankara 36.Noterliğinin 09/12/2009 tarih ve ... yevmiye sayılı vekaletname suretinin vergi inceleme raporuna ekli olduğu anlaşıldığından, sanığın kendisine vekil olarak görevlendirdiği ... ... sanığın iş ve işlemlerindeki yeri ve görevleri konusunda tanık sıfatı ile dinlenilmesi, d) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; aa) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması, bb)Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 3-Kabule göre de; Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 12.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.