Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/5251 · K. 2018/5670

11. Ceza Dairesi         2016/5251 E.  ,  2018/5670 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet Öz-Gms İnşaat Karton Kağ. Tic. Ltd. Şti.' nin müdürü olan sanık ...'ın 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği iddiası ile açılan davada; sanığın savunmasında, “...şirketle hiç bir ilgim ve alakam yoktur, ... isimli şahıs bana 200,00 TL para verdi,...bana sen bu şirketin ufak bir hissesini alacaksın, bu şirkette devirden sonra kapanacak dedi, bu şekilde bende şirkete formaliteden ortak oldum.” diyerek sahte fatura düzenlemediğini savunması, vergi raporlarında sanığın şirkete 02.09.2008 de giriş yaptığının belirtilmesi ancak bu hususa ilişkin Ticaret Sicil kayıtlarının dosyada bulunmaması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için; 1-Öncelikle Ticaret Sicil Memurluğu kayıtlarının getirtilerek şirketle ilgili sanığın sorumlu olduğu yıl/yılların net olarak tespit edilmesi, 2-Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın sorumlu olduğu takvim yıl / yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi, 3- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda; a)Faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını, ...' ye ait olduğunu söylemesi halinde; ...'nin CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi ve faturalar kendisine gösterilerek faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, b)...' de faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya ...'ye ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, c)Faturalardaki yazı ve imzaların,...'ye ait olduğunun belirlenmesi halinde, bu kişi hakkında suç duyurusunda bulunulması ve dava açıldığı taktirde bu dava ile birleştirilmesi, d)Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ve ...'ye ait olmadığının anlaşılması halinde ise; aa)Faturaları kullandığı belirlenen mükelleflerden bir kısmı hakkında karşıt inceleme raporlarının dosyaya getirilmesi karşısında, getirilmeyenler hakkında da vergi raporları düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, bb)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığını araştırılması; dava açılmış ise,  dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması, cc)Faturaları kullanan mükelleflerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 4- Kabule göre de; a)08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b maddesinde, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü dikkate alınmadan sanık hakkında eksik ceza tayini, b)Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, c)Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkumiyeti olan sanık hakkında verilen cezanın TCK'nın 58/6 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 20.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.