Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2016/6093 · K. 2021/948

5. Ceza Dairesi         2016/6093 E.  ,  2021/948 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma ve örgüt adına suç işleme HÜKÜM : Beraat, hükmün açıklanmasının geri bırakılması Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma ve örgüt adına suç işlemek suçlarından açılan kamu davalarında; suçtan doğrudan zarar görmeyen Hazinenin davaya katılması mümkün olmayıp bu suçlar yönünden verilen hükümleri temyiz etme yetkisi de bulunmadığından, Hazine vekilinin bu davalara ilişkin kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanunun 264. maddesi de gözetilerek katılan vekilinin temyiz isteminin itiraz mahiyetinde kabulü ile mercince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden, incelemenin katılan vekilinin tüm sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: 1-... I. Ünite Kazan Binası İçinde ve Dışındaki Mevcut Boru, Kanal, Vana, Kollektör vb. Bölgelerin İzolasyonlarının Yapılması İşi ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ... ve ..., ... B Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün Mekanik, Elektrik ve Ölçü-Test Kontrol Bakım İşlerinin 294 Kişi ile 2 Ay (60 Takvim Günü) Süreli Yaptırılmasına Ait Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak sanıklar ... ve ..., ... B Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün Santral Sahası Teknik Temizlik Hizmet Alımı İşinin 1 Yıl Süreli Olarak Yaptırılması İşi (100 Kişilik) ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Dava konusu ihaleler nedeniyle kurum zararı oluşmadığı nazara alındığında; sanıklara isnat edilen suçun sübutu halinde 5237 sayılı TCK'nın 6459 sayılı Yasanın 12. maddesiyle değişik 235/3-b maddesi kapsamında düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabileceği, bu suçun cezasının üst sınırına göre aynı Kanunun 66/1-e maddesinde yazılı 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını en son kesen 30/01/2013 tarihli mahkumiyet hükümleri ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE, 2-... Termik Santrali 1. ve 2. Ünite Kazanları Rehabilitasyonu ve Optimizasyonu işiyle ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... I. Ünite Kazan Binası İçinde ve Dışındaki Mevcut Boru, Kanal, Vana, Kollektör vb. Bölgelerin İzolasyonlarının Yapılması işiyle ilgili olarak sanık ..., ... Termik Santrali 1. ve 2. Ünite Kazanları Refrakter Malzemesi Temini ve Montajı ve aynı santralin 1. ve 2. Ünite Kazan Kısımlarındaki Kompansatörlerin Demontajı, Temini ve Montajı işiyle ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., Yeniköy TS 1. ve 2. Ünite Kazan Rehabilitasyonu, Çatı Deformasyonunun Giderilmesi ve Yanma Optimizasyonu işi ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; ... Termik Santrali 1. ve 2. Ünite Kazanları Rehabilitasyonu ve Optimizasyonu, aynı santralin 1. ve 2. Ünite Kazanları Refrakter Malzemesi Temini ve Montajı ve 1. ve 2. Ünite Kazan Kısımlarındaki Kompansatörlerin Demontajı, Temini ve Montajı işleri ile... TS 1. ve 2. Ünite Kazan Rehabilitasyonu, Çatı Deformasyonunun Giderilmesi ve Yanma Optimizasyonu işinin amili mütehassıs firmalar olmadıkları halde, bu nitelikte firmalar olduğundan bahisle Transelektro (Macaristan) ve Rafako (Polonya) firmalarına Kamu İhale Kanununun 22. maddesi uyarınca doğrudan temin suretiyle yaptırılarak ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmaları engellenmek suretiyle ihalelere fesat karıştırıldığı iddiası ile açılan kamu davasında; 4734 sayılı KİK'in 18. maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin, açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü olarak sayıldığı, 15/08/2003 tarihli ve 4964/12 sayılı Kanunla iptal edilerek madde metninden çıkartılan aynı Yasanın 22/d maddesinde düzenlenen doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı ve ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olamayacağı, Soruşturma evresinde alınan 23/05/2011 tarihli bilirkişi heyet raporunda ... Termik Santrali 1. ve 2. Ünite Kazanları Rehabilitasyonu ve Optimizasyonu işiyle ilgili olarak işlerin amili mütehassıs firmaya yaptırılması gerektiğine ilişkin 23/12/2003 tarihli gerekçe raporunda yer alan tespitlerin doğru olmadığı, yapılması gereken işlere ... ve Transelektro firması temsilcilerinden oluşturulan heyet tarafından karar verildiği, yüklenici Transelektro amili mütehassıs firma olmadığı halde iş doğrudan temin yöntemiyle bu firmaya verilerek rekabet ortamının ortadan kaldırıldığı, malzeme miktarları düşürüldüğü halde firmanın sunduğu ikinci teklifte her kalem malzeme fiyatına yaklaşık olarak yüzde 5 oranında ekleme yaptığı, amili mütehassıs kapsamında yer alan değirmen kaplinlerine bu firma tarafından 3.700.000 Euro teklif verildiği halde açık ihale ile 1.699.000 Euro'ya alındığı, kurumun bir kalemde 1.937.350 Euro daha az ödeme yaptığı, ... Termik Santrali 1. ve 2. Ünite Kazanları Refrakter Malzemesi Temini ve Montajı ile 1. ve 2. Ünite Kazan Kısımlarındaki Kompansatörlerin Demontajı, Temini ve Montajı işlerinin ilk aşamada amili mütehassıs firmaya yaptırılması yönünde karar alındığı, sonradan bu kapsamdan çıkarılıp açık ihale yapılmasına karar verildiği halde, yeniden amili mütehassıs firma olduğundan bahisle doğrudan temin yöntemi ile Transelektro firmasından alınmasına karar verildiği, söz konusu firmanın amili mütehassıs firma olmadığı, refrakter malzemeyi Calderys, kompansatörleri Eagle Burgman firmalarından temin ederek kuruma sattığı, refrakter alımında Calderys firması tarafından daha önceden yaklaşık maliyetin belirlenmesi aşamasında verilen proforma fiyat teklifinde ton başına 600 TL işçilik bedeli istediği halde teklifinde 945 Euro'ya çıkardığı, daha sonradan düzenlenen açık ihale ile ... Yatırım ... Ateş Tuğla San. Tic. A.Ş'den alınan 350 ton refrakter malzemenin Calderys firmasının ürünleri ile birlikte kullanılmasının alım yapılan firmanın amili mütehassıs firma olmadığını gösterdiği, böylelikle açık ihale usulü yerine doğrudan temin usulü uygulanmak suretiyle kurumun zarara uğratıldığı yönünde görüş bildirildiği, Soruşturma evresinde alınan 03/10/2011 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda ise... Termik Santrali 1. ve 2. Ünite Kazan Rehabilitasyonu, Çatı Deformasyonunun Giderilmesi ve Yanma Optimizasyonu işini alan Rafako firması tarafından sunulan belgenin amili mütehassıs firma olduğunu gösterir nitelikte bir belge olmadığı, yüklenicinin amili mütehassıs firma olarak değerlendirilemeyeceği, işin çoğunluğunun yerli malzeme kullanılarak yerli firmalar tarafından yerine getirildiğinin ifade edildiği, Yine, soruşturma evresinde alınan TÜBİTAK MAM tarafından düzenlenen 08/07/2008 tarihli raporda söz konusu işleri yapabilecek birden fazla yerli firma bulunabileceği yönünde görüş bildirildiği, Savunma tarafından, söz konusu raporların gerçeği yansıtmadığı, ... ve... termik santrallerinin kazanlarını kuran yüklenici firmaların amili mütehassıs firmalar oldukları, bu işleri yapabilecek başka firma bulunmadığı, yapılması gereken işlerin teknik şartnamelerde eksiksiz olarak belirtilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, daha önceden başka termik santrallerde yapılan açık ihalelerin başarısızlık ile sonuçlandığı, yapılan rehabilitasyon işlemleri sonucu verim artışı sağlanmak suretiyle kurumun zarar yerine kâr elde etmesinin sağlandığı ifade edilmek suretiyle yüklenen suçun kabul edilmediği, Kovuşturma evresinde alınan dört sayfadan ibaret 02/08/2012 tarihli bilirkişi raporunda ise suça konu işlere ilişkin detaylıca bir inceleme yapılmaksızın genel nitelikte değerlendirmeler yapıldığı, bu itibarla hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı nazara alınarak; Dosya arasında mevcut Transelektro ile yapılan sözleşmenin feshedilmesine ilişkin evraklar ve Transelektro'nun işlerin tamamını bitirmeden iflas ettiği yönündeki beyanlar karşısında, suça konu edimlerin usulüne uygun şekilde ifa edilip edilmediği, aynı dönemde diğer termik santrallerde benzer nitelikteki işlerin ne şekilde yaptırıldığı, ... Genel Müdürlüğü ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına aynı dönemde açık ihale usulü ile yapılıp bitirilen benzer nitelikteki işlere ilişkin herhangi bir kayıt olup olmadığının sorulması sonrasında, Dosyanın tüm ekleri ile birlikte farklı Sayıştay emekli uzman denetçileri ile yapılan işlere göre belirlenecek olan konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak heyete tevdi ile rehabilitasyon ve optimizasyon işlerinin yapımcı firmalara yaptırılması bakımından hukuki (patent hakkı vb.) ve teknik bir zorunluluk bulunup bulunmadığı, daha sonradan özelleştirilen suça konu santrallerde yapılan işlerin aciliyeti olup olmadığı, Teknom şirketinin yükleniciler ve idare ile ilişkisi, bu şirketin temsilcisi olduğu uluslararası şirketlerin kurduğu santrallere öncelik verilip verilmediği, Transelektro ve Rafako firmalarının amili mütehassıs firmalar olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, buna ilişkin gerekçe raporları içeriklerinin doğru olup olmadığı, suça konu işlerin kim tarafından ne şekilde yerine getirildiği, taşeron olarak kullanılan firmalarca işlerin ne kadarının ifa edildiği, kullanılan malzemelerin ne kadarının ithal olduğu, geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapılıp yapılmadığı, yapılan işlerin miktar ve değerleri ile yapılan ödemeler karşılaştırılarak kurum zararına yol açılıp açılmadığı, zarar bulunmakta ise hangi sanığın ne şekilde sorumlu olduğu hususlarını iddia ve savunma ile tarafların iddialarını gözetmek suretiyle detaylıca inceler nitelikte bilirkişi raporu alınıp, zimmet ve görevi kötüye kullanma suçları yönünden de değerlendirme yapılmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, Kabule göre de; Sanık ... hakkında 25/10/2011 tarihli ve 2009/7575 soruşturma sayılı (ek) kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açılmadığı halde, bu suçtan da beraat hükmü kurularak CMK'nın 225/1. maddesine muhalefet edilmesi, Sanık ...'un hükümden sonra 28/02/2020 tarihinde vefat ettiği UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşılmakla, bu hususun mahallinde araştırılarak 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince bir karar verilmesi lüzumu, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 04/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.