Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/6607 · K. 2018/4205

11. Ceza Dairesi         2016/6607 E.  ,  2018/4205 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet Sanık ... hakkında, vergi incelemesi ve mütalaaya uygun şekilde 2010 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan mahallinde kamu davası açılması ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24.04.2012 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında "2009 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçundan açılan kamu davasında mahallinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür. Sanık ... hakkında 2006 takvim yılında; sanık ... hakkında ise 2006, 2007, 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin sanıkların ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Sanık ...'in, şirketinin paravan bir şirket olmadığını, gerçekten ticari faaliyette bulunduklarını, bir çok firmaya mal sattıklarını, sahte fatura düzenlemediklerini; sanık ...'ın ise diğer sanık ...'in kendisini şoför olarak işe aldığını, bir ara sigorta yapacaklarını söyleyerek kendisinden bir takım yazı ve belgeleri aldıklarını, bir sene sonra da işten ayrıldığını, şirkete ortak olmadığını, iddia edildiği gibi sahte fatura düzenlemediğini savunması karşısında suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için; 1- Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanıkların 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi, 2- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda; a) Faturaların sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, b) Sanıkların faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, c) Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olmadığının anlaşılması halinde ise; ca)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, cb) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığını araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması, cc) Faturaları kullanan mükellef yetkililerinin CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının sorulması, d) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; da) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması, db) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan mükelleflerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 3- Kabule göre de; a)5237 sayılı TCK'nın 61.maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler karşısında, cezanın maddede düzenlenen alt ve üst sınırları arasında takdir hakkı kullanılırken denetime olanak verecek şekilde dosya içeriğine uygun somut gerekçeler gösterilmesi gerektiği gözetilmeden "suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri" gibi maddede geçen bazı ibarelerin tekrarlanması suretiyle yazılı şekilde temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi, c)Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 04.05.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.