Yargıtay 12. Ceza Dairesi · E. 2016/748 · K. 2016/405

Ceza Genel Kurulu         2016/748 E.  ,  2016/405 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Günü : 07.03.2016 Sayısı : 40-148 Trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan sanığın beraatine ilişkin, Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.02.2015 gün ve 714-30 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 05.11.2015 gün ve 4585-16951 sayı ile; "5237 sayılı TCK’nun 179/3. maddesinde düzenlenen; alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle veya başka bir nedenle ‘emniyetli bir şekilde’ araç kullanamayacak kişinin, bu halde araç kullanması suçu kasıtla işlenebilecek bir suçtur. Alkol ve uyuşturucu maddenin sırf kullanılmış olması bu suçun oluşması için yeterli olmamakla birlikte Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu raporlarında istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere; alkollü bir şekilde trafikte seyreden bir sürücünün, alkol konsantrasyonu hangi seviyede olursa olsun bireysel farklılıklar göstermekle birlikte trafik güvenliği açısından değişen derecelerde risk oluşturabileceği, ancak bu durumun tehlike arzedecek düzeyde olup olmadığı, dolayısıyla sürücünün tesiri altında bulunduğu alkol seviyesinde araç kullanması halinde, güvenli sürüş yeteneğini kaybedip etmediği, bireyin o andaki sürüş ehliyetini belirleyebilecek dikkat, algı, denge, refleks, psikomotor ve nöromotor koordinasyon gibi nörolojik, nistagmus, akomadasyon, görme gibi oftalmolojik ve genel durumunun tespitine yönelik detaylı dahili muayenesine yönelik tıbbi verilerin değerlendirilmesi ile mümkün olabileceği, ancak böyle bir tespit yapılmamış olsa bile bireysel farklılıkları da elimine edebilecek şekilde 100 promilden yüksek olarak saptanan alkol düzeyinin, güvenli sürüş yeteneğini kaybettireceğinin, bilimsel olarak kabulü gerektiği anlaşılmakla; İncelenen dosyada; 164 promil alkollü olarak araç kullanan sanığın güvenli sürüş yeteneğini kaybettiği ve dolayısıyla atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği halde, beraatine karar verilmesi ” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise 07.03.2016 gün ve 40-148 sayı ile; “TCK’nun 179/3. maddesinde bağlı hareketli bir soyut tehlike suçu düzenlenmiştir. Bilindiği üzere, soyut tehlike suçlarında, tecrübe kurallarına istinaden, belirli bir davranışın beraberinde bir tehlikeyi getirdiği varsayılır. Bu bakımdan, tipik davranışın varlığı tespit edildikten sonra, hâkimin, böyle bir tehlikenin somut olayda gerçekten doğup doğmadığını tespit etmesi gerekmez. TCK’nun 179/3. maddesi açısından da, başkalarının hayat, sağlık veya malvarlığı bakımından somut bir tehlike doğmuş olması şart değildir. Ayrıca, kesintisiz bir suç söz konusudur. Bilindiği gibi bu tür suçlarda, tipik hareketin yapılmasıyla suç tamamlanır, ancak sona ermez. Burada da aracın kullanılmasıyla suç tamamlanır, kullanmanın bırakılmasıyla da suç sona erer. Vurgulanması gereken husus, suçun oluşması için alkol veya uyuşturucu maddenin sırf kullanılmış olmasının her zaman yeterli olmadığıdır. Yargıtayın da vurguladığı ve madde gerekçesinde ifade edildiği üzere kişinin emniyetli şekilde araç kullanamayacak durumda olduğunun her somut olayda saptanması zorunludur. Bu nedenle, failin alkol oranını tespit eden tutanağın varlığı ve bu durumda iken başka trafik kurallarını da ayrıca ihlâl ettiğinin (örneğin, hız sınırını aşmış olduğunun) tespiti, faili cezalandırmak için yeterli değildir. Fakat hemen aşağıda, ayrıca da muhakemeye dair hususları ele alırken göreceğimiz üzere alkol madde etkisi bakımından, belirli sınırın aşılması durumunda mutlak bir karine kabul edilmiştir. Güvenli şekilde araç sevk ve idare edememe durumu, ‘alkol’ veya ‘uyuşturucu madde’ etkisi ya da ‘başka bir neden’den kaynaklanabilir. Alkol kavramıyla içkilerde yer alan ‘etil alkol’ kast edilmiş olup bu kavramı daha fazla açıklamaya gerek yoktur. Uyuşturucu madde ise TCK'nun 188. maddesi ve devamına paralel olarak, uyarıcı maddeleri de içerir. Buna karşılık, Almanya’da birçok sakinleştirici ve ağrı dindiricinin de bu kapsamda görüldüğü; kas gevşetici veya mide, bağırsak veya kalp ilaçları gibi reaksiyon azaltıcı ilaçların ise kapsam dışı tutulduğu belirtilmektedir. Kanaatimce, TCK'nun 179/3. maddesi açısından bu tür ilaçların kullanımı ‘başka bir nedenle’ ibareleri kapsamında değerlendirilmelidir. ‘Başka bir neden’ ise failden kaynaklanan ve onun güvenli şekilde araç sevk ve idare etmesine engel her türlü durumdur. Gerekçede, alkollü olarak araç kullandığı sabit ise de emniyetli bir şekilde araç kullanamayacağına ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır. Jandarma tarafından düzenlenen 21.09.2014 tarihli fezleke ve eklerindeki olay tutanağında sanığın ne süratli bir şekilde, ne de tehlike arz edebilecek şekilde araç kullandığı belirtilmemiştir. Ayrıca sürücü sanık ...'ın süratinin ve trafik güvenliğini başkaca tehlikeye sokacak eyleminin ne olduğu konusunda somut bir bilgi veya belge bulunmadığı gibi, olay yerine çağrılan trafik görevlilerince sanık hakkında yalnızca alkollü araç kullanmak eylemi nedeniyle idari yaptırım uygulanmış, süratli araç kullanmak veya trafikte tehlike arz edebilecek şekilde araç kullandığı hususunda bir işlem yapılmamıştır. Sanığa sadece alkolmetre ile alkol testi yapılmış ve 164 promil alkollü olduğu tespit edilmiştir. Akabinde hastaneye götürülmeyen sanığın, alkolmetre ile saptanan düzeyde alkollü olduğuna ilişkin rapor düzenlenmiş ise de emniyetli bir şekilde araç kullanamayacak hâlde olduğuna ilişkin olarak uzman hekim tarafından verilmiş bir rapor da bulunmamaktadır. O hâlde, sanığın yalnızca alkollü araç kullanması nedeniyle TCK’nun 179/3. maddesi uyarınca cezalandırılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu suç için zaten caydırıcı olduğunu düşündüğümüz idari para cezası ve ehliyetin belirli bir süre el konulması hususunda idari yaptırım kararı verilmektedir. Ayrıca bu yaklaşımın suçu ‘somut tehlike suçu’na çevirdiği yönündeki görüşe katılmıyoruz. Şöyle ki; Failin aşırı cüret veya heyecan peşinde olması nedeniyle tehlikeli manevralar yapması, TCK'nun 179/3. maddesi değil, 179/2. maddesi kapsamında değerlendirilir. Emniyetli şekilde araç idare ve sevk edemeyecek durum ise failin, aracıyla yolda uzun süre yol almaya ve yolda karşılaşabileceği, trafiğe özgü ani ve güç sorunların üstesinden gelmeye artık muktedir olmayan bir şoför düzeyine inmiş olmasıdır. Böyle olunca, vaktinde ehliyet almış olup aradan geçen zamanda bazı duyularında meydana gelen önemli zayıflamalara rağmen araç sürmeye devam eden kişiler de, kanaatimizce, bu kapsamdadır. Zira hastalık veya uykusuzluk gibi durumlar bu kapsamda değerlendirilirken, duyularında sürekli bir işlev azalması meydana gelmiş olanların kapsam dışı tutulması mantıklı olmayacaktır. Elbette, bu tür durumlarda, kastın tespiti sorun arz edebilir. Fail, hem duyudaki işlev veya yetenek (refleks gibi) kaybının bilincinde olmalı hem de bu durumda araç kullanmasının arz ettiği tehlikeyi bilmelidir. Acaba ehliyeti olmamasına ve araç kullanmayı iyi bilmemesine rağmen otomobil kullanmaya kalkan kişi TCK'nun 179/3. maddesindeki suçu işlemiş midir? Aslında, madde lafzı, normalde araç kullanmak için gerekli ehliyete ve fiili olarak da yeterliliğe sahip kişinin, geçici bir nedenle bunu yapamayacak duruma gelmesini düzenler gibi gözükmektedir. Yine de, kanaatimizce, ‘başka bir nedenle’ ibaresini, ehliyetsiz ve düzgün araç kullanamayan kişiyi kapsar şekilde yorumlamak mümkündür. Fakat bir somut tehlike suçu söz konusu olduğundan, sadece ehliyetsiz olmanın TCK'nun 179/3. maddesindeki veya 179/2. maddesindeki suçu oluşturmayacağına dikkat etmek gerekir. Öte yandan, yasal bir şekilde ehliyet almış olmasına rağmen düzgün araba kullanamayan kişiyi ise bu kapsamda görmemek gerekir. Kendisine verilen ehliyet, sürücünün kendi sürüş kabiliyetine dair sübjektif değerlendirmesi ne olursa olsun; objektif olarak bu yeterliliği haiz görüldüğünün resmi ispatıdır. Böyle bir sürücünün eylemini tipik bir haksızlık olarak görmek mümkün olmadığı gibi, haksızlık bilincinin (m. 30/4) olduğunu da söylemek olanaklı gözükmemektedir. Bunun istisnası, yukarıda izah ettiğimiz, zamanla meydana gelen duyu ve işlev azalması veya kaybı durumudur. Alkol etkisi bakımından, KTK’nun uygulanmasına dair Yönetmelikte idari para cezası tatbiki için öngörülen limit (Yönetmelik m. 97), TCK'nun 179/3. maddesinin uygulanması açısından belirleyici değildir. Yargıtay uygulamasında, alkollü yakalanan sürücünün alkol testinde çıkan promil oranına göre ayrım yapılmaktadır. Promil oranı 1,00’in üstündeyse, TCK'nun 179/3. maddesindeki suçun oluştuğu kabul edilmektedir; güvenli sürüş yeteneğinin kaybedildiğini gösteren, dışa yansıyan bulgular ayrıca aranmamaktadır. Bu doğrultuda, KTK'nun 48/6. maddesine 1,00 promilin üzerinde alkollü olan sürücülere TCK'nun 179/3. maddesinin uygulanacağına dair hüküm eklenmiştir. Mahkûmiyet için alkol oranının tespiti yeterli olacak, ayrıca hiçbir inceleme ve bu arada Adli Tıp raporu gerekmeyecektir. Belirtelim ki, alkol testi sonucu 1,00 promilin üstünde çıkan sürücünün ‘emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek’ durumda olduğunun mutlak bir karine olarak kabulünü ceza hukuku ilkeleriyle bağdaştırmak zor gözükmektedir. Medyada ve hatta Yargıtay kararlarında bu miktar ‘50 promil’ olarak belirtilse de, aslında doğrusu ‘0,50’ promildir. Bunun anlamı ise 100 cc kanda %0,5 oranında etil alkol bulunmasıdır. ABD ve İngiltere’de bu oran ‘BAC’ (blood alcohol concentration–kanda alkol yoğunluğu) kısaltmasıyla belirtilmekte ve 0,50 promil, '0.05 BAC'a tekabül etmektedir. Fakat bu oranın motorlu taşıta ilişkin yerleşik içtihatta kabul edildiğine dikkat edilmelidir. Örneğin, Almanya’da, bisiklet için daha yüksek bir oran (1,6) aranmaktadır. Doktrinde, bu tür tehlike suçuna, soyut ve somut tehlike suçlarının yanında, üçüncü bir kategori olarak yer verilmektedir. Bu tür suçlarda, belirli bir davranışta mündemiç bir tehlike söz konusu olmasa da, hukuk bunun varlığını kabul eder, bu bakımdan, bu tehlikenin somut olayda var olmadığını ispat etmek de mümkün olmaz. Trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu ile bir yandan bilimsel çalışmalar, sürücülerin kullanabileceği azami alkol miktarını düşürmenin, alkollü sürücülerin karıştığı ölümlü kaza oranlarını azaltmakta etkin olduğunu kanıtlamıştır. Hatta 21 yaşın altındaki gençler bakımından ‘sıfır tolerans’ politikası uygulanmasının etkili olduğunu gösteren çalışmalar mevcuttur. Fakat Karayolları Trafik Kanunu açısından öngörülen limit ayrı, belirli limiti aşanların otomatikman ceza yaptırımına tâbi olması başkadır. Zira her insan açısından ve her zaman, emniyetli sürüş kabiliyetinin kaybedildiğini içtihat yoluyla kabul etmek için, alkol oranı 1,00 promilin üstünde olan hiçbir insanın hiçbir zaman güvenli araç süremediğinin mutlak bir bilimsel gerçek olarak kanıtlanmış olması gerekir. Oysa, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kuruluna göre, bu durumdaki sürücülerin ‘bireysel farklılıkları ortadan kaldırabilecek ölçüde alkollü olduğunu ve bu seviyede alkol tesiri altındaki sürücülerin hemen tümünün emniyetli sürüş yeteneğinin olumsuz olarak etkilendiğinin kabulü’ gerekmektedir. Görüldüğü gibi 'argumentum a contrario', sürüş yeteneği olumsuz etkilenmeyen sürücüler de olabilmektedir, zira sürücülerin ‘hemen tümü’nden bahsedilmektedir. Kaldı ki, ‘olumsuz etkilenme’ ile ‘emniyetli süremeyecek durumda olmak’ da farklı kavramlardır ve daima şüpheden sanık yararlanır. Yargıtayda Adli Bilimciler Derneğince gerçekleştirilen çalıştayın sonuç raporunda da, kandaki alkol miktarının kişi davranışlarına ve sürüş güvenliğine etkisine dair birçok değişik sınıflandırma yapıldığı görülmektedir. Fakat alkol oranı 1,00 promilin üstünde çıkan herkesin, istisnasız ve mutlak olarak güvenli araç kullanmasının olanaksız olduğuna dair bir veriye işaret edilmemektedir. Sadece sonuç kısmında böyle bir limit uygulanması konusundaki değerlendirme aktarılmaktadır. Yargıtayın da 1,1 promilin üstü bakımından sürücünün ‘mutlak elverişsizliği’ni kabul ettiğini hatırlatmak gerekir. Oranın 0,30 ile 1,00 promil arasında olması durumunda ise, somut olaydaki sürücünün kişisel durumuna bakılmaktadır. Bu açıdan, Alman uygulamasında olduğu gibi, sürüş yeteneği bakımından ‘mutlak-nispi’ elverişsizlik veya yetenek kaybı ayrımı yapıldığı söylenebilir. Bu bakımdan, alkol oranı 1.00’in altında olan sürücü açısından, sanığın güvenli sürüş yeteneğini kaybettiğine dair dışa yansıyan bulguların varlığı gereklidir. Yargıtay, ilk derece mahkemesinin, tespit edilen alkolün, güvenli araç kullanımına olumsuz etkilerini gerekçelendirmesini aramaktadır. Hattâ alkol oranı ne denli düşükse, emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edilemediğine dair, dışa yansıyan Almanya bakımından şu an için öngörülen oran 1,1 iken 1966’ya kadar 1,5, 1990’a kadarsa 1,3’tür. Trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunda belirtiler o denli fazla ve kesin olmalıdır. Bu konuda, tanık beyanı, trafik tutanağında yer alan tespitler, olay sırasındaki görüntü kayıtları gibi delillere başvurulabilir. Adli Tıp Kurumu, 31-100 mg/dL kan alkol seviyesinde olan (alkol testi sonucu 31-100 promil çıkan sürücüler için), ancak ivedilikle yapılacak detaylı hekim muayenesi sonucunda güvenli sürüş yeteneğinin kaybedilip kaybedilmediğinin tespit edilebileceği kanaatindedir. Yukarıda söylenilenlerden anlaşılacağı üzere, tespit edilen alkol 0,30 promilin altında ise, emniyetli sürüş yeteneğinin kaybedilip edilmediğine dair araştırma ve muayene yapmaya gerek yoktur. Buna karşılık, alkol düzeyi bunun altında olan sürücünün yine de emniyetli sürüş yeteneğini kaybettiğinden şüphelenen polis, buna ilişkin gerekli tetkikleri yaparak bunları izah eden bir tutanak düzenlemişse, yine de bu suçtan mahkûmiyet söz konusu olabilir. Zira bu oranın altındaki alkol oranının etkisi kişiden kişiye değişmektedir. Bu bakımdan, bazı kişileri, somut olayda güvenli araç kullanamayacak duruma sokmuş olması mümkündür. İstisnaen, alkol oranı ölçümü yapılamadığı durumlarda da TCK'nun 179/3. maddesindeki suçtan mahkûmiyet kurmak mümkündür. Örneğin, aşırı sarhoşluğu nedeniyle araç kullanırken sızmış olan veya ayakta duramayan ve bu nedenlerle alkol ölçümü yapılamayan sürücü açısından maddedeki suçun oluştuğunu kabul etmek gerekecektir. Buna karşılık, TCK'nun 179/3. maddesinde araç 'kullanan' kişi denildiği için, salt sürücü koltuğuna geçmek veya motorun çalıştırılması suçun oluşmasına yeterli olmayacaktır. Bu tür davranışları, cezalandırılamayan hazırlık hareketi olarak kabul etmek gerekir. TCK'nun 179/3. maddesi açısından da, kişinin, mevcut durumu karşısında, güvenli şekilde araç kullanmayacağını bilmesi ya da bu ihtimali en azından göze alması (olası kast) gerekir. TCK'nun 179/3. maddesi açısından ‘actio libera in causa’ kuramının uygulanacağına dikkat etmek gerekir (bkz. TCK m. 34/2). Diğer bir deyişle, aracı kullanmaya karar verdiği anda algılama veya irade yeteneğini kaybetmiş olan kimsenin, iradi olarak aldığı alkol veya uyuşturucu etkisiyle bu duruma gelmiş olması durumunda, kusur yeteneği tammış gibi işlem yapılır. Buna karşılık, irade dışı aldığı alkolün etkisiyle algılama ve irade yeteneği önemli ölçüde zayıflayan veya ortadan kalkan kişinin, bu durumun etkisinde olduğunu bilerek araç sürmesi durumunda, kusurun olmaması nedeniyle cezalandırılmaması gerekir. Keza, TCK'nun 179/3. maddesindeki suça teşebbüs de, kural olarak mümkün gözükmemektedir. Zira, suçun oluşabilmesi için aracın ‘kullanılması’ gerekir. Bu ana kadarki hareketler ise hazırlık hareketi mahiyetindedir. Kaldı ki, teşebbüsün kabulü durumunda, ceza, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre belirleneceğinden (m. 35), soyut tehlike suçlarında ise somut olayda bir tehlikenin bile doğmuş olması aranmadığından, yaptırımın nasıl belirleneceği sorunu ortaya çıkacaktır. Hem TCK'nun 179. maddesinin 2. fıkrasındaki hem de 3. fıkrasındaki koşullar gerçekleşmişse (sarhoş sürücünün yayaların hayatını tehlikeye sokar şekilde otomobil kullanması gibi), fikri içtima hükümleri uygulanır. Kaldı ki, her iki suçun cezası aynıdır. TCK'nun 179/3. maddesi ile KTK'nun 48. maddesi arasındaki ilişki bakımından ise, Kabahatler Kanunu madde 15/3. hükmü gereği, fail hakkında sadece TCK’na göre ceza verileceği savunulmaktadır. Bununla birlikte, 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 19. maddesiyle KTK'nun 48/5. maddesinde yapılan değişiklikten sonra, ‘Yapılan tespit sonucunda, 0.50 promilin üzerinde alkollü olarak araç kullandığı tespit edilen sürücüler hakkında, fiili bir suç oluştursa bile, 700 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgesi altı ay süreyle geri alınır’ denilmek suretiyle, buna istisna getirilmiştir. Sonraki iki fıkraya göre;‘Yapılan tespit sonucunda, 1.00 promilin üzerinde alkollü olduğu tespit edilen sürücüler hakkında ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun 179 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri uygulanır. Hususi otomobil sürücüleri bakımından 0.50 promilin, diğer araç sürücüleri bakımından 0.20 promilin üzerinde alkollü olan sürücülerin trafik kazasına sebebiyet vermesi hâlinde, ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır’. Görüldüğü gibi, 1,00 promilin üzerinde (en az 1,01 promil) alkol çıkması durumunda mutlaka; buna karşılık, 0,51-1,00 promil arasında alkol çıkması durumunda, şayet ‘trafik kazasına sebebiyet’ verilmişse, hem idari yaptırımın uygulanması hem de ceza takibatı yapılması öngörülmüştür. Bu son durumda, lehe bir yorumla, ‘trafik kazasına sebebiyet vermesi’ denildiği için, kaza bakımından kusuru tespit edilmeyen alkollü sürücü hakkında, başka bir neden yoksa, salt kazaya karıştığı için TCK'nun 179/3. maddesinden ceza verilmeyeceği savunulabilir. Nihayet, KTK'nun 48/8. maddesine göre ‘Uyuşturucu veya uyarıcı madde aldığı tespit edilen sürücülere 3.600 Lira idari para cezası verilir ve sürücü belgesi beş yıl süreyle geri alınır. Bu kişiler hakkında ayrıca Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanır’. Görüldüğü gibi, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen sürücü bakımından, kullanılan maddenin türü ve dozu ne olursa olsun, hem idari yaptırım uygulanacak hem de ceza hukukuna başvurulacaktır. Son bir husus olarak, KTK'nun 48/9. maddesine göre ‘Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılmasını kabul etmeyen sürücülere 2000 Lira idari para cezası verilir ve sürücü belgesi iki yıl süreyle geri alınır’ Oysa, ölçümü kabul edip yasal sınırın üstünde alkollü çıkan sürücünün sürücü belgesi, ilk seferinde daha kısa süreyle, ikinci seferinde aynı süreyle (2 yıl) geri alınmakta, para cezası da, her durumda daha düşük olmaktadır. Herhalde, KTK'nun 48/9. maddesinin amacı, kontrolden kaçmak suretiyle yaptırımdan kurtulmaya çalışılmasını engellemektir. Bu bakımdan, buradaki cezanın, dolanılmaması istenilen hükümdeki cezadan daha ağır olması çelişkili gözükmektedir. Bu açıdan, bu düzenlemenin hukukun temel esaslarından olan ‘ölçülülük ilkesi’ne de aykırıdır. Muhakeme hukuku bakımından uygulama sorunları esas olarak TCK'nun 179/3. maddesi bakımından yaşanmaktadır. Temel mesele, alkol oranının belirlenmesi usulüdür. Uygulamada, TCK'nun 179/3. maddesinden mahkûmiyet hükmü kurabilmek için illa kan örneği üzerinden alkol düzeyinin tespit edilmesi şart görülmemektedir. Yargıtayın yaklaşımı bu yöndedir. Bu yaklaşım ise alkolmetre (nefes ölçümü) yoluyla elde edilen verilerin güvenilirliğini şart kılmaktadır ki, bu konuda hata payının yüksek olduğu az sonra izah edilecektir. Oysa mehaz Alman Kanunu uygulaması bakımından, ceza kanunu hükümlerine başvurabilmek için mutlaka kandaki alkol değerinin tespiti gerekmektedir. Öte yandan, kan testine dair bazı hususlar, KTK'nun 48/2-4. maddesinde düzenlenmiştir. En önemli değişiklik, alkolmetre ile ölçüm yapılması, nefes yoluyla yapılan ölçümün geçerli sayılması için; kullanılmasına resmen izin verilmiş bir cihazla tespit yapılmış olmalı, cihazın düzenli olarak periyodik denetimleri yapılmış olmalı ve ölçüm sırasında uyulması gerekli prosedüre riayet edilmiş olmalıdır Fakat bu koşullarda bile, söz konusu yöntemle alınan sonuç, kandaki alkol yoğunluğunu tam olarak doğru yansıtmaz. Kan testinden çıkan sonucun esas alınması gerektiği yönündeki (Kaldı ki, nefes yoluyla yapılan ölçümün de, ceza muhakemesine delil olabilmesi için, ‘10 dakika kadar izleme süresinden sonra tekrarlanması’ gerektiği vurgulanmaktadır) uygulamada, itiraz durumu hariç, buna hiç rastlanmamaktadır. ‘Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılır. Kişinin yaralanmalı veya ölümlü ya da kollukça müdahil olunan maddi hasarlı trafik kazasına karışması hâlinde, ikinci fıkrada belirtilen muayeneye tabi tutulması zorunludur. Teknik cihaz ile yapılan ölçüme itiraz eden veya bu cihaz ile ölçüm yapılmasına müsaade etmeyen bu sürücüler, en yakın adli tıp kurumuna veya adli tabipliğe veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarına götürülerek uyuşturucu veya uyarıcı madde ya da alkol tespitinde kullanılmak üzere vücutlarından kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır. Bu işlem bakımından 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 75 inci maddesi hükümleri, beşinci fıkrası hariç olmak üzere uygulanır. Trafik kazası sonucunda kişinin ölmesi veya teknik cihaza üfleyemeyecek kadar yaralanmış olması hâlinde, üçüncü fıkra hükümlerine göre bu kişilerden kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır’ Kan alınmasına izin vermeyen kişiden kan örneği alınmasına bu Kanun olanak tanımıştır. Bu düzenlemeden önce, ‘üflemeyi’ kabul etmeyip kan testi yaptırmak istediğini belirten fakat hastaneye gittiğinde, kendisinden kan alınmasına da rıza göstermeyen kişilere doktorlar müdahale etmemekte ve bu da uyuşmazlıklara yol açmaktaydı. KTK'nun 48. maddesinde yapılan değişiklik, ‘Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır’ şeklindeki CMK'nun 75/7. maddesiyle de desteklenmektedir. Netice olarak, muhatabın rızası olmasa bile, bu hükümler uyarınca ondan kan örneği alınması mümkündür. Uygulamada yaşanan bir sorun, trafik kontrolü sırasında yapılan ölçüme itiraz edilmesi durumunda yapılan ikinci ölçümün de yine alkolmetre ile yapılması ve sonuçların birbirleriyle uyumsuz olmasıdır. Öyle ki, yapılan bir bilimsel çalışmada, her iki ölçümün alkolmetre ile yapıldığı 95 olgunun 40 adedinde iki ölçüm sonucunun birbiri ile uyumsuz olduğu saptanmıştır. Bu durumda, mahkeme tarafından, bilirkişiye iki ölçümden hangisine itibar edilmesi gerektiği veya aradaki farklılığın nedenleri sorulmaktadır. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu, ölçümde kullanılan cihazların zamanında ve usulüne uygun olarak kalibrasyonunun yapılıp yapılmadığı, ölçüm kurallarına riayet edilip edilmediği, ölçüm ile olay arasında geçen süre ve kullanılan cihazların teknik özelliklerini dikkate alarak düzenlediği raporu sonucunda, iki cihazdan birisinin daha güvenilir olduğunu ortaya koyamıyorsa, 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gereği hareket edilmektedir. Öte yandan, alkolmetre sonucuna itiraz edilmesi durumunda, kan örneği alındığında, alkolmetreye üfleme anı ile kanın alınması anı arasında geçen süre bakımından, kan testi sonucuna promil değeri eklendiğine (saat başı 0,15 promil) dikkat edilmelidir. Bu bakımdan, her iki ölçüm saatinin tutanakla belirlenmesi önemlidir. Bu bakımdan, KTK'nun 42. maddesi uyarınca kan örneği alınması CMK'nun 75. maddesindeki koşullara tâbi değildir. Ciddi bir sorun, ayrıca kan testine başvurulmadığı durumlarda, salt tek bir nefes ölçüm yoluyla elde edilen değerinin güvenilirliğinin, gerekli usul ve tekniklere titizlikle uyulmadığı durumlarda, tartışmaya çok açık olmasıdır. Uygulamadan anlaşılan husus, ölçümlerin çok büyük ölçüde alkolmetre ile yapıldığı, bunların da çoğu zaman tek ölçüm şeklinde olduğu, fakat bu ölçümlerde yanılma payının hayli yüksek olduğudur. Oysa KTK'nun 48/6. maddesine yapılan ekleme sonucunda, bu uygulamanın kanunlaştırıldığını da gözden kaçırmamak gerekir. TCK'nun 179/3. maddesi açısından, uyuşturucu madde etkisi söz konusu olduğunda, Yargıtay içtihadında, her bir maddenin niteliğine göre, hükmün uygulanmasını gerektirecek mutlak limitler belirlenmiş değildir. Önemli olan, her somut olayda, alınan maddenin güvenli şekilde araç sürme yeteneğini ortadan kaldırmış olduğunun delillerle kanıtlanmasıdır. KTK'nun 48/8. maddesine göre ‘Uyuşturucu veya uyarıcı madde aldığı tespit edilen sürücülere 3.600 Lira idari para cezası verilir ve sürücü belgesi beş yıl süreyle geri alınır. Bu kişiler hakkında ayrıca Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanır.’ Bu hükümden hareketle, kullanılan uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarı ne olursa olsun, güvenli sürüş yeteneğinin kaybedildiğinin kanuni karine olarak benimsendiği savunulmaktadır. Oysa TCK’na yapılan atıf, TCK'nun 191. maddesi açısından değerlendirilmelidir, her durumda TCK'nun 179/3. maddesinin mutlaka uygulanmak zorunda olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Zira her türlü madde kullanımının, dozu ne olursa olsun, güvenli sürüş yeteneğini yok ettiğini söylemek, bilimsel olarak doğru değildir. Ayrıca, bir defalık veya çok nadir esrar kullanımının araç kullanma yeteneğini bozduğu ispatlanmış değildir. ‘Çalışmalarda her iki ölçümün alkolmetre ile yapıldığı 95 olgunun 40 adedinde iki ölçüm sonucunun birbiri ile uyumsuz olduğu saptanmıştır. Uyumsuzluk birçok olguda çok barizdir, olguda (%87,4) alkolmetre ile tek bir ölçüm yapılmış olup, sadece iki olguda ilk ölçüm yöntemi olarak kanın tercih edildiği saptanmıştır. Ölçüme itiraz olan 130 olguda ise ikinci kez ölçüm yapılmıştır. Bu olguların 95’inde ikinci ölçüm de alkolmetre ile diğerlerinde ise kandan yapılmıştır’ Kaldı ki, kan ölçümünde bile, doğru bir sonuç elde edebilmek için, içki alınan saatin tam olarak belirlenmesi gerekmektedir. Zaten, 2009 itibarıyla, Avrupa’da sadece 11 devlette, herhangi bir miktarda madde kullanımı ceza yaptırımı ile karşılanmaktadır. Bu durumda, her somut olayda özgül bir değerlendirme gerekli görülmelidir. Çünkü alkol oranlarının aksine, uyuşturucu veya uyarıcı maddeler bakımından, her insan ve her madde açısından geçerli, standart asgari değerler belirlemek bilimsel açıdan elverişli bir yöntem değildir. Bu durumdan hareketle ‘sıfır tolerans’ uygulanması gerektiğine dair görüş ise, şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı olur. Zira yazarın bizzat vurguladığı gibi, ‘elimizde yeterli ölçüm ve değerlendirme arşiv ve tecrübesine dayalı kriterler’in yokluğunda, ihtimale binaen, failin güvenli sürüş yeteneğini kaybettiğini farz etmek, ceza hukuku mantığına aykırıdır. Uzmanların üzerinde ittifak ettikleri standart bir sınır değer olmadığına göre, failin araç kullanma konusundaki elverişsiz durumu, somut olay bakımından özel olarak tespit edilmelidir. Bu bakımdan, madde kullanımına bağlı tipik göstergelerin varlığının (gözlerin kızarması, göz bebeklerindeki değişiklik, konuşmada değişme gibi) tespit edilmiş olması da tek başına yetmez. Sürüşte hata yapıldığının tespiti şart değilse de; bütüncül bir değerlendirme sonucunda, araç sürmeye elverişlilik durumu değerlendirilmelidir" şeklindeki gerekçe ile direnerek, önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir. Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.04.2016 gün ve 147509 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak, d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak, Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamından; Yerel mahkemece, trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesi ile verilen sanığın beraatine ilişkin hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece; tespit edilen promil miktarının sanığın güvenli sürüş yeteneğini kaybettirdiği gözetilmeden mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulduğu, bozmadan sonra yerel mahkemece, sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olmadığı şeklindeki önceki hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğindedir. Özel Daire denetiminden geçmemiş olan bu yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.03.2016 gün ve 40-148 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.