Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/8334 · K. 2018/7310

11. Ceza Dairesi         2016/8334 E.  ,  2018/7310 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet 1-Mersin Grup Başkanlığı'nın vergi suçu ve vergi tekniği raporlarıyla 06.09.2012 tarihli mütalaası ile sanık hakkında 2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçlarından 213 sayılı VUK'nin 359/b-1 maddesi uyarınca dava açılmasının istenmesine rağmen; 26.09.2012 tarihli iddianame ile sanık hakkında " 2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte belge düzenlemek ve kullanmak" suçlarını işlediği iddiası ile 213 VUK'nın 359/b-1 maddesi uyarınca üç kez cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b-1-2. maddesinde düzenlenen sahte belge kullanmak, düzenlemek ve bastırmak suçları ile 359/a-2. maddesinde düzenlenen "muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma" suçunun birbirinden farklı ve bağımsız suçlar olduğu ve sahte belge düzenlemek suçu ile muhteviyatı itibarıyla sahte fatura kullanmak suçunun birbirine dönüşmeyeceği, her takvim yılında işlenen suçların ayrı ve kendi içinde zincirleme suçları oluşturduğu; 213 sayılı VUK'nin 367. maddesine göre dava şartı olan mütalaanın yalnızca sahte fatura kullanmak suçuna ilişkin olduğu gözetilmeden, sahte fatura kullanmak suçundan her takvim yılında ayrı ayrı zincirleme suç hükümleri uygulanarak hüküm kurulması ve mütalaa olmadığından kovuşturma şartı gerçekleşmeyen sahte fatura düzenlemek suçlarından CMK'nin 223/8. maddesi gereğince düşmesine karar verilmesi gerekirken, gerekçede sahte fatura kullanma suçu açıklanmasına rağmen, hüküm fıkrasında dava ve mütalaa konusu olmayan ''muhteviyatı itibarıyla sahte fatura düzenlemek ve kullanmak" suçunu oluşturduğu kabul edilip 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi uyarınca tek hüküm kurulmak suretiyle hükmün karıştırılması, 2-Sahte fatura kullanma suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; suç unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, sanığın 2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında kullandığı iddia olunan faturalardan, kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı VUK'nin 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi, 3-Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda; a)Faturaları düzenlediği belirlenen Erçin Mühendislik... Ltd. şirketi yetkilileri hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması, b)Faturaları düzenleyen şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kime verdiklerinin, sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması, c)Erçin Mühendislik... Ltd. Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda 2007 takvim yılında düzenlediği bir takım faturaların gerçek olduğu husus da dikkate alınarak, gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; aa) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin; faturaları kullananlara ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 4-Kabule göre; a) Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK'nin 231/6-c madde ve bendinde işaret olunan, zarar kavramının kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, zarar koşulunun ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu, vergi zıyaının ödenip ödenmediğinin dosya kapsamından anlaşılamadığı cihetle; 2007 takvim yılında işlenen suç nedeniyle ne gibi bir zarar olduğunun araştırılıp açıkça karar yerinde gösterilmesi gerekirken, kamu zararının giderilmediği gerekçesiyle CMK'nin 231. maddesinin uygulanmaması, b)2007 takvim yılında işlenen suç nedeniyle hükmedilen erteli hapis cezası kısa süreli olmadığı halde sanık hakkında TCK'nin 53. maddesinin uygulanmaması isabetsizliği ve hükümden sonra 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 26.09.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.