Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2016/8778 · K. 2017/5469

5. Ceza Dairesi         2016/8778 E.  ,  2017/5469 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırma HÜKÜM : ...,..., ..., ..., ..., ..., ...'ın beratlerine, diğer sanıkların icrai davranışla görevi kötüye kullanmadan mahkumiyetlerine Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Dairemizin 23/03/2015 gün ve 2014/2087 Esas, 2015/8629 Karar sayılı ilamıyla; sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında Sayıştay Emekli Uzman Denetçileri tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 30/03/2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda yer alan; "... Devlet Hastanesi 2007 yılı 12 aylık Genel Temizlik Hizmetleri İhalesinde yaklaşık maliyet ve şartnamenin yanlış düzenlendiği, 40 kişi ile 60 günlük ve 40 kişi ile 1 ay 16 günlük genel Temizlik İhalelerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, 40 kişi ile 10 aylık Malzemeli Genel Temizlik İhalesinin iptalinin yanlış olduğu, bu ihalenin iptal edilip 40 kişi 60 günlük Genel Temizlik İhalesinin gerçekleştirilmesi sonucu kamu zararının oluştuğu, eylemlerin TCK'nın 235/2-a-1 maddesinden ziyade aynı Kanunun 257/1. maddesindeki hükümle örtüştüğü" şeklindeki mütalaa üzerine; sanıkların ihale süreçlerindeki görev ve sorumlulukları ayrı ayrı irdelenmediği gerekçesiyle hükümlerin bozulduğu ve mahkemece bozmaya uyulmasına karar verildiği halde, bozma gereğince sanıkların ihale süreçlerindeki görev ve sorumlulukların ayrı ayrı tespit edilip, ayrıca sanıklar ... ... ve ... hakkında aynı hususları kapsayan görevi kötüye kullanma suçundan yapılan suç duyurusunun akıbeti ve buna bağlı kovuşturma şartının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırıldıktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraat ve mahkumiyet hükümleri kurulması, Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında 7 bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeden, "suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar, sanıkların kastının ağırlığına göre" şeklindeki maddede yazılı ibarelerin soyut tekrarıyla yetinilip teşdit gerekçesi olarak kullanılmak suretiyle aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması, TCK'nın 257/1. maddesinde üst sınır 2 yıl hapis cezası olarak belirlendiği halde, 2 yıl 4 ay hapis cezasına hükmolunup bu miktar üzerinden uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini, Suçu, 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca “cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına” karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanıklar, sanık ... müdafii ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.