Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2016/936 · K. 2020/12452

5. Ceza Dairesi         2016/936 E.  ,  2020/12452 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İcbar suretiyle irtikap HÜKÜM : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 23/12/2011 tarihli ve 2011/1082 Değişik iş ile Hatay 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 21/03/2012 tarihli ve 2012/330 Değişik iş sayılı Kararları arasındaki iletişimin tespiti kararlarıyla sanıkların kullandıkları telefon hatları ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma suçundan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararlarının verildiği, bu kapsamda yapılan tespit sırasında katalog suçlar arasında sayılmayan irtikap suçuna ilişkin görüşmelerin tespit edildiği, Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 tarihli ve 2015/1-396 Esas, 2018/323 sayılı Kararında da belirtildiği üzere; telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olmasının gerektiği, bu kapsamda CMK'nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlar arasında sayılmayan suçlar açısından aynı Kanunun 138/2. madde ve fıkrası gereğince düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının bu suçların delili olarak kullanılamayacağının, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği gözetilerek iletişimin tespiti ve teknik araçlarla izleme suretiyle elde edilen bu kapsamdaki delillerin kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı nazara alınıp, bunlara dair kayıtlar dışlandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre diğer deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kabule göre de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/2010 tarihli ve 2009/5-167-2010/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebirin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği, dosya kapsamı ve somut olayın oluş şekline göre sanıkların öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere yasanın öngördüğü anlamda icbar ve ikna boyutuna varan davranışlarının bulunmadığı, bu itibarla irtikap suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, ancak suç tarihlerinde ... Belediyesinde meclis ve encümen üyesi olan sanıkların, adı geçen belediye tarafından ihale yoluyla satışa çıkartılan taşınmazların şikayetçiler ... ... ve ... tarafından satın alınmasının sağlanması amacıyla 10.000 TL para talep etme şeklindeki eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamaya teşebbüs etmesi suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yanılgılı nitelendirme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, İhale katılımcısı olan ... ... ve ...'ın sanıklar tarafından talep edilen parayı ödemeyi kabul etmediklerinin anlaşılması karşısında, eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden suçun tamamlandığı kabul edilerek sanıklar hakkında fazla ceza tayini, Sanıkların birden fazla mağdura karşı icbar suretiyle irtikap suçunu işledikleri kabul edildiği halde haklarında TCK'nın 43/2-1. maddesinin uygulanmaması, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle yüklenen suçu işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine kamu görevi yapma hakkından yasaklanmalarına hükmolunmak suretiyle sınırlı uygulama yapılması, Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 30/09/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.