Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2016/9379 · K. 2019/1628

11. Ceza Dairesi         2016/9379 E.  ,  2019/1628 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet Sanıklar hakkında 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından açılan kamu davasında; yüklenen suçun maddi konusunun fatura olması; sanıkların ortağı olduğu şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna göre, 2010 takvim yılında mal veya hizmet satışına ilişkin herhangi bir bildirimin bulunmaması nedeniyle, aynı dönemde kim adına, hangi sayı ve tutarda fatura düzenlendiğine ilişkin bir tespitin yapılamaması; bilirkişi ... tarafından düzenlenen 12.09.2013 tarihli raporda, dosyada örneği bulunan faturaların sahte basım belge niteliğinde olduğunun belirtilmesi; sanıkların sahte fatura düzenlemediklerini savunmaları karşısında; yüklenen suçun unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; 1-2010 takvim yılında fatura düzenlendiğine ilişkin tespit bulunup bulunmadığının ilgili vergi dairesinden sorularak, tespit var ise kim adına, hangi sayı ve tutarda fatura düzenlendiğine ilişkin listenin istenmesi, 2-2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte olarak düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının getirtilip sanıklara gösterilerek, yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kendilerine ait olmadığını söylemeleri hâlinde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, 3-Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olmadığının anlaşılması veya faturaların temin edilememesi hâlinde; a)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, b)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması, c)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak, tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanıkların bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, d)Vergi tekniği raporunda adı geçen muhasebeci ... ’nün, CMK'nin 46/1-c maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak, tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendisinden, sanıkları tanıyıp tanımadığının, beyannameleri kimin talimatı ile düzenlediğinin, muhasebecilik ücretini kimden aldığının sorulması; Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükümleri kurulması, 4. Kabule göre; a)Sanıklar hakkında 213 sayılı VUK'nin 359/b-1 ve 5237 sayılı TCK'nin 43. maddeleri uyarınca hükmedilen 3 yıl 9 ay hapis cezasından TCK'nin 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılırken hapis cezasının "3 yıl 1 ay 15 gün" yerine "2 yıl 13 ay 15 gün" olarak yanlış hesaplanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi, b)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140-2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz talepleri bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 19.02.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.