Yargıtay 12. Ceza Dairesi · E. 2017/1034 · K. 2019/12029

12. Ceza Dairesi         2017/1034 E.  ,  2019/12029 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1, 74/1-2. cümle, 53/1-2. maddeleri gereğince mahkumiyet 2863 sayılı Yasaya muhalefet suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. 26/09/2013 tarihinde kaçak kazı yapıldığı ihbarı üzerine kolluk kuvvetlerince olay yerine gidildiği, sit alanı olarak tescilli olmayan mevkiide, sanık ... temyiz dışı sanıklar tarafından tünel şeklindeki yaklaşık 10 metre uzunluğundaki yolun giriş kısmından itibaren yaklaşık 3. metresinde kazı yapıldığı, suyun boşaltılması için su motorunun bulunduğu, su yolunun giriş kısmında kazma, kürek, halat ve süzgeç bulunduğu, temyiz dışı sanık ...’in aracında rızası ile yapılan aramada, jeneratör, hilti, delici matkap uç, çekiç, murç, hilti ucu, uzatma kablosu, tahra, 3 adet metal çubuk, 10 cm uzunluğunda iki adet bakır çubuk ele geçirildiği, arkeolog bilirkişi raporu ile, 3 adet metal çubuk ve 2 adet bakır çubuğun, halk arasında yer altındaki altın gibi metalleri bulabilmek amacıyla define araştırmacıları tarafından kullanıldığının tespit edildiği olayda; Sanık hakkında anılan Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilen temel cezada, olay yerinde keşif yapılarak, kazı mahallinin sit alanı veya 2863 sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olup olmadığı tereddütsüz şekilde belirlendikten sonra 74/1-2. cümlesi uyarınca indirime gidilip gidilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ile 74/1-2. cümleye ilişkin uygulama yapılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanık ... temyiz dışı sanıkların aşamalardaki beyanlarında, olay yerine balık tutmak amacıyla geldiklerini, çadır kurarak zaman geçirmek istediklerini, balık tutmak amacıyla su motorunu kullandıklarını, kazı yapmadıklarını ileri sürdükleri, temyize konu sanık ...’ın beyanında; iddianamede bahsi geçen 10 metrelik tünel yolun 3. metresinde kazı yapıldığına ilişkin hususun doğru olmayıp, buranın doğal bir yapı olduğunu, kendini bildiğinden beri bu yapının var olduğunu, kendiliğinden oluşmuş bir su yolu olduğunu, sadece balık tutmak için suyun yolunu değiştirdiklerini belirttiği anlaşılmakla; olay mahallinin bulunduğu yörede yaşayan, olay yerini iyi bilen, taraflarla akrabalığı ve husumeti bulunmayan mahalli bilirkişiler ile arkeolog bilirkişi refakatinde keşif icra edilerek, kolluk tutanağında tarif edilen 10 metrelik tünel şeklindeki yol ile 3. metresindeki yerin önceden beri bulunan doğal yapılar olup olmadığı ve kazı alanı olarak bahsedilen alanın derinliği tereddüte mahal vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi, Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca, hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 19/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.