Yargıtay 20. Ceza Dairesi · E. 2017/1071 · K. 2019/536

Ceza Genel Kurulu         2017/1071 E.  ,  2019/536 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 165-241 Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'un TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.07.2017 tarihli ve 165-241 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 12.07.2017 tarih ve 11302-4315 sayı ile; "Oluş ve dosya içeriğine göre; ihbara konu... Sokak 31 numaralı binanın giriş katı adresinde uyuşturucu madde bulunduğuna dair Cumhuriyet savcısı ile görüşme yapıldığı, nöbetçi Cumhuriyet savcısı tarafından sözlü olarak ikamet içerisinde detaylı arama yapılması talimatı verilmesi üzerine sanıkların konutunda arama yapılarak suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmıştır. 5271 sayılı CMK'nın 119. maddesi gereğince 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklinde düzenleme gereğince, öncelikle sanıkların konutunda yapılan aramaya ilişkin hakim tarafından verilmiş bir arama kararının ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığı hususunun araştırılarak sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.08.2017 tarih ve 4991 sayı ile; "Emniyet güçlerine telefonla yapılan ihbarda, Mısır Buğdayı Sokakta 31 numaralı binanın yanında uyuşturucu madde satıldığının söylenmesi üzerine, görevlilerin ihbarın doğruluğunu tespit için ihbar edilen yere gittikleri, görevlileri fark eden şahısların 31 numaralı binaya doğru kaçmaya başladıkları görevlilerin önce sanık ...'u yakaladıkları, yakalanan sanığın ‘... kapıyı kapat’ diye bağırması üzerine görevlilerin binanın giriş katına yöneldikleri ve kapıyı kapatmaya çalışan diğer sanık ...'e engel olmaya çalıştıkları ve kapının kapanmasını engelledikleri, evin girişteki odasında renkli poşetler ile eleğin görüldüğü, bu sırada nöbetçi Cumhuriyet savcısını da arayarak olayla ilgili bilgi verdikleri, nöbetçi Cumhuriyet savcısının arama ve el koyma talimatı verdiği, ele geçen 20480 gram esrarın da gözüken poşetlerden çıktığı, Olayda, suçluların yakalanması ve suç delillerinin yok edilmemesi için yapılan takiple konuta girildiği, nöbetçi Cumhuriyet savcısının telefonla verdiği talimatın bulunduğu ve suçüstü hâlinin olduğu, CMK'nın 90/4-5, 2559 sayılı PVSK'nın ek 6, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8/f maddeleri dikkate alındığında suçüstü hâlinde ve Cumhuriyet savcısının telefonla verdiği talimatla ele geçen 20480 gram hâlindeki esrara el konulmasının hukuka uygun olduğu, delilin hukuka aykırı bir şekilde elde edilmediği, sanık hakkındaki hükmün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 19.09.2017 tarih ve 6340-4543 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, temyiz talebinin Özel Dairece CMUK’nın 317. maddesi gereğince reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Olay, yakalama, savcı görüşme, arama ve zapt etme tutanağına göre; 13.04.2009 tarihinde saat 19.10 sıralarında Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğini arayan ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın “Diyarbakır’lı ... Biçimli isimli şahıs Tarlabaşı Bulvarı, Mısır Buğdayı Sokakta uyuşturucu madde sattırıyor. Bu şahsın yardımcılığını ... lakaplı... ile ...... isimli şahıslar yapıyor. Bu iki şahıs ...’ın temin ettiği uyuşturucuyu Tarlabaşı’na getirip gündüz ... ve..., gece ise ..., ... ve Sütçü lakaplı Vural isimli şahıslara Mısır Buğday Sokakta sattırıyorlar. Torbacı olan bu şahıslar kaldıkları ve uyuşturucu madde sattıkları... Sokak 31 numaralı, iki katlı, gri renkli binanın giriş katına bugün akşamüzeri büyük bir parti mal getirdiler. Şu an torbacıların değişim zamanı, bahse konu adres önünde bu şahıslardan birkaç tanesini yakalayabilirsiniz, ancak gözcüleri olabilir, çok dikkatli ve hızlı hareket etmelisiniz.” şeklinde ihbarda bulunulması üzerine doğruluğunun araştırılması amacıyla 86-68, 86-70 ve 86-72 kod numaralı ekiplerin görevlendirildiği, aynı gün saat 19.20 sıralarında 86-72 kod numaralı ekip görevlilerinin Turan Caddesinden, 86-68 kod numaralı ekip görevlilerinin Şehit İlyas Sokaktan, 86-70 kod numaralı ekip görevlilerinin ise Küçük Duvarcı Sokaktan eş zamanlı olarak... Sokağına girdikleri, 86-68 kod numaralı ekip görevlilerinin Şehit İlyas Sokağın sonundaki iki katlı beyaz binanın önünde, üzerinde sarı kazak ve mavi kot pantolon bulunan spor ayakkabılı bir şahsın, bu şahsın biraz ilerisinde Küçük Duvarcı Sokağa yakın bir yerde ise üzerinde siyah mont ve kot pantolon bulunan spor ayakkabılı diğer bir şahsın beklediğini ve her iki şahsın birbirleriyle konuşup etrafı gözetlediklerini gördükleri, söz konusu şahıslara yaklaşıldığında bina önünde beklemekte olan şahsın görevlileri fark edip “Kaç, polis geliyor” şeklinde bağırarak Yeni Kafa Sokak istikametine doğru kaçmaya başladığı, bunun üzerine siyah montlu diğer şahsın da Taksim Çeşme Sokak yönüne doğru kaçtığı, Yeni Kafa Sokak istikametine kaçan ve üzerinde sarı kazak ile mavi kot pantolon bulunan şahsın, sokak üzerinde 86-72 kod numaralı ekip görevlilerini görüp... Sokağına geri döndüğü ve burada bulunan 31 numaralı binaya girdiği, ardından 86-68 kod numaralı ekip görevlilerinin de söz konusu binaya girip şahsı yakaladıkları, şahsın “... kapıyı kapat” diye bağırması üzerine, giriş katında bulunan dairenin açık olan kapısının uzun boylu, seyrek saçlı ve kirli sakallı olan, üzerinde siyah mont bulunan bir şahıs tarafından kapatılmaya çalışıldığının görevlilerce görüldüğü, girişe ayaklarını koyup kapının kapatılmasını engelleyen görevlilerin söz konusu şahsı dairenin girişinde yakaladıkları, yapılan kimlik kontrolleri neticesinde görevlileri görüp bina içine kaçan şahsın sanık ..., giriş katındaki dairenin kapısını kapatmaya çalışan şahsın ise inceleme dışı sanık ... olduğunun tespit edildiği, sanık ...’ın “Kaç, polis geliyor” şeklindeki uyarısı üzerine Taksim Çeşme Sokak istikametine kaçan ve yapılan kimlik kontrolü sonucunda ... olduğu anlaşılan şahsın da kısa bir süre sonra 86-70 kod numaralı ekip görevlileri tarafından yakalanıp... Sokak 31 numaralı binaya getirildiği, inceleme dışı sanık ...’ün, sanık ...’ın ve on sekiz yaşından küçük olması nedeniyle hakkındaki soruşturma ayrılan ...’nın yapılan üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, 31 numaralı binanın giriş katındaki dairede yapılan aramada ise; girişe göre karşıda bulunan oda içerisinde siyah ve beyaz renkli poşetler ile bunların üzerindeki uyuşturucu madde ayrıştırmada kullanılan (2) adet eleğin görüldüğü, gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun ve suçüstü hâlinin olması nedeniyle görevlilerce nöbetçi Cumhuriyet savcısına telefon ile konu hakkında bilgi verildiğinde, söz konusu poşetlerin kontrol edilip ikamet içerisinde detaylı arama yapılması ve ardından tekrar bilgi verilmesi talimatlarının alındığı, görevlilerce dairede yapılan aramada; girişe göre karşıdaki oda içerisinde toplam (8) adet poşette daralı ağırlığı 20480 gram gelen kenevir, (1) adet bez torbada daralı ağırlığı 175 gram olan toz esrar, (2) adet hassas terazi ile (2) adet eleğin ele geçirildiği, gerçekleştirilen işlemler hakkında nöbetçi Cumhuriyet savcısına tekrar bilgi verildiğinde; sanık ..., inceleme dışı sanık ... ve hakkındaki soruşturma ayrılan ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması, suç konusu uyuşturucu maddeler ile materyallere el konulması, ekspertiz raporu alınması, el koyma ve arama işlemlerinin hâkim onayına sunulması, ihbarda ismi geçen diğer şahısların yakalanması için gerekli araştırmalara devam edilmesi talimatlarının alındığı, İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen rapora göre; toplam (8) adet poşette ele geçirilen 20002 gram ağırlığındaki tohumlu, yeşil renkli bitki parçalarının THC etken maddesi içeren kenevir olduğu, söz konusu maddeden net 8000,8 gram esrar elde edilebileceği, bez torbada ele geçirilen net 136 gram ağırlığındaki yeşil renkli toz maddenin esrar olduğu, (2) adet hassas terazi ile (2) adet elekte ise esrar bulaşıklarının bulunduğu, Suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği konutta arama yapılmasına dayanak teşkil edecek bir adli arama kararı veya yazılı arama emrine dosya içerisinde rastlanılmadığı, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. A- Genel Olarak Koruma Tedbiri: Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1) Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir. Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır. Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 8. maddesi ile Anayasanın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi; “Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir... yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:...”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi; “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”, Anayasamızın; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”, “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi; “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir. (Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir. (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. (Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”, “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…) (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.", “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise; “(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlemiştir. B- Koruma Tedbiri Olarak Arama: 1. Arama Kavramı Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113) Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18) Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir. 2. Adli Arama Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-... Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400) Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: 1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, 2- Görünüşte haklılık, 3- Ölçülülük. Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604) Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır. Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır. Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır. CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır: "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir. Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez. Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir. Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır. CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir. Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğini arayan ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın “Diyarbakır’lı ... Biçimli isimli şahıs Tarlabaşı Bulvarı, Mısır Buğdayı Sokakta uyuşturucu madde sattırıyor. Bu şahsın yardımcılığını ... lakaplı... ile ...... isimli şahıslar yapıyor. Bu iki şahıs ...’ın temin ettiği uyuşturucuyu Tarlabaşı’na getirip gündüz ... ve..., gece ise ..., ... ve Sütçü lakaplı Vural isimli şahıslara Mısır Buğday Sokakta sattırıyorlar. Torbacı olan bu şahıslar kaldıkları ve uyuşturucu madde sattıkları... Sokak 31 numaralı, iki katlı, gri renkli binanın giriş katına bugün akşamüzeri büyük bir parti mal getirdiler. Şu an torbacıların değişim zamanı, bahse konu adres önünde bu şahıslardan birkaç tanesini yakalayabilirsiniz, ancak gözcüleri olabilir, çok dikkatli ve hızlı hareket etmelisiniz.” şeklinde ihbarda bulunulması üzerine, aynı gün saat 19.20 sıralarında görevlilerin eş zamanlı olarak... Sokağına girdikleri, Şehit İlyas Sokağın sonundaki iki katlı beyaz binanın önünde sanık ...’ın, bu şahsın biraz ilerisinde ise ...’nin beklediğini ve her iki şahsın birbirleriyle konuşup etrafı gözetlediklerini gördükleri, adı geçenlere yaklaşıldığında sanık ...’ın görevlileri fark edip “Kaç, polis geliyor” şeklinde bağırarak Yeni Kafa Sokak istikametine, ...’nin ise Taksim Çeşme Sokak yönüne doğru kaçmaya başladıkları, bu sırada sanık ...’ın... Sokağına geri dönüp 31 numaralı binaya girdiği, ardından görevlilerin de söz konusu binaya girip sanık ...’ı yakaladıkları, bu sırada sanık ...’ın “... kapıyı kapat” diye bağırdığı, giriş katında bulunan dairenin açık olan kapısının inceleme dışı sanık ... tarafından kapatılmaya çalışıldığının görülmesi üzerine görevlilerin kapı aralığına ayaklarını koyup kapının kapatılmasını engelledikleri ve inceleme dışı sanık ...’ü dairenin girişinde yakaladıkları, ...’nin de görevlilerce yakalanıp aynı yere getirildiği, adı geçenlerin yapılan üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, 31 numaralı binanın giriş katındaki dairede yapılan aramada ise girişe göre karşıda bulunan oda içerisinde siyah ve beyaz renkli poşetler ile bunların üzerinde (2) adet elek olduğunun görüldüğü, görevlilerce nöbetçi Cumhuriyet savcısına telefon ile konu hakkında bilgi verildiğinde, söz konusu poşetlerin kontrol edilip ikamet içerisinde detaylı arama yapılması ve ardından tekrar bilgi verilmesi talimatlarının alınması sonrasında yapılan aramada; girişe göre karşıdaki oda içerisinde toplam (8) adet poşette daralı ağırlığı 20480 gram gelen kenevir, (1) adet bez torbada daralı ağırlığı 175 gram olan toz esrar, (2) adet hassas terazi ile (2) adet eleğin ele geçirildiği olayda; Gerek olay tutanağı gerekse tutanak düzenleyici tanıkların beyanlarından, bozma ilamına konu olan ve Özel Dairece hukuka uygun şekilde ele geçirilip geçirilmediğinin belirlenmesi bakımından adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması istenilen suç konusu uyuşturucu maddelere ilişkin arama işleminin konut içerisinde gerçekleştirildiği anlaşılmış olup bu konuda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "Özel hayatın gizliliği" ve "Konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklarındandır. Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerinde bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle bu haklara müdahalenin ancak kanun ile öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerekse Anayasanın ilgili maddelerinde ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliği nedeniyle söz konusu hakların mümkün olduğunca yargı mercilerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu haklara yapılacak müdahalelerin sadece kanunla düzenlenmesi yeterli görülmeyerek hangi amaç için olursa olsun Sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanun ile getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerekliliğine işaret edilmiştir. Adli arama, 5271 sayılı CMK'da 116 ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK'nın 119. maddesine göre ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta arama yapılması mümkündür. Buna aykırı olarak gerçekleştirilen arama sonucu ele geçirilen deliller, hukuka aykırı yöntemler ile elde edilmiş olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacaktır. Bu açıklamalara göre; Özel Daire bozma ilamında belirtilen uyuşturucu maddelerin konutta yapılan aramada ele geçirildiği, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmasının gerekli olduğu, aksi hâlde hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da gözetilerek, konutta arama yapılabilmesi için CMK'nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.09.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.