Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2017/1072 · K. 2022/597

Ceza Genel Kurulu         2017/1072 E.  ,  2022/597 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza (CMK’nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli) Sayısı : 227-89 TKPML-TİKKO silahlı terör örgütüne üye olma, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanık ...’nun TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba, diğer suçlardan açılan kamu davaları bakımından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin İstanbul (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli) verilen 09.04.2013 tarihli ve 227-89 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 11.06.2015 tarih ve1072-1801 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.03.2016 tarih ve 94236 sayı ile; “... Hükmün gerekçesinden, iddianamede belirtildiği şekilde sanığın babasının şikâyet dilekçesi ile ele geçen dökümanların diğer dosya sanıklarında ele geçen dökümanlar ile benzerliği, sanığa ait olduğu iddia edilen evde ele geçen bez ve kar maskeleri, demokrat gençlik imzalı afişin içerdiği bilgiler iddianamede belirtildiği şekliyle aynen gerekçeye alınmak suretiyle bir sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde açık olması ve Yargıtayın bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere göre sanığa isnat edilen ve suç oluşturduğu kabul edilen eylemin karar yerinde gösterilmesi ve bu hususun gerekçeye yansıtılması gerekir. Bu ilkeler gözetilmeden, gerekçeden yoksun şekilde hüküm kurulması Anayasanın 141, CMK'nın 34, 230. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Sanığın babası Azmi ..., 26.03.2004 tarihli şikâyet dilekçesinde özetle, kızının üniversiteye başlamasından sonra 10-15 gün sürelerle eve gelmediğini, araştırdığını, devrimci liseliler birliği-tohum kültür merkezi yöneticilerinin kızına eğitim verip, eylem ve faaliyetlerinde kullanmak istediklerini belirterek kızının kurtarılmasını talep etmiştir. Bu durum, ülkemizde artan terör örgütlerinin özel olarak yetiştirilip metropollere gönderdikleri mensupları vasıtası ile örgüte eleman teminine yönelik olarak hedef kitle olarak özellikle üniversite öğrencilerini seçtikleri herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Şikâyet dilekçesi de bu durumdaki bir babanın feryadı olarak değerlendirilmelidir. Sanığın nişanlısı olduğu belirtilen ..., TKP/ML-TİKKO örgütü mensubu olmaktan 16.05.2013 tarihinde Şişli Halil Rıfat Paşa Mahallesinde asılan TKP/ML-TMLGB içerikli bomba süsü verilmiş pankart üzerinde sanık ...'ün parmak izinin tespit edilmesi nedeniyle sanığın babasının şikâyet dilekçesi, birlikte yakalanmaları dikkate alınarak ... hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olmaktan verilen mahkumiyet ilamı Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11.06.2015 tarihli ve 1072-1801 sayılı kararı ile onanmıştır. Sanık 30.04.2006 tarihinde nişanlısı ... ile istanbul da yakalanmıştır. Sanığın babasının şikâyeti ve örgüt mensubu biri ile nişanlı olması nedeniyle örgüt üyesi mi olduğu yönündeki şüphenin somut delillerle desteklenmesi, örgüt adına eylem ve faaliyetlerinin mahkumiyetine yeterli, kesin, inandırıcı deliller ile kanıtlanması gerekmektedir. Yargılama sürecinde delillerin tartışılıp, ulaşılan sonucu haklı kılan somut verilerin ortaya konulması gerekmektedir. Sanık üzerinde yapılan aramada; 30'luk telefon kartı, içeriğinde zaptetme tutanağına yazıldığı kadarı ile örgüt ve propaganda ibarelerinin taşımayan el yazılı belgeler ele geçirilmiş, belgelerin içeriği ve sanığın eli ürünü olup olmadıkları inceleme konusu yapılmamıştır. Sanığın yakalandığı gün sanığa ait ev olduğu belirtilmek süretiyle usulüne uygun verilen İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.04.2006 tarihli ve 2006/134 sayılı onanmış olan savcılığın 28.04.2006 tarihli ve 2004/2115 soruşturma sayısına kayden 29.04.2006 tarihinde saat 06.35-07.00 ve 07.10'da yapılan arama ile sanığa ait olan Bahçelievler, Cumhuriyet Mahallesi, Mimar ..... adresindeki evde suç ve suç unsuruna rastlanmadığı, yine sanıklar ..., ...a ait olduğu belirtilerek .....Şevket Paşa Mahallesi, ...... adresinde de suç ve suç unsuruna rastlanmadığı belirtilmiş, dosyanın diğer sanığı ... ile yanında ..., Yeliz Kılıç ile yakalanmış, ... aşamalarda değişmeyen ifadesinde;anılan evi yanındaki bayanlarla kiraladıklarını ifade etmiştir. Yukarıda anılan son adres olan Şişli Mahmut Şevket Mahallesindeki aynı evde 30.04.2006 tarihli ve 2004/2115 sayılı arama kararı ile tekrar arama yapılmış, bu defa mahkemeden herhangi bir arama kararı alınmadığı gibi arama kararının ve el konulan döküman ve eşyalara ilişkin onama kararının bulunmadığı, arama kararının CMK'nın 119 maddesinde belirtilen 'arama kararı Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın yapılmakta ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır bulundurulur' şeklindeki düzenlemeye aykırı şekilde, mahkeme kararı bulunmaksızın, cumhuriyet savcısı hazır edilmeksizin, konut içinde tek komşunun nezareti ile ikinci kez arama yapılmıştır. Anılan evde, bu defa -(7) adet nüfus cüzdanı fotokopileri, - (1) ' el yazılı not defteri, - (2) ' eylemlerde yüz maskesi olarak kullanılan kırmızı bez, - (3) ' siyah renkli kar maskesi, - (4) ' sim kart, - (1) ' Yeni Demokrat Gençlik imzalı afiş, - (1) ' disket - (47) sayfa İstanbul öğrenci derneği tüzüğü, - (26) sayfa çeşitli doküman ele geçirilerek zapt edilmiştir. Evde sanığa ait nüfus cüzdanı fotokopisi ele geçirilmiştir. Diğer dökümanlar ve eşyaların sanığa aidiyeti ispatlanamadığı gibi, ele geçen dökümanlar ile eşyalarda sanığa ait parmak izi vb bir delil elde edilememiştir. Sanık aşamalarda değişmeyen şekilde sanık ...'ı okuldan tanıdığını ifade etmiştir. Sanığın bu yöndeki ifadesi, dosyanın başka sanığı ve silahlı terör örgütüne üye olmaktan hakkında açılan davada beraatine karar verilmiş ve kesinleşmiş bulunan sanık ...'ın sanığı okuldaki öğrenci derneğinden tanıdığına ilişkin beyanı ile teyit edilmiştir. Evde ele geçen 4 adet sim karttan hiçbirisinin sanığa ait olmadığı, 1 adet .... L 9090 seri nolu Telsim Kartın .... isimli kişiye ait olup bu hattın sanığın babası adına kayıtlı olan .... numaralı telefon ile bir kez görüşme yaptığı belirlenmiştir. Anılan sanığa ait olan bu telefona sanık üzeri ve eşyasını aramaya ilişkin 30.04.2006 tarihli zaptetme tutanağında belirtilmemiş, ancak soruşturmanın sonraki aşamalarında anılan numaralı telefonun sanık üzerinden elde edildiği belirtilmiştir. 1 adet ..... L 9090 seri nolu Telsim Kartın... adına kayıtlı olduğu, sanığa ait olduğu belirtilen hat ile görüşme yapmadığı belirlenmiştir. 1 adet ...seri nolu Turkcell Hazır Kartın Hüseyin Kılıç adına kayıtlı olduğu, sanığa ait olduğu belirtilen hat ile görüşme yapmadığı belirlenmiştir. 1 adet ........ S1 2 k seri nolu Avea .... numaralı telefonun sanık ... tarafından evi birlikte kiraladık dediği evdeki aramada birlikte yakalanan ... adına kayıtlı olduğu ve sanık tarafından kullanıldığı belirtilen ..... numaralı hat ile bir kez görüşme yapıldığı belirlenmiştir. Sanığın anılan ev ile irtibatı ele geçen nüfus cüzdanı fotokopisi dolayısı ile şüpheli hâle gelmiş bulunmaktadır. Evde ele geçen eşyaların sanığa aidiyeti savunmanın aksine ispatlanamamıştır. Sanık ve ...'ın okulun öğrenci derneğine üye olmaları sebebiyle bu anlamda nüfus cüzdanı fotokopisinin dernek üyeliği ve işlemleri bakımından da elde edilmesinin mümkün olduğu da dikkate alınmıştır. Evde ele geçen örgütsel dökümanların içeriği ve diğer dosya sanıklarının hücre evlerinde ele geçen dökümanlar ile benzer olduğu belirtildiği halde bu husus mahkeme tarafından inceleme konusu yapılmamış, bu husus, fezleke, iddianame ve gerekçeli karara aynen alınmak suretiyle kabul edilmiştir. İstihbarat şube müdürlüğünün bilgi notunda; Marmara Bölgesinde TKP/ML konferans TMLGB örgütü adına eylem ve faaliyetleri olduğu değerlendirilen kişiler arasında sanığın ismi sayılmış, bu kabule götüren eylem ve faaliyetler belirtilmemiştir. Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere mahkemece, suçun unsurlarının sanığın örgüt üyesi olması sonucunu doğuran eylem ve faaliyetlerinin nelerden ibaret olduğunun karar yerinde tartışmasız bırakıldığı anlaşılmaktadır. Anılan diğer dosya sanıkları ile dosya içeriğinde herhangi bir iletişimi tespit edilemeyen, hücre evlerinde ele geçen silah ve patlayıcılar ile ilgisi kanıtlanamayan, üzerinde örgütsel nitelikte delil ele geçmeyen, örgüt adına örgüte elaman temini, yardım, propaganda, gösteri vb faaliyetleri belirlenemeyen, sanığa ait olduğu belirtilen ancak nüfus cüzdanı fotokopisi dışında irtibat kurulamayan evde ele geçenlerin sanık ile bağlantısının somut olarak ortaya konulamadığı yargılama süreci ile sanığın mahkumiyeti cihetine gidilmesinin doğru olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Sanığın aleyhine iş bu dosyada mahkumiyet alan sanıklar ile birlikte eylem ve faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin, ifade, teşhis, yer gösterme, teknik takip, iletişim tespitine rastlanmamıştır. Yerleşmiş Yargıtay içtihatları ile tüm yargısal kararlar da da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü prensipler doğrultusunda, maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. 5271 sayılı CMK'nın 'Delilleri takdir yetkisi' başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' şeklindeki düzenleme ile kanıtların serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Bundan çıkan sonuca göre ceza muhakemesinde hangi hususun hangi kanıtlarla ispatlanacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama sonucunda hukuka uygun elde edildiği kabul edilecek her türlü kanıtlarla bir sonuca ulaşılacaktır. İddianameye konu edilen hususların aynen gerekçeli karara aktarılması ile bu amacın gerçekleşmeyeceği aşikardır. Bu durumun alışkanlık haline getirildiği her duruşma ve karar sürecinde, sanıkların her biri bakımından mutlak mahkûmiyet sonucu doğacaktır. Oysa mahkemenin delilleri serbestçe değerlendirerek deliller arasındaki irtibatı analiz ederek, sanığın mahkumiyetine neden olan eylem ve faaliyetlerinin net olarak ortaya koyacak yaklaşımın sergilenmesi gerekir. Silahlı örgüte üye olma suçu, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüte üye olmak kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine dahil olmalıdır. Organik bağ, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Sadece örgüte sempati duymak bu suçu oluşturmaz. Yargıtay Yüksek 16. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamasında; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Örneğin, örgütün sürdürdüğü faaliyetler kapsamında, gizliliği temin için kod adı alma, örgütün kırsal alandaki kamplarına katılıp faaliyet gösterme, gerçekleştirilen örgütsel toplantı, etkinlik ve eylemlere düzenli ve sürekli katılma, düzenli ve sürekli şekilde örgüte eleman ve malzeme teminine çalışma, sürekli ve düzenli şekilde müzahir kitlenin örgüt adına gerçekleştirilen eylemlere katılması için çalışma, eylemlere katılımı ve eylem yerlerine ulaşımı koordine ve organize etme vb, bu kapsamda gerçekleştirilen eylemlerin sürekli ve düzenli olarak örgütle bağlantılı yayın organlarında yer almasını sağlama şeklindeki bu ve buna benzer çeşitlilik ve süreklilik gösteren eylemlerin, sanık için hangilerinin geçerli olduğunun bu eylem örneklerinden hangisinin sanık bakımından silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna vücut vereceğinin sanık bazında somutlaştırılması gerekir. Mahkemece, hükmün gerekçesinde, sanık hakkındaki babasının şikayetine konu, nişanlısı ile ilişkilerinden hareketle ve ele geçen dökümanların ele geçtiği ev ile sanığın irtibatının ne suretle kurulduğuda açıklanarak elde edilen hangi kanıtlar ile sanığın hangi eylem ve faaliyetlerinin ne suretle örgüt adına eylem ve faaliyet teşkil ettiğinin, buradan hareketle sanığın örgüt ile arasında organik bağ oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekir. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 09.04.2013 tarihli ve 227-89 sayılı ilâmı ile sanığın mahkûmiyetine ilişkin ilâmın, yukarıda açıklanan nedenlerle sanığın mahkûmiyetine yeterli, kesin, inandırıcı delil elde edilemediği....” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 12.07.2017 tarih ve 2658-4804 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; esas hakkındaki mütaalanın verilmesinden sonra, müdafisi istifa eden sanığa bir müdafi görevlendirmesi yapılmadan yargılamaya devam edilerek hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin savunma hakkını kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamından, TKPML – TİKKO (Türkiye Komünist Partisi- Türkiye İşçi Köylü Kurtuluş Ordusu) isimli örgüte yönelik olarak yapılan operasyonlarda 22.10.2004 tarihinde saat 22.30.sıralarında Beşiktaş ilçesi, 1. Levent Karanfil Sokak, No:28 sayılı adreste bulunan HSBC Bankasına yanıcı madde dökmek suretiyle kundaklama eylemi gerçekleştirildiği ve bu eylemin TKPML-TİKKO örgütü tarafından üstlenildiği, olaydan sonra Bankanın kamera kayıtlarının kolukça incelendiği, eylemi yapan şahıslardan birisinin inceleme dışı sanık ..., diğer bayan şahsın ise sanık ... olduğunun belirlendiği, ayrıca 29.06.2004 tarihinde Fatih Cumhuriyet Başsavcılığına dilekçe vererek müracaatta bulunan... ...’nun kızı olan sanık ... Eylem ...'nun TKPML-TİKKO örgütü tarafından kaçırıldığı, kızını Kadıköy’de TKPML-TİKKO Pankartı altında yürüyüş yaparken gördüğünü beyan ettiği ve sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’ten elde edilen kırmızı bez ile kar maskesinin örgütsel eylemler sırasında kullanıldığı, “Yeni Demokrat Gençlik” imzalı Afişin içermiş olduğu bilgilerin örgütün üniversitelerdeki Gençlik örgütlenmesi olduğu, gerekçeleriyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK’nın mülga 250. maddesiyle yetkili) 07.08.2006 tarihli ve 452-351 sayılı iddianamesi ile sanık ...’nun silahlı terör örgütüne üye olma, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, İstanbul (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli) 16.08.2006 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, daha önce müdafisi huzurunda beyanı alınan sanık ...’nun 19.07.2007 tarihli celsede duruşmadan vareste tutulmasına ilişkin talebinin kabulüne karar verildiği, 04.11.2010 tarihli 14. celsede Cumhuriyet savcısı tarafından esas hakkındaki mütaalanın mahkemeye sunulduğu, 27.12.2011 tarihli celsede sanık ... müdafisi Av. ...'ün vekillikten çekilme dilekçesi verdiği ve daha sonra sanığın mütaalaya ilişkin beyanları alınmadan ve sanığa bir müdafi görevlendirilmesi yapılmadan 09.04.2013 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine açılan diğer davalardan beraatine karar verildiği, Sanığın 05.07.2013 havale tarihli temyiz dilekçesinde CMK’nın 150/3. maddesine aykırı olarak kendisine bir müdafi görevlendirilmeden hakkında karar verildiğini belirterek kararı temyiz ettiği, Anlaşılmaktadır. Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafisi aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ile bir müdafiye sahip olmak için gerekli malî olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma hakları olup suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının, adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğu (Poitrimol/Fransa, B. No: 14032/88, 23/11/1993, § 34; Demebukov/Bulgaristan, B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50), suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın mevcudiyeti hâlinde, müdafi yardımı sağlanmasında sanığın hukuki menfaatinin bulunduğu (Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007), fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını garanti etmediği (Salduz/Türkiye [BD], § 51) hususları vurgulanmıştır. 5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57). Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250). 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi için 5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi; "(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Şüpheli veya sanık on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafi de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." biçiminde iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde değiştirilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesine göre şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde, temel hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hâllerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Kanun’da bir açıklık bulunmamaktadır. Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir. 765 sayılı Kanun’un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanun’da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129). 5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin; 109/3. maddesi) Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hal olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir. Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır. Açıklamalar çerçevesinde, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, soruşturma ve kovuşturma zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında dikkate alınan nitelikli hâllerin, isnat edilen suç bakımından öngörülen cezayı da etkileyecek olması nedeniyle, adalet ve eşitlik ilkeleri gereğince sanığa zorunlu müdafi tayin edilmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarihli ve 950-436; 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararlarında müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın dikkate alınacağı, 5271 sayılı CMK’nın 149. maddesinin birinci fıkrası uyarınca şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında istemi üzerine müdafinin yardımından faydalanabileceği, bu bağlamda, sanığa müdafi görevlendirilmesinde, yalnızca temel cezanın dikkate alınmasının, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşılmakla birlikte, çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkan sağlamak bakımından aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun’da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi karşısında, ceza adalet sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği, savunma hakkının etkin kullanılmasını sağlama yönündeki bu yorum değişikliğinin, hukuk devleti ilkesine daha uygun olduğu, ancak bu hâlde, adil yargılanma hakkının yeterince uygulanabilir ve etkili olmasının sağlanabileceği kabul edilmelidir. Öte yandan, suçun hukuki niteliğinin kovuşturma aşamasında değişmesi ve kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda mahkeme tarafından resen sanığa müdafi görevlendirilmesi gerektiği, isnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevinin kendiliğinden sona ermeyeceği, sanığın, görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmak istemediği şeklinde beyanda bulunması hâlinde müdafinin katılımı olmaksızın yargılamaya devam edileceği, sanığın savunmasını müdafi ile sürdürmek istediği hâllerde müdafinin görevinin, ihtiyari müdafilik kapsamında devam edeceği hususları gözden uzak tutulmamalıdır. Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı CMK'nın196. maddesi ise; "(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir. (2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur. (3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur. (4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır. (5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir. (6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir" şeklinde iken 25.08.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 142. maddesiyle kanunlaşmıştır. Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafisinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş, Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir. Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, bununla birlikte sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususu da aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra kabul etmesi hâlinde istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine rağmen istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır. Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir. Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir inisiyatifinin olmadığının kabulü hâlinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, ancak bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceğine dikkat çekilmiş olup, sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça belirtmesiyle mümkün olacaktır. Ceza Genel Kurulunun 03.04.2018 tarihli ve 851-144 ile 31.01.2017 tarihli ve 449-32 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde; İstanbul (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli) mahkemesinde sanıkEylem Selin ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olama, patlayıcı madde atma ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarında açılan kamu davasının yapılan yargılamasında sanığın 19.07.2007 tarihli celsede duruşmadan vareste tutulmasına ilişkin talebinin kabulüne karar verildiği, 04.11.2010 tarihli 14. celsede Cumhuriyet savcısı tarafından esas hakkındaki mütaalanın mahkemeye sunulduğu, 27.12.2011 tarihli celsede sanık ... müdafisi Av. ...'ün vekillikten çekilme dilekçesi verdiği ve daha sonra sanığın mütaalaya ilişkin beyanları alınmadan ve sanığa bir müdafi görevlendirilmesi yapılmadan 09.04.2013 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine açılan diğer davalardan beraatine karar verildiği dosyada; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanığın, yargılama aşamasında müdafisinin çekilmesi üzerine sanığa isnat edilen suç bakımından TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, suçun terör örgütü faaliyeti olması nedeniyle 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda, silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından Kanun’da öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması dikkate alındığında adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca müdafi atanmadan yargılamaya devamla sanığın mahkûmiyetine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna karar verilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın itirazının 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca müdafi atanmadan yargılamaya devamla sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle değişik gerekçe ile kabulüne Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmelidir. Ulaşılan bu sonuç karşısında sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından bir değerlendirme yapılmamıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE, 2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.06.2015 tarihli ve 1072-1801 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- İstanbul (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesiyle görevli) verilen 09.04.2013 tarihli ve 227-89 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık ... (...) ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde eksik araştırma ile karar verildiği isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.