Yargıtay 17. Ceza Dairesi · E. 2017/1124 · K. 2019/73

Ceza Genel Kurulu         2017/1124 E.  ,  2019/73 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 905-727 Elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ...'ün TCK'nın 142/1-f, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2012 tarihli ve 932-518 sayılı hükmün, sanık ve Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.10.2012 tarih ve 29800 sayı ile, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca yeniden değerlendirme yapılması amacıyla dosya mahalline iade edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iade yazısı üzerine duruşma açarak değerlendirme yapan İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesince 07.11.2013 tarih ve 905-727 sayı ile sanığın değişen suç vasfına göre karşılıksız yararlanma suçundan TCK'nın 163/3, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 06.07.2017 tarih ve 20511-9095 sayı ile; “1- Sanığın, katılan ...’a ait elektrik sayacından kablo çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullanmak şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminde; sanık ile katılan arasında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımı söz konusu olmadığı gibi, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141/2. maddesindeki 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır' hükmünün de yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde karar verilmesi, 2- Katılan kurum Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin kaçak kullanım sebebiyle zarara uğradığına ilişkin dosya içeriğinde herhangi bir bilgi ve belge olmamasına rağmen davaya katılan olarak kabulü ile lehine vekalet ücretine hükmedilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Başkanı M. K. Semercioğlu ve Daire Üyesi ...; "Sanığın, katılan ...’a ait elektrik sayacından kablo çekerek kendi evinde bu şekilde temin ettiği elektrik enerjisini kullandığı konusunda tereddüt yoktur. Konumuz bu eylemin suç teşkil edip etmeyeceği, suç teşkil edeceği düşünülürse hangi suçu oluşturacağıdır. 5237 sayılı Kanun'un 141/2. fıkrası 'Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de mal sayılır' şeklinde iken bu hüküm 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'nun 105. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de TCK'nın 163 maddesine 3. fıkra olarak 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' fıkrası eklenmiştir. TCK'nın 163/3. fıkrası ile elektrik enerjisini abonelik yoluyla satma yetkisine sahip olan elektrik dağıtım şirketlerinin tasarruf alanına yönelik eylemler düzenleme konusu yapılmış, ülkemizde yaygın olan bu tür eylemler bir yönden yüz kızartıcı suç olmaktan çıkarılmış, bir yandanda amacın, tüketilen enerjinin bedelinin vergisiyle tahsili olduğu açıkça ortaya koyulmuştur. Bu değişiklik sonrasında elektrik dağıtım şirketlerinin belirlediği usule uygun olarak abone olmak suretiyle bedelini ödeyerek veya bu usullere aykırı olarak dağıtım şirketlerinin tasarrufunda bulunan elektrik enerjisini kullanan gerçek ve tüzel kişilerin elektrik hatlarına bu kişilerin rızası olmadan saplama yaparak kullanan ve bu suretle yarar sağlayan kimselerin eylemlerinin hukuki niteliğinin ne olacağını belirlemek gerekecektir. Bu şekilde gerçekleşen eylemde rıza olmadan kullanılarak yarar sağlanan elektrik enerjisinin TCK'nın 141/1. fıkrasında belirtilen ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturan 'taşınır bir mal' olup olmadığına bakmak gerekir. TCK'nın 141/2. fıkrasının 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılması elektrik enerjisini taşınır bir mal olmaktan çıkarmış mıdır? Taşınır mal konusu, temel kanunlardan olan Medeni Kanun'un 762. maddesinde 'Taşınır mal mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir.' şeklinde düzenlenmiştir. Sorumuzun cevabını TCK'nın mülga 141/2. fıkrasında değil taşınır maldan ne anlaşılması gerektiğini düzenleyen TMK'nın 762. maddesinin son kısmında yer alan '... edinmeye elverişli olan... doğal güçler' kavramında aramak gerekecektir. Bu konudaki doktrindeki görüşlere göre; Bunlar edinmeye (temellüke) elverişli olmalıdır. Bundan maksat kişilerin hakimiyet altına alarak yararlanabilme imkanıdır. Elektrik enerjiside bu niteliktedir. TMK bu düzenleme ile taşınır mal kavramına ikinci bir tür olarak doğal güçleri de sokmaktadır. Ancak birinci türdeki maddi mallarda taşınır mal niteliği bunların doğal yapıları icabı mevcutken elektrik, su, atom ve radyoaktif enerji gibi doğal güçlerde bu nitelik kanundan doğmaktadır. İstenilen maksat dahilinde kullanılabilen ve gayrimenkule dahil olmayan tabi kuvvetler menkul eşya hükmünde kabul edilmektedir. TMK'nın 762. maddesi doğal güçlerin sosyal ve özellikle teknik bakımdan taşıdıkları önemi dikkate alarak onları düzenlemek istenmiş ve TMK'nın 762. maddesindeki hüküm bu sebeple getirilmiştir. Enerjinin de ekonomik değeri vardır. Onun için kanun koyucu ekonomik değeri olan tabi kuvvetler-doğal güçler üzerinde mülkiyet hakkının kurulabileceğini kabul etmekle, hak sahibine aynî haklara benzer bir tasarruf ve koruma imkanı sağlamış olmaktadır. Sonuç olarak Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesi ile doğal güçler ve doğal güçlerden olduğu doktrinde açıkça kabul edilen elektrik enerjisi taşınır mal niteliğinde olup bu hâlde TCK'nın 141/1 ve 142. maddelerinde koruma altına alınan taşınır mallara yönelik suçun da konusunu oluşturacağı açıktır. Bu bilgiler ışığında; 1- Elektrik enerjisinin abonelik esasına göre yararlanılabilen hâline yönelik eylemlerde Türk Ceza Kanunu'ndaki özel düzenleme olan 163/3. fıkrası gereği 'Karşılıksız yararlanma' suçunu, 2- Bir gerçek veya tüzel kişinin istediği maksat dahilinde kullanılabilecek şekilde hak ve tasarruf alanına girmiş abonelik esasına göre yararlanma imkanı olmayan hâline yönelik eylemlerde ise elektrik enerjisinin taşınır mal niteliği sebebiyle TCK'da düzenlenen hırsızlık suçunu ve işleniş şekline göre de bu suçun basit veya nitelikli hâlini oluşturacaktır. UYAP ortamında bu eylemlere yönelik karar araştırmasında 13. CD'nin hırsızlık suçunun oluşacağı; 2. CD'nin ise suç oluşmayacağı yolunda kararlarının olduğu, uygulama birliğinin olmadığı tesbit edilmiştir. Açıklanan sebeplerle eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı düşüncesiyle, sayın çoğunluğun eylemin hukuki ihtilaf olduğu, suç oluşturmayacağına yönelik kararına katılmıyoruz.” açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.07.2017 tarih ve 135255 sayı ile; "5237 sayılı Kanun'un 141. maddesinin ikinci fıkrasındaki 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır' hükmü 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de, hırsızlık suçunun tanımının yapıldığı aynı maddenin birinci fıkrası hâlen yürürlükte olup buna göre, 'Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.' Yüksek Daire kararında haklı olarak belirtildiği şekilde 5237 sayılı Kanun'un 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçu, 'abonelik sistemine göre yararlanılabilen' enerji kapsamında olmadığı için oluşmaz ise de, enerji mülkiyet hakkına konu edilebilecek mal kapsamında olduğu için hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zira, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesine göre, taşınır mülkiyetinin konusu nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir. Türk Medeni Kanunu'nun bu düzenlemesi kapsamında elektrik enerjisi de 'doğal güç' kavramı içerisine girmekte ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturmaktadır. Nitekim, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2013/30057 esas 2014/35164 karar; 2013/20242 esas 2014/32477 karar; 2014/8008 esas 2014/24124 karar sayılı ilamlarında da bu şekilde sonuca varılmış, Yargıtay 2. Ceza Dairesi ise, 2015/14039 esas ve 2015/20104 karar sayılı ilamında farklı bir sonuca ulaşmıştır. Doktrinde de, eşya hukuku alanında elektrik enerjisi 'doğal güç' dolayısıyla 'mal' kavramı içerisinde mütalaa edilmektedir. (Ünal Mehmet, Şekli Eşya Hukuku, Savaş Yayınları, s.16; Esener Turhan, Eşya Hukuku, s.166-167; Akıntürk Turgut, Eşya Hukuku, Beta Yayınevi, s.580) Bu sebeplerle; Yüksek Dairenin sayın çoğunluğunun, eylemin hukuki ihtilaf oluşturduğu gerekçesine dayanan (1) numaralı bozma kararına karşı, Yüksek Ceza Daireleri arasında içtihat birliğinin sağlanması zarureti de gözetilerek eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 02.10.2017 tarih, 3173- 10888 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı, 2- Suç oluşturduğunun kabulü hâlinde eylemin hukuki niteliğinin belirlenmesi, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; Katılan ...'ın, 12.08.2009 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek abonelik esasına göre yararlandığı elektrik sayacına alt komşusu olan sanık ... Güleryüz'ün müdahale ettiğini ve bu yolla kaçak elektrik kullandığını beyan ederek şikâyette bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı, Görgü ve tespit tutanağında; bahse konu yere gidilerek yapılan incelemede, sanığın, oturduğu 2 numaralı daireye ait sayacına, katılanın oturduğu 3 numaralı daireye ait sayaçtan nötr hat çektiğinin ve bunun sayaç üzerinden anlaşıldığının bildirildiği, Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş. (BEDAŞ) tarafından gönderilen sanığa ait kaçak işlem dosyası bilgilerinin incelenmesinde; incelemeye konu suç tarihinden önce 13.03.2004 tarihinde sanığın ikametinde yapılan kontrollerde alt kapağı mavi mühürle mühürlü olan sayacın nötr hattının kesilerek anahtarla kumanda edilmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilmesi üzerine elektriğin sayaçtan kesildiği, yine 12.11.2004 tarihinde de sanığın kaçak elektrik kullandığının tutanak altına alındığı bilgilerine yer verildiği, BEDAŞ tarafından, katılan ve sanığın oturduğu apartmanda 3 adet daha tesisat bulunduğunun ancak bu tesisatlarla ilgili olarak kaçak elektrik tespiti yapılmadığının, sanık adına 13.12.2002 tarihinden bu yana kayıtlı olan tesisat bakımından 12.11.2004 tarihinden sonra herhangi bir tutanak düzenlenmediğinin ve sanığın önceki döneme ilişkin olan kaçak elektrik borçlarını 02.01.2008 tarihinde tamamen ödediğinin bildirildiği, Bilirkişi tarafından sunulan raporda; katılana ve sanığa ait tesisat endeks dökümleri ile tüketim ekstreleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda, sanığın önceki döneme ilişkin iki adet kaçak elektrik kullanımının söz konusu olduğunun, tanık ...'nin beyanı doğrultusunda sanığın sayacının, katılanın sayacının nötr hattına paralel bağlı olduğunun ve 519,25 TL bedelin sanık tarafından katılana ödenmesinin uygun olacağının belirtildiği, BEDAŞ tarafından gönderilen 25.10.2010 tarihli yazıda, sanık ve katılana ait tesisatlarda 23.10.2010 tarihinde yapılan inceleme sonucunda herhangi bir kaçak kullanımın olmadığı; 10.05.2012 tarihli yazıda ise 697,40 TL enerji alacağı, 121,32 TL gecikme zammı ve diğer masraflarla birlikte toplamda 1.530, 57 TL borç nedeniyle sanık hakkında 10.02.2010 tarihinde icra takibine başlanıldığı bilgilerine yer verildiği, Sanık tarafından 04.10.2010 tarihinde BEDAŞ adına 320 TL'nin ödendiğine dair banka dekontunun ibraz edildiği, Anlaşılmıştır. Katılan; 2003 yılından beri Topkapı Mahallesi Katukcu Tahir Sokak No: 10 Daire: 3 sayılı yerde ikamet ettiğini, zaman zaman elektrik sayacında arıza meydana geldiğini, arızanın giderilmesi için elektrik işi yapan tanık Barlas Ali Nemli'yi çağırdığını, tanığın sayacı kontrol ederek aşırı yüklenmeden dolayı sayacın yanmış olduğunu söylediğini, yeni sayaç taktığını, bunun üzerine uzun bir süredir alt katında oturan komşusu olan sanığın sayacına müdahale ederek sayacından elektrik geçtikten sonra bilgisi dışında kendi evine bu hattan elektrik çektiğini öğrendiğini, yıllardır yüklü miktarda elektrik faturaları ödediğini, buna bir anlam veremediğini, ancak bu arıza nedeniyle sanığın kaçak elektrik hattı çektiğini öğrenmiş olduğunu, Tanık ... soruşturma aşamasında; elektrik tesisatçısı olduğunu, katılanın arıza sebebiyle iş yerine geldiğini, belirtilen adrese giderek yaptığı kontrolde elektrik sayacının yanmış olduğunu gördüğünü, arızalı sayacın yerine yenisini taktığını, arızalı sayacı söktüğü sırada elektrik tesisatının değişik olduğunu, panoda bulunan “karabuat” diye tabir edilen yerden nötr ve faz kablolarının 2 numaralı dairenin saatine gitmesi gerekirken nötr kablosunun 2 numaralı dairenin sayacına bağlı olmadığını, 2 ve 3 numaralı dairelerin elektrik sayaçlarındaki nötr kabloların birbirlerine bağlı olduğunu tespit ettiğini, bu durumu katılana söylediğini, kovuşturma aşamasında ise önceki beyanlarından farklı olarak; sanığın, katılanın sayacından kaçak hat çekip çekmediğini bilmediğini, sanığın katılanın hattından kaçak elektrik çektiği yönünde de herhangi bir beyanda bulunmadığını, Beyan etmişlerdir. Sanık aşamalarda; bahse konu yerde 16 yıldır ikamet ettiğini, evin kendisine ait olduğunu, katılanın ise üst kat komşusu olduğunu, kaçak elektrik kullanmadığını, elektrik faturalarını düzenli bir şekilde ödediğini, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle karşılıksız yararlanma suçunun Türk Ceza Kanunlarındaki tarihsel gelişimi, 6352 sayılı Kanun ile hırsızlık suçunda yapılan değişikliklerin karşılıksız yararlanma suçuna etkisi ve kanun koyucunun bu düzenlemelerdeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ilk hâlinde karşılıksız yararlanma eylemleri suç olarak düzenlenmemişti. Örneğin, sahibinin rızası olmaksızın başkasının telefon hattına saplama yapmak suretiyle faydalanma fiillerinin suç olduğuna ilişkin Kanunda bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ancak bu tür eylemler uygulamada, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 06.04.1990 tarihli ve 2-3 sayılı kararı doğrultusunda hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmekteydi. Daha sonra 06.06.1991 tarihli ve 3756 sayılı Kanun ile "Karşılıksız yararlanma suçları" başlığı altında 765 sayılı TCK'ya 521/a ve 521/b maddeleri eklenmek suretiyle yasal boşluk doldurulmaya çalışıldı. 765 sayılı TCK'nın "Karşılıksız yararlanma suçları" başlığını taşıyan 521/a maddesi; "Ödeme yeteneği olmadığını bildiği hâlde; 1- Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan, 2- Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen, 3- Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan, Ve ödemede bulunmayan kimseye onbeş günden üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verilir. Bu maddedeki suçların kovuşturması şikâyete bağlıdır." Aynı Kanun'un 521/b maddesi ise; "Ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suçu oluşturmadığı takdirde onbeş günden üç aya kadar hapis veya yüzbin liradan beşyüzbin liraya kadar ağır para cezası verilir." şeklinde düzenlenmişti. 765 sayılı TCK'nın ilk hâlinde kaçak elektrik kullanımı da açıkça suç olarak öngörülmemişti. 765 sayılı TCK'nın "Hırsızlık" başlığını taşıyan 491. maddesinin birinci fıkrası; “Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.” düzenlemesini taşımakta iken 765 sayılı TCK'nın 491. maddesinde, aynı zamanda karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin düzenlemenin de getirildiği 3756 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve elektrik hırsızlığı suç olarak düzenlenmiştir. Yapılan bu değişiklik ile 491. maddeye "ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır” ibaresi ikinci fıkra olarak eklenmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde ise abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemler; "1- Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. 2- Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır", Aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; 1- Hırsızlık suçunun; ... f) Elektrik enerjisi hakkında, ... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hırsızlık suçu olarak düzenlenmişken 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası; 82. maddesi ile de 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu itibarla; 6352 sayılı Kanun sonrası abonelik esasına göre yararlanılabilen enerjinin hırsızlık suçunun konusunu oluşturabileceğini söylemek mümkün değildir. 5237 sayılı TCK'nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan 163. maddesi ise; "1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. 2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesine; "Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde; “Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir. Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır. Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez.”, 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise; “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız Yararlanma' başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir. Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 'Karşılıksız yararlanma' başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi 5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK'nın karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin hükümleri arasında ciddi yapısal farklılıklar mevcuttur. Öncelikle, 765 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenen, karşılıksız olarak geçici konaklamalar, lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içme fiilleri, taksi ve benzeri ulaşım araçları ile kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtmak şeklindeki fiiller, 5237 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenmemiştir. Bu tür eylemlerin yeni TCK'da suç olarak düzenlenmemesi konusunda ne genel gerekçede ne de madde gerekçesinde bir açıklama bulunmaktadır. Uygulamada bu hareketlerin hukuki uyuşmazlık kapsamında kaldığı kabul edilmiştir. Ancak otomatlardan karşılıksız yararlanma suçu, cezası ağırlaştırılmak suretiyle, genel olarak 5237 sayılı TCK'da muhafaza edilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 06.04.1990 tarihli kararında telefon hizmetinden çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanmanın hırsızlık suçunu oluşturduğu belirtilmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girene kadar, bu içtihadı birleştirme kararı doğrultusunda telefon hizmetlerinden yararlanmak eylemleri hırsızlık olarak kabul edilmişken, 5237 sayılı TCK'da ise karşılıksız yararlanma suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Enerjinin taşınır mal kabul edilmesi ve kaçak enerji kullanımının hırsızlık suçu olarak cezalandırılmasının tarihsel gelişiminin de karşılıksız yararlanma fiillerinin suç olarak kabul edilmesi sürecine benzediği görülmektedir. Bununla birlikte örneğin failin, mağduru aldatabilecek nitelikte bir takım hileli davranışlarda bulunarak lokanta ve benzeri yerlerde bedelini ödemeden yiyip içmek suretiyle kendisi lehine haksız bir yarar sağlaması şeklindeki eyleminin olayın özelliğine göre dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği de gözetilmelidir. Gelinen aşamada karşılıksız yararlanma suçunun yasal unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır. Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür. Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp somut olayda olduğu gibi abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, abonelik esasına göre kullanılan elektriğin miktarının belirlenmesi gerekirken başka abonenin sayacının varlığından faydalanıp kaçak kullanılan elektriğin gözden kaçırıldığı ve durum ortaya çıkarıldığında da kullanılan miktarın belli olmadığı gözetildiğinde, kullanılan enerji miktarının belirlenmesinin engellenmiş olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur. Bu açıklamalardan sonra sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığına ve suç oluşturduğunun kabulü hâlinde eylemin hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın, komşusu olan katılan ...'a ait elektrik sayacından nötr hat çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullandığı olayda; elektrik enerjisinden hukuken abonelik esasına göre yararlanılabilmesi, katılan ...'ın dağıtıcı konumundaki kurum ile geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak sayaçtan geçen elektrik enerjisinin sahibi hâline gelmesi, sanığın da sahibinin rızası olmaksızın ve kendisi tarafından tüketilen enerji miktarının belirlenmesini önleyecek şekilde elektrik enerjisi tüketmesi şeklindeki eyleminin TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu; 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjinin taşınır mal sayılacağına ve elektrik enerjisinin de hırsızlık suçuna konu olabileceğine ilişkin TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin yürürlükten kaldırılması ve bu bağlamda abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin taşınır mal sayılmaması nedeniyle eylemin hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, eylemin hukuki ihtilaf oluşturduğu gerekçesine dayanan Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, sanığın karşılıksız yararlanma suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün denetlenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "6352 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır.' ibaresi ile elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin yürürlükten kaldırılması nedeniyle eylemin hırsızlık suçunu oluşturmayacağı, aynı Kanun değişikliği ile abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisini, suyu ve doğal gazı sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketme fiillerinin karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alındığı, bununla birlikte sanık ile katılan arasında hukuki bir ilişki doğduğu, bu nedenle sanığın eyleminin suç oluşturmadığı" düşüncesiyle, Sanığın eyleminin hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "6352 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır.' ibaresi yürürlükten kaldırılmış ise de taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güç niteliğindeki enerjinin Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesine göre taşınır mal mülkiyetinin konusu olabileceğini, bu kapsamda sanığın dağıtıcı konumundaki kurum ile geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen katılan ...'a ait elektrik sayacından nötr hat çekmek suretiyle rıza olmaksızın yarar sağlaması şeklindeki eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu" görüşüyle, Karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE, 2- Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 06.07.2017 tarihli ve 20511-9095 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.