Yargıtay 17. Ceza Dairesi · E. 2017/1125 · K. 2018/131

Ceza Genel Kurulu         2017/1125 E.  ,  2018/131 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 42-139 Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 163/3, 62/1 ve 51/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin Lice Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2015 tarihli ve 42-139 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 12.06.2017 tarih ve 365-7487 sayı ile; "Sanığın, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'ye ait baz istasyonuna elektrik veren trafodan kablo çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullanmak şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminde; sanık ile katılan şirket arasında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımı söz konusu olmadığı gibi, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141/2. maddesindeki 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır' hükmünün yürürlükten kaldırıldığı da dikkate alındığında, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Başkanı ... ve Daire Üyesi Ü. Ceyhan; "Sanığın Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'ye ait baz istasyonuna elektrik veren trafodan kablo çekerek kendi evinde bu şekilde temin ettiği elektrik enerjisini kullandığı konusunda tereddüt yoktur. Konumuz bu eylemin suç teşkil edip etmeyeceği, suç teşkil edeceği düşünülürse hangi suçu oluşturacağıdır. 5237 sayılı Kanun'un 141/2. fıkrası 'Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de mal sayılır' şeklinde iken bu hüküm 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de TCK'nın 163. maddesine '3. fıkra olarak' 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur' fıkrası eklenmiştir. TCK'nın 163/3. fıkrası ile elektrik enerjisini abonelik yoluyla satma yetkisine sahip olan elektrik dağıtım şirketlerinin tasarruf alanına yönelik eylemler düzenleme konusu yapılmış, ülkemizde yaygın olan bu tür eylemler bir yandan yüz kızartıcı suç olmaktan çıkarılmış, bir yandan da amacın tüketilen enerji bedelinin vergisiyle tahsili olduğu açıkça ortaya koyulmuştur. Bu değişiklik sonrasında elektrik dağıtım şirketlerinin belirlediği usule uygun olarak abone olmak suretiyle bedelini ödeyerek veya bu usullere aykırı olarak dağıtım şirketlerinin tasarrufunda bulunan elektrik enerjisini kullanan gerçek ve tüzel kişilerin elektrik hatlarına bu kişilerin rızası olmadan saplama yaparak kullanan ve bu suretle yarar sağlayan kimselerin eylemlerinin hukuki niteliğinin ne olacağını belirlemek gerekecektir. Bu şekilde gerçekleşen eylemde rıza olmadan kullanılarak yarar sağlanan elektrik enerjisinin TCK'nın 141/1. fıkrasında belirtilen ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturan 'taşınır bir mal' olup olmadığına bakmak gerekir. TCK'nın 141/2. fıkrasının 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılması elektrik enerjisini taşınır bir mal olmaktan çıkarmış mıdır? Taşınır mal konusu temel kanunlardan olan Medeni Kanunu'nun 762. maddesinde 'Taşınır mal mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir' şeklinde düzenlenmiştir. Sorumuzun cevabını TCK'nın mülga 141/2. fıkrasında değil taşınır maldan ne anlaşılması gerektiğini düzenleyen MK'nun 762. maddesinin son kısmında yer alan '.. edinmeye elverişli olan... doğal güçler' kavramında aramak gerekecektir. Bu konuda doktrindeki görüşlere göre; Bunlar edinmeye (temellüke) elverişli olmalıdır. Bundan maksat kişilerin hâkimiyet altına alarak yararlanabilme imkânıdır. Elektrik enerjisi de bu niteliktedir. TMK bu düzenleme ile taşınır mal kavramına ikinci bir tür olarak doğal güçleri de sokmaktadır. Ancak birinci türdeki maddi mallarda taşınır mal niteliği bunların doğal yapıları icabı mevcutken elektrik, su, atom ve radyoaktif enerji gibi doğal güçlerde bu nitelik kanundan doğmaktadır. İstenilen maksat dâhilinde kullanılabilen ve gayrimenkule dâhil olmayan tabii kuvvetler menkul eşya hükmünde kabul edilmektedir. MK'nun 762. maddesi doğal güçlerin sosyal ve özellikle teknik bakımdan taşıdıkları önemi dikkate alarak onları düzenlemek istenmiş ve MK'nun 762. maddesindeki hüküm bu sebeple getirilmiştir. Enerjinin de ekonomik değeri vardır. Onun için kanun koyucu ekonomik değeri olan tabii kuvvetler-doğal güçler üzerinde mülkiyet hakkının kurulabileceğini kabul etmekle, hak sahibine aynî haklara benzer bir tasarruf ve koruma imkânı sağlamış olmaktadır. Sonuç olarak Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesi ile doğal güçler ve doğal güçlerden olduğu doktrinde açıkça kabul edilen elektrik enerjisi taşınır mal niteliğinde olup bu hâlde TCK'nın 141/1 ve 142. maddelerinde koruma altına alınan taşınır mallara yönelik suçun da konusunu oluşturacağı açıktır. Bu bilgiler ışığında; 1) Elektrik enerjisinin abonelik esasına göre yararlanılabilen hâline yönelik eylemlerde TCK'daki özel düzenleme olan 163/3. fıkrası gereği 'Karşılıksız yararlanma' suçunu, 2) Bir gerçek veya tüzel kişinin istediği maksat dâhilinde kullanılabilecek şekilde hak ve tasarruf alanına girmiş abonelik esasına göre yararlanma imkânı olmayan hâline yönelik eylemlerde ise elektrik enerjisinin taşınır mal niteliği sebebiyle TCK'da düzenlenen hırsızlık suçunu ve işleniş şekline göre de bu suçun basit veya nitelikli hâlini oluşturacaktır. UYAP ortamında bu eylemlere yönelik karar araştırmasında 13. CD'nin hırsızlık suçunu oluşturacağı; 2. CD'nin ise suç oluşturmayacağı yolunda kararlarının olduğu, uygulama birliğinin olmadığı tesbit edilmiştir. Açıklanan sebeplerle eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı düşüncesiyle, sayın çoğunluğun eylemin hukuki ihtilaf olduğu, suç oluşturmayacağına yönelik kararına katılmıyoruz” açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.07.2017 tarih ve 399060 sayı ile; "5237 sayılı Yasanın 141. maddesinin ikinci fıkrasındaki 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır' hükmü 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa'nın 105. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de, hırsızlık suçunun tanımının yapıldığı aynı maddenin birinci fıkrası hâlen yürürlükte olup buna göre, 'Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.' Yüksek Daire kararında haklı olarak belirtildiği şekilde 5237 sayılı Yasa'nın 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçu, 'abonelik sistemine göre yararlanılabilen' enerji kapsamında olmadığı için oluşmaz ise de, enerji mülkiyet hakkına konu edilebilecek mal kapsamında olduğu için hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zira, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesine göre, taşınır mülkiyetinin konusu nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir. Türk Medeni Kanunu'nun bu düzenlemesi kapsamında elektrik enerjisi de 'doğal güç' kavramı içerisine girmekte ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturmaktadır. Nitekim, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2013/30057 esas 2014/35164 karar, 2013/20242 esas 2014/32477 karar, 2014/8008 esas 2014/24124 karar sayılı ilamlarında da bu şekilde sonuca varılmış, Yüksek 2. Ceza Dairesi ise, 2015/14039 esas 2015/20104 karar sayılı ilamında farklı bir sonuca ulaşmıştır. Doktrinde de, eşya hukuku alanında elektrik enerjisi 'doğal güç' dolayısıyla 'mal' kavramı içerisinde mütalaa edilmektedir. Bu sebeplerle; Yüksek Daire sayın çoğunluğunun, eylemin hukuki ihtilaf oluşturduğu gerekçesine dayanan bozma kararına karşı Yüksek Ceza Daireleri arasında içtihat birliğinin sağlanması zarureti de gözetilerek eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 02.10.2017 tarih, 3172-10886 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı, 2- Suç oluşturduğunun kabulü hâlinde eylemin hukuki niteliğinin belirlenmesi, 3- Eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde ise 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; Sanığın, katılan Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'ye ait baz istasyonuna elektrik veren trafodan doğrudan kablo çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullandığının tespit edildiği, atılı suçlamayı kabul etmeyen sanığın olay nedeniyle katılan kurumun uğradığı 500 TL zararı karşılamadığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle karşılıksız yararlanma suçunun Türk Ceza Kanunlarındaki tarihsel gelişimi, 6352 sayılı Kanun ile hırsızlık suçunda yapılan değişikliklerin karşılıksız yararlanma suçuna etkisi ve kanun koyucunun bu düzenlemelerdeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ilk hâlinde karşılıksız yararlanma eylemleri suç olarak düzenlenmemişti. Örneğin, sahibinin rızası olmaksızın başkasının telefon hattına saplama yapmak suretiyle faydalanma fiillerinin suç olduğuna ilişkin Kanunda bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ancak bu tür eylemler uygulamada, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 06.04.1990 tarihli ve 2-3 sayılı kararı doğrultusunda hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmekteydi. Daha sonra 06.06.1991 tarihli ve 3756 sayılı Kanun ile "Karşılıksız yararlanma suçları" başlığı altında 765 sayılı TCK'ya 521/a ve 521/b maddeleri eklenmek suretiyle yasal boşluk doldurulmaya çalışıldı. 765 sayılı TCK'nın "Karşılıksız yararlanma suçları" başlığını taşıyan 521/a maddesi; "Ödeme yeteneği olmadığını bildiği hâlde; 1- Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan, 2- Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen, 3- Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan, Ve ödemede bulunmayan kimseye onbeş günden üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verilir. Bu maddedeki suçların kovuşturması şikâyete bağlıdır." Aynı Kanun'un 521/b maddesi ise; "Ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suçu oluşturmadığı takdirde onbeş günden üç aya kadar hapis veya yüzbin liradan beşyüzbin liraya kadar ağır para cezası verilir." şeklinde düzenlenmişti. 765 sayılı TCK'nın ilk hâlinde kaçak elektrik kullanımı da açıkça suç olarak öngörülmemişti. 765 sayılı TCK'nın "Hırsızlık" başlığını taşıyan 491. maddesinin birinci fıkrası; “Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.” düzenlemesini taşımakta iken 765 sayılı TCK'nın 491. maddesinde, aynı zamanda karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin düzenlemenin de getirildiği 3756 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve elektrik hırsızlığı suç olarak düzenlenmiştir. Yapılan bu değişiklik ile 491. maddeye "ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır” ibaresi ikinci fıkra olarak eklenmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde ise abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemler; "1- Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. 2- Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır", Aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; 1- Hırsızlık suçunun; ... f) Elektrik enerjisi hakkında, ... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hırsızlık suçu olarak düzenlenmişken 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası; 82. maddesi ile de 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu itibarla; 6352 sayılı Kanun sonrası abonelik esasına göre yararlanılabilen enerjinin hırsızlık suçunun konusunu oluşturabileceğini söylemek mümkün değildir. 5237 sayılı TCK'nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan 163. maddesi ise; "1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. 2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesine; "Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde; “Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir. Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır. Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez”, 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise; “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız Yararlanma' başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir. Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 'Karşılıksız yararlanma' başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi 5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK'nın karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin hükümleri arasında ciddi yapısal farklılıklar mevcuttur. Öncelikle, 765 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenen, karşılıksız olarak geçici konaklamalar, lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içme fiilleri, taksi ve benzeri ulaşım araçları ile kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtmak şeklindeki fiiller, 5237 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenmemiştir. Bu tür eylemlerin yeni TCK'da suç olarak düzenlenmemesi konusunda ne genel gerekçede ne de madde gerekçesinde bir açıklama bulunmaktadır. Uygulamada bu hareketlerin hukuki uyuşmazlık kapsamında kaldığı kabul edilmiştir. Ancak otomatlardan karşılıksız yararlanma suçu, cezası ağırlaştırılmak suretiyle, genel olarak 5237 sayılı TCK'da muhafaza edilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 06.04.1990 tarihli kararında telefon hizmetinden çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanmanın hırsızlık suçunu oluşturduğu belirtilmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girene kadar, bu içtihadı birleştirme kararı doğrultusunda telefon hizmetlerinden yararlanmak eylemleri hırsızlık olarak kabul edilmişken, 5237 sayılı TCK'da ise karşılıksız yararlanma suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Enerjinin taşınır mal kabul edilmesi ve kaçak enerji kullanımının hırsızlık suçu olarak cezalandırılmasının tarihsel gelişiminin de karşılıksız yararlanma fiillerinin suç olarak kabul edilmesi sürecine benzediği görülmektedir. Gelinen aşamada karşılıksız yararlanma suçunun yasal unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır. Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür. Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp somut olayda olduğu gibi abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, abonelik esasına göre kullanılan elektriğin miktarının belirlenmesi gerekirken başka abonenin sayacının varlığından faydalanıp kaçak kullanılan elektriğin gözden kaçırıldığı ve durum ortaya çıkarıldığında da kullanılan miktarın belli olmadığı gözetildiğinde kullanılan enerji miktarının engellenmiş olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur. Bu açıklamalardan sonra sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığına ve suç oluşturduğunun kabulü hâlinde eylemin hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın, katılan Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'ye ait baz istasyonuna elektrik veren trafodan doğrudan kablo çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullandığı olayda; elektrik enerjisinden hukuken abonelik esasına göre yararlanılabilmesi, katılan şirketin dağıtıcı konumundaki kurum ile geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak sayaçtan geçen elektrik enerjisinin sahibi hâline gelmesi, sanığın da sahibinin rızası olmaksızın ve kendisi tarafından tüketilen enerji miktarının belirlenmesini önleyecek şekilde elektrik enerjisi tüketmesi şeklindeki eyleminin TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu; 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjinin taşınır mal sayılacağına ve elektrik enerjisinin de hırsızlık suçuna konu olabileceğine ilişkin TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin yürürlükten kaldırılması ve bu bağlamda abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin taşınır mal sayılmaması nedeniyle eylemin hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, eylemin hukuki ihtilaf oluşturduğu gerekçesine dayanan Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, sanığın karşılıksız yararlanma suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün denetlenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "6352 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır' ibaresi ile elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin yürürlükten kaldırılması nedeniyle eylemin hırsızlık suçunu oluşturmayacağı, aynı Kanun değişikliği ile abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisini, suyu ve doğal gazı sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketme fiillerinin karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alındığı, bununla birlikte aboneliği bulunmayan sanık ile katılan şirket arasında hukuki bir ilişki doğduğu, bu nedenle sanığın eyleminin suç oluşturmadığı" düşüncesiyle, Sanığın eyleminin hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "6352 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır' ibaresi yürürlükten kaldırılmış ise de taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güç niteliğindeki enerjinin Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesine göre taşınır mal mülkiyetinin konusu olabileceğini, bu kapsamda sanığın dağıtıcı konumundaki kurum ile geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen katılan şirkete elektrik aktaran trafodan kablo çekmek suretiyle rıza olmaksızın yarar sağlaması şeklindeki eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu" görüşüyle, Karşı oy kullanmışlardır. Birinci ve ikinci uyuşmazlık konularında ulaşılan sonuç nedeniyle üçüncü uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE, 2- Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 12.06.2017 tarihli ve 365-7487 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.