Yargıtay 6. Ceza Dairesi · E. 2017/1174 · K. 2019/673

Ceza Genel Kurulu         2017/1174 E.  ,  2019/673 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi :6. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı :134-157 Nitelikli yağma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 149/1-a-c-d-h, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hakkında ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması nedeniyle koşullu salıvermeden yararlandırılmamasına ve mahsuba ilişkin Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.05.2012 tarihli ve 134-157 sayılı hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 08.05.2013 tarih ve 16159-10582 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.11.2017 tarih ve 62625 sayı ile; "...Mağdur ...'un; Şükrü Yemenicioğlu İlköğretim Okulu inşaatında bekçi olarak çalışıyorum, 14.02.2011 tarihinde saat 20.00 sıralarında görevi devraldım, 23.45 civarında ..., ... ve yanlarındaki 5-6 kişilik grup inşaatın çevresinde bir iki tur atıp kayboldular. Bundan 5 dakika sonra 23.50'de ... ve ... kulübeye gelip benden su istediler, ben de insanlık adına suyu verdim. Benden izin almadan oturmaya başladılar, ellerinde tiner şişesi vardı ve tiner çekiyorlardı. Ben de korktum üzerimde para olup olmadığını sordular yok dedim ve cüzdanı sakladım, cep telefonunu ver müzik dinleyeceğiz dediler vermek istemediğimi söyledim. Polis merkezindeki ekmek bıçağı ve bir metre uzunluğundaki sopa ile saldırmaya başladılar. Ellerimden tutarak darb etmeye başladılar. Bu sırada cebimden cep telefonumu aldılar. ...'in elinden ekmek bıçağını kaptım. Bunun üzerine üzerime atladılar yerde biraz daha boğuştuk. Tekme ve sopa ile kollarıma ve vücudumun değişik yerlerine vurmaya devam ettiler. Yerde baygın yatarken ... kapıyı üzerimden kilitledi anahtarı da yanına alıp kaçtılar. Kulübenin içindeki eşyalar dağıldı. Kapı kolu ile cam kırıldı, havalandırma boşluğundan çıktım yardım istedim ifademi vermek ve tedavimi yaptırmak için karakola geldim. Şeklindeki şikâyeti üzerine evinde yakalanan SSÇ ... hakkında TCK'nun 149/1-a-h, 31/3 maddeleri tarafından kamu davası açıldığı yapılan yargılama sonucunda Bakırköy 1. Çocuk Mahkemesinin 2012/116 Esas 2013/238 Karar sayılı 22.10.2013 tarihli ilamı ile TCK 149/1-a-c-d-h, 31/3, 168/2-3, 62/1, 63. maddeleri gereğince 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş hüküm temyiz üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 13.06.2017 gün 2014/14678 ve 2017/1356 Karar sayılı İlamı ile onanarak kesinleşmiştir. Ceza hukukunda amaç maddi gerçekliğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğe ulaşılarak kesin hüküm verilmesi ceza muhakemesinin ana hedefidir. Maddi gerçeğe ulaşılması hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15/04/1993 tarih, 1993/6-73 Esas 1993/108 Karar sayılı ilamında; '…Ceza Yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, Ceza Yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Ceza Yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez…' denilmektedir. Masumiyet karinesi ceza hukukunun en önemli ilkelerinden biridir. Sanık, kanunen suçsuz kabul edilen bir kişi olduğuna göre, suçu işlediğine dair akıl ve mantığa uygun gerekçelerle her türlü şüphe bertaraf edilemediğinde sanık mahkûm edilemeyecektir. Şüphe giderilemediğinde, sanık beraat edecektir. Böylece, ceza muhakemesinde şüpheden sanığın yararlanması ilkesi, masumiyet karinesinin en önemli sonuçlarından biri olarak ortaya çıkmaktadır. TCK'nın 217 maddesinde '(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.' hüküm gereğince hukukumuzda vicdani delil sisteminin kabul edildiği söylenebilir. Vicdani delil sistemi, hem delil serbestliği hem de delillerin değerlendirilmesindeki serbestliği kapsamaktadır. Delillerin serbestçe takdir edilmesi, hâkimin ispat kuralları ile yani delillerin etkisi hakkındaki yasal normlarla, hangi şartlara göre bir vakanın sübuta ermiş sayılacağı hususundaki hükümlerle bağlı olmaması demektir. O nedenle, ceza yargılamasında her şey delil olabilmektedir. Her ceza yargılamasında uyuşmazlığın iki bölümü vardır. Bunlar maddi ve hukuki bölümlerdir. Uyuşmazlığın maddi bölümü, fiilin fail tarafından meydana getirilip getirilmediği ile ilgili bir meseledir. Fiilin, isnat edilen kişi tarafından işlenip işlenmediği sonucuna varabilmek ancak bunun ispatı ile mümkündür. İspat ise bu alandaki delillerin varlığı ile gerçekleşir. Maddi bölüm, sanık aleyhine ispatlandığında hukuki bölüme geçilip fiilin nitelendirmesi yapılıp, ceza tayin edilir. Ceza muhakemesi sistemimizde de, şu an modern ceza yargılamasında kabul edilen 'delil serbestliği' ilkesi benimsenmiştir. Buna göre, ispatı şu şekilde tarif edebiliriz: Ceza muhakemesinde fiilin işlenip işlenmediği, işlenmişse fail tarafından işlenip işlenmediği hususunda hukuka uygun araçlarla, yargılama makamının tam bir vicdani kanaate ulaşma faaliyeti ve sürecine ispat denir. İspat faaliyeti sonunda oluşacak bir inanç veya zan yeterli değildir. Hâkimin tam bir vicdani kanaate ulaşması gerekir. İspat konusunda şüpheler yenilemiyorsa, bu konuda kesin bir kanaate varılamıyorsa, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca, sanık lehine bir değerlendirme yapmak gerekir. Bir olayda ispat tam olarak gerçekleşmeli, sanığın fiili sabit olmalıdır. Uyuşmazlığı çözmenin birinci aşaması budur. Bu aşama, sanık aleyhine sonuçlandığında, yani fiil sabit görüldüğünde, hâkim ikinci aşamada bu fiilin hukuki nitelemesini yaparak cezayı tayin eder. İspat sorunu sanık lehine sonuçlandığında, yani fiilin en azından sanık tarafından işlenip işlenmediğinin sabit olmadığı durumlarda ikinci aşamaya geçilmeksizin sanık lehine (beraat) karar verilir. Sanığın mahkûm edilmesi için, hâkim iddianın sabit olduğu konusunda kanaate varmalıdır. Aksi halde beraat kararı verilir. Dolayısıyla, beraat için suçsuzluğun sabit olması gerekmez; suçluluğun sabit olmaması yeterlidir. CMK 223-2-e maddesindeki 'sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması' şeklinde ifade edilen, aynı zamanda şüpheden sanık yararlanır ilkesinin de bir yansıması olan bu düzenleme, söz konusu hususa işaret etmektedir. ' Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Ancak bugün için öğretide ve uygulamada tartışmasız kabul edilmiş bir ilkedir. Şüpheyi aşma yükümlülüğünün dayandığı esas temel, masumiyet karinesidir ki AİHS'in 6/2 ve Anayasa'nın 38/4. maddesinde yerini almıştır. Şüpheden sanığın yararlandırılmasının felsefi temelleri Romalıların 'bir masum mahkûm edileceğine birkaç suçlu cezasız kalsın' özdeyişine kadar götürülebilir. Bu ilke, masumiyet karinesinin bir sonucu olarak görülebileceği gibi, karinenin bir unsuru olarak da görülebilir. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde 100 oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde 1'lik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar. Basit bir suç işleme şüphesiyle başlayan ceza muhakemesi, bu şüphenin yenilmesiyle sona erecektir. Bu süreç içerisinde bir çok muhakeme işlemi yapılmaktadır. Yapılan ceza muhakemesinin sonunda belliliğe, örneğin fiilin sanık tarafından işlendiğinin veya işlenmediğinin sabit olduğu sonucuna varılmaması durumunda sanığın mahkûm edilemeyeceğini ifade eden ilkeye de şüpheden sanık yararlanır ilkesi denilmektedir. Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Başka bir anlatımla masumluk karinesidir. Jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde 100 oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir. Yargıtayımız da bu ilkeye kararlarında büyük önem vermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/13-62 Esas, 2017/282 Karar 23.05.2017 tarihli ilamında bu konu ile ilgili olarak 'Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' şeklinde, Latincede ise 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir. Sanığın cezalandırılması için mağdur beyanı dışında bir delil bulunmamaktadır. Ancak beyana bakıldığında pek çok çelişki mevcuttur. 1- Mağdur SSÇ ... ile ...'in kendisini bıçak, sopa ve tekmelerle dövdüklerini hatta baygın hâlde iken ...'in kapıyı kilitleyip gittiğini söylemektedir. Yani mağdur bayılıncaya kadar iddiasına göre darbedilmiştir. Ancak olayın hemen akabinde karakola geldikten sonra 15.02.2011 tarihinde aldırılan İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve bu rapora dayanarak düzenlenen 15.02.2011 tarihli raporda 'Kişinin darb ifadesi ile geldiği, GKS: 15, genel durum iyi, şuur açık, solunum sesleri doğal, batın rahat defans yok, rebaund yok, dört ekstremite hareketli nörolojik defisit olmadığı kayıtlıdır, kişide tıbben yaralanma olarak tanımlanabilecek herhangi bir harici travmatik lezyon tarif edilmediğini bildirir rapordur.' denilmektedir. İki kişi tarafından bayılıncaya kadar bıçak ve silah ile darbedildiğini iddia eden ve bu konuda ne bir bıçak kesisi ne de sopa darbesi bulunmayan mağdurun bu beyanına itibar etmek ne kadar mümkün olabilir? Bu rapor aynı zamanda sanığın kavga değil sadece itişme olduğu iddiasını da doğrulamaktadır. 2- Sanık ... tutanaklara göre olayın akabinde kovalama sonrası yakalanmış ve üzerinde suça konu silah olan bıçak bulunmuştur. Telefonun da çalınma iddiası var ise de bu ele geçirilememiştir. 3- Mağdur duruşma sırasında telefonu boğuşma yerinde bulduğunu ifade etmiştir. Mağdur olayın kulübede olduğunu ilk ifadesinde beyan etmiş olmasına rağmen daha sonra telefonu boğuşma yerinde bulduğunu söylemesi de ilk beyanı ile ilgili kuşku uyandırmaktadır. Mağdurun telefonu bulduğunu iddia ettiği yer ise sanığın olayın kulübe dışında gerçekleştiği iddiasının doğrulamaktadır. 4- Telefon bulunduğuna göre bu telefonun gerçekten çalınıp çalınmadığının tespiti için ilgili birimlere yazı yazılarak sim kartın çıkarılıp çıkarılmadığı, sinyal kaybının olup olmadığı sorularak gasp eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediği sorularak eylemin gerçekleştiği konusunda tam bir vicdani kanaate ulaşılması gerekirken bu husus yerine getirilmeden eksik inceleme ile karar verilmiş olmasının ispat hukukuna uygunluğu tartışmalıdır. 5- Diğer dosyanın sanığı SSÇ ...'ın olay yerinde olduğunu beyan ettiği ... ve...'in kimlikleri tespit edilerek olay gecesi yaşananlar ile ilgili bilgilerine başvurulmayarak eksik inceleme ile karar verilmiştir. Suçun işlendiği konusunda mağdurun çelişen beyanları dışında delil bulunmadığına göre bu eksikliğin giderilmemesi de kararın sıhhati açısından eksiklik oluşturmaktadır. 6- Tutanak içeriğine göre kulübe kapısından parmak izi alınmıştır. Bu parmak izlerinin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek SSÇ ve sanığın parmak izleri ile uyuşup uyuşmadığı tespit edilerek olayın gerçekleştiği yer konusunda aşamalarda oluşan çelişkilerin giderilmeden karar verilmiş olması da hukuken kabul edilemez. 7- Olayı birlikte gerçekleştirdikleri iddiası ile hakkında Bakırköy 1. Çocuk Mahkemesinde hakkında dava açılan SSÇ ...'ün bu dosyada tanık olarak dinlenmesinin de hukuka ne kadar uygun olduğu tartışılmalıdır. Kaldı ki tanık olarak dinlenen ve gasp eylemini gerçekleştirmediklerinin beyan eden tanığın beyanına da itibar edilmemiştir. Mahkeme gerekçesinde '...Müştekinin etki altında kalmadan olaydan hemen sonra verdiği beyanlarının samimi ve olayın oluşuna uygun olduğu değerlendirilmiş sonradan değiştirdiği beyanlarına itibar edilmememiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.' demektedir. Sıcağı sıcağına bu kadar çelişki içeren ve bu çelişkiler usulüne uygun şekilde giderilmeden sanığın bu kadar yüksek cezalandırılmasına karar vermenin ispat ve şüpheden sanık yararlanır ilkeleri ile az önceki açıklamalara ne kadar uygun olduğu da açıklanmaya muhtaçtır. 5271 sayılı CMK 47/1-a maddesinde 'Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.' hükmü bulunmaktadır. Dolayısı ile sanığın kimlik bilgileri dışında suçu inkâr hatta yalan söyleme imkânı yasal olarak vardır. Sanık beyanları arasındaki çelişki ve inkâra yönelik savunmalar delillerle sanığın suçu işlediği konusunda en küçük kuşkuya yer vermeyecek kesin ve inandırıcı delilerle ispatı hâlinde mahkûmiyet kararı kurulabilecektir. Ancak mağdur ve katılanın böyle bir yasal hak ve imkanı bulunmamaktadır. Dolayısı ile sıcağı sıcağına alınması nedeniyle itibar edilen beyandaki açıklanan çelişkilere rağmen itibar edilmesi ve mahkumiyete esas alınması mümkün değildir. Olay ile ilgili olarak mağdurun beyanları ile diğer beyan ve deliller arasındaki bu çelişkiler giderilmeden, meydana gelen şüphe nedeniyle sanığın şüpheden yararlanıp yararlanamayacağı tam olarak irdelenmeden mahkûmiyet kararı verilmesi az önce açıklanan ceza hukukunun ispat ve şüpheden sanık yararlanır ilkelerine açıkça aykırıdır. Kabule göre de; suça konu telefonun maddi cebir kullanılarak alınmasından sonra yargılama aşamasında bulunduğunun bizzat mağdur tarafından beyan edilmiş olması, yargılama aşamasında şikâyetinden vazgeçen mağdurun sanığı ağır cezadan kurtarmak saikiyle hareket ederek ifadesini değiştirme ihtimalinin mevcut olduğu gibi telefonun sanık tarafından iade edilmesinden dolayı da mağdurun ifadesini değiştirme ihtimalinin mevcut olması ve suçun inkârının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğinin yerleşik uygulamalarda benimsenmiş olması karşısın da ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ilkesinden hareket edilerek, suça konu telefonun olaydan sonra kullanılıp kullanılmadığı ve kullanılmakta ise hangi hatta kim tarafından kullanıldığı ilgili cep telefonu operatörlerinden sorularak, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 168/1 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulamayacağının tartışılması gerekirken, resmi yazışmalarla aydınlatılabilecek bir konuda mağdurun değişen beyanları doğrultusunda hiçbir araştırma yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi de yasaya aykırıdır. Kaldı ki olayı birlikte gerçekleştirdikleri ileri sürülen ve Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/116 Esas 2013/238 Karar sayılı dosyasında SSÇ'nin TCK 168 maddesinden yararlandırıldığı,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 28.11.2017 tarih ve 3487-5175 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi, aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1173 esas sayılı dosyası ile birlikte yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığa atılı nitelikli yağma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının, 2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığının kabul edilmesi hâlinde sanık hakkında TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının, Belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 15.02.2011 tarihinde saat 23.45 sıralarında sanık ... ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1173 esas sayılı dosyasının sanığı ...’ün Şükrü Yemenicioğlu İlköğretim Okulu inşaatında gece bekçisi olarak çalışan mağdurun kulübesine gittikleri, üzerinde para bulunup bulunmadığını sordukları mağdurun, parasının olmadığını söylemesi üzerine cep telefonunu vermesini istedikleri, mağdurun telefonunu vermemesine sinirlenen ...’in yanında getirdiği yasak niteliği haiz olmayan bıçakla tehdit ederek mağdurun cebindeki telefonu zorla aldığı iddiasıyla kamu davası açıldığı; 15.02.2011 tarihli kolluk tutanağından; 15.02.2011 tarihinde saat 00.15 sıralarında Şükrü Yemenicioğlu İlköğretim Okulu inşaatında bekçi olarak çalışan mağdur ...’un müracaat ederek "Çamur" lakaplı ... ile "Atom" lakaplı ... isimli şahısların kendisini darbedip zorla cep telefonunu aldıklarını söylediği, olaydan sonra ...'ın görevliler tarafından yakalandığı, adresi tespit edilen ...'ün de aynı tarihte saat 11.00 sıralarında evinde gözaltına alındığı, Aynı tarihli ikinci kolluk tutanağından; haber merkezi tarafından Şükrü Yemenicioğlu İlköğretim Okulu bekçisinin yardım istediğinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, yolda kendilerini durduran mağdurun "Çamur" lakaplı ... ve "Atom" lakaplı ... isimli şahısların bıçak çekip kendisini darbettiklerini, cüzdanını almaya çalıştıklarını, bunu başaramayınca da IPhone 4 marka cep telefonunu yağmaladıklarını kulübenin kapısını üstüne kilitleyerek anahtarı yanlarına alan şahısların yardım istediğini duyunca geri gelip kendisini tehdit ettiklerini, kapı camını kırdıklarını ve Şakir Zümre Caddesi'ne doğru kaçtıklarını söylediğini, kulübede yapılan incelemede kapının kilitli, camın kırık, içerideki eşyaların dağınık vaziyette olduğu, mağdurun verdiği eşkâl bilgilerine uyan bir şahsın Hürriyet Mahallesi, Akdeniz Caddesi üzerinde görülüp yakalanmak istendiği, dur ihtarına uymayan şahsın kaçmaya başladığı, kovalamaca sonucu 256. Sokakta 8 nolu binanın önünde yakalandığı, üzerinde kimlik bulunmayan şahsın kendisini ... olarak tanıttığı, Gaziosmanpaşa 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/149 sayılı arama kararı gereğince yapılan üst aramasında bel kısmında kemere sıkıştırılmış vaziyette kesici kısmı 19 cm, sap kısmı 13 cm olan bir adet ekmek bıçağının ele geçirildiği fakat mağdura ait cep telefonuna rastlanmadığı, sanık ...’e yanında başka birisinin olup olmadığı sorulduğunda yalnız olduğunu beyan ettiği, mağdurun, cep telefonunu gasbeden kişinin yakalanan şahıs olduğunu söylemesi üzerine polis merkezine götürülen sanığın yapılan GBT kontrolünde çok sayıda suç kaydının bulunduğunun tespit edildiği, 15.02.2011 tarihli olay yeri inceleme raporundan; saat 03.00 sıralarında yapılan incelemede olayın meydana geldiği bekçi kulübesinin PVC kapısının kilitli, kapı kolunun ve camının kırık, cam parçalarının kulübenin içerisine ve dışarısına doğru dağılmış vaziyette bulunduğu, içerideki montların, bardakların ve ayakkabıların etrafa saçılmış, sandalyenin yerinin değiştirilmiş, girişe göre sağ taraftaki su sebilinin kenarının kısmen yanmış ve plastiğinin erimiş olduğu, yere atılı su bardağı ile kapı dış yüzeyinde vücut izlerine rastlandığı, mağdurun, sanık ...'in ve mağdurun nöbeti devraldığı gündüz bekçisi Selahaddin Karabulut'un on parmak izlerinin mukayesi için alındığı, 15.02.2011 tarihinde saat 03.00'de düzenlenen teşhis tutanağından; mağdurun ihbarı üzerine yapılan çalışmalarda sanık ...'ın kovalamaca sonucu Hürriyet Mahallesi, 256. Sokakta yakalandığı, üzerinde suçta kullandığı düşünülen bir adet bıçağın ele geçirildiği, teşhis odasına alınarak renkli cam arkasından gösterildiği mağdurun "Evet, beni darbeden ve polis merkezinde gösterilen bıçakla üzerime yürüyerek cep telefonumu gasbeden şahıs kesin olarak bu şahıstır." dediği, Aynı tarihli saat 03.15'te düzenlenen başka bir teşhis tutanağından ise; mağdurun, parmak izi sicil kayıt sorgulama ve eşkâl tespit projesindeki sabıkalılara ait 87 adet fotoğraf arasında sanık ...'in suçu birlikte işlediği idida olunan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/113 esas sayılı dosyasının sanığı ... isimli şahsı teşhis edemediği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Gaziosmanpaşa Şube Müdürlüğünün 15.02.2011 tarihli raporunda; mağdurda tıbben yaralanma olarak tanımlanabilecek herhangi bir harici travmatik lezyon tarif edilmediğinin bildirildiği, Polis Kriminal Laboratuvarının 16.02.2011 tarihli ekspertiz raporundan; sanık ...'ten ele geçirilen bıçağın 6136 sayılı Kanun kapsamındaki yasak niteliği haiz bıçaklardan olmadığı, İncelemeye konu dosya ile bağlantılı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1173 esas sayılı dosyasından; sanığın üzerine atılı nitelikli yağma suçunu birlikte işlediği iddiasıyla yargılanın ... müdafisinin 17.09.2013 tarihinde mağdurun zararını tazmin ettiklerine dair banko dekontu ibraz ettiği, Anlaşılmaktadır. Mağdur ... vekili huzurunda 15.02.2011 tarihinde saat 03.45'te Kollukta; Şükrü Yemenicioğlu İlköğretim Okulu inşaatında Kadılar Yapı İnşaat Ltd. Şti. çalışanı olarak gece bekçiliği yaptığını, 14.02.2011 tarihinde saat 20.00 sıralarında mesaiyi gündüz bekçisinden devraldığını, saat 23.45 sıralarında "Çamur" lakaplı ... ile "Atom" lakaplı ... isimli şahısların görse tanıyamayacağı 5-6 kişi ile birlikte inşaatın çevresinde bir tur atıp gözden kaybolduklarını, beş dakika sonra ... ile ...'ın inşaata girip kulübeye geldiklerini, birer bardak su istediklerini, insanlık olsun diye istedikleri suyu verdiğini, şahısların izin almadan kulübede oturmaya başladıklarını, ellerinde tiner şişesi bulunduğunu, "Üzerinde para var mı?" diye sorduklarını, korktuğu için cüzdanını saklayıp "Yok." diye cevap verdiğini, ardından "Cep telefonunu ver, müzik dinleyeceğiz." dediklerini, telefonunu vermek istemediğini söyleyince de yaklaşık 1 metre uzunluğundaki sopa ve polis merkezinde kendisine gösterilen ekmek bıçağıyla vurmaya başladıklarını, cebinden telefonunu almalarına rağmen vücudunun çeşitli yerlerine vurmaya devam ettiklerini, o sırada sanık ...'in elindeki bıçağı aldığını fakat her iki şahsın birlikte üstüne atlayıp kendisini yere düşürdüklerini, tekme ve sopayla kollarına vurduklarını, baygın bir şekilde yatarken sanık ...'in kulübenin kapısını üzerine kilitlediğini, saldırı nedeniyle içerideki bütün eşyaların dağıldığını, kapı camı ve açma kolunun kırıldığını, havalandırma boşluğundan çıkıp yardım istediğini, polis memurları ile tedavisini yaptırmak için hastaneye gittiklerini, sanık ...'i teşhis ettiğini, olay yerine ilişkin kamera kaydının bulunmadığını, 15.02.2011 tarihinde saat 23.59'da Kolluktaki ek beyanında; sanıkların yağmaladıkları cep telefonunun faturasının bulunmadığını, IMEI numarasını bilmediğini ancak içerisinde 0 5.. 8.. .9 .1 numaralı hattının takılı olduğunu, şikâyetinin devam ettiğini, Mahkemede; bahsi geçen okul inşaatında bekçi olarak çalıştığını, daha önce birkaç defa hırsızlık olayı yaşandığı için okul bahçesine giren herkesi dışarı çıkardığını, sanık ...'ten önce birkaç kişinin geldiğini, onları da dışarı çıkardığını, önceden tanıdığı sanığın bu esnada bahçede sigara içtiğini görüp "Burada oturmak yasak. Olaylar oluyor, dışarı çık." dediğini, sanık ...'in de "Olur, sigarayı içer çıkarım." diye cevap verdiğini, biraz dolaşıp tekrar geldiğinde sanık ...'in hâlen orada oturduğunu görünce "Sen beni işimden edeceksin, niye çıkmıyorsun?" diye sorduğunu, Bunun üzerine aralarında tartışma yaşandığını, birbirlerini iteklediklerini, ayaklarında terlik olduğu için kayıp yere düştüğünü, tartışmayı görenlerin polisleri çağırdığını, olay yerine gelen polislerin bir şeyinin çalınıp çalınmadığını sorduklarını, elbiselerini kontrol edip kulübeye baktığını, cep telefonunu bulamayınca sanık ... almıştır diye düşünerek polis memurlarına telefonunun olmadığını söylediğini, karakola gidip ifade verdikten sonra olay yerine döndüğünü, düştüğü yerde bulduğu telefonu alıp karakola giderek bilgi verdiğini ancak oradakilerin "Bunları mahkemede anlatırsın." deyip ek beyanını almadıklarını, soruşturma aşamasındaki ifadesi ile oluşan çelişki nedeniyle sorulduğunda; o ifadesini kabul etmediğini, ifadesini okumadan imzaladığını, olay sırasında sanık ...'in ilk başta tek başına olduğunu, ardından daha önceden tanıdığı ...'ün sigara içmeye geldiğini, bu şahsa "Sen git." dediğini, telefonu polis merkezine götürdüğü sırada görüştüğü polis memurunun kim olduğunu bilmediğini, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1173 esas sayılı dosyasının sanığı ... Cumhuriyet Başsavcılığında; mağduru okul bekçisi olarak, sanık ...'i de mağdurun yanında tiner kullanan kişi olarak tanıdığını, halk arasında kendisine "Atom" dendiğini, olay gecesi ... ve... isimli arkadaşları ile birlikte okulun bahçesine sigara içmek için girdiklerini, mağdur ile sanık ...'in kulübede oturduklarını gördüğünü, okul bahçesinden çıkacakları sırada sanık ...'in peşlerinden gelip kendilerini kulübeye çağırdığını, sanık ...'in ... isimli arkadaşının telefonundan mağdurun telefonuna müzik yüklediğini, ardından ... ve...'i olay yerinden gönderdiğini, sanık ... kulübede tiner çekerken tartışma çıktığını, mağdur ile ...'in kavga ettiklerini, bu sırada kapıyı açıp olay yerinden kaçtığını, mağdurun telefonunu almadığını, bıçak gösterip yağma eyleminde bulunmadığını, Sanık ...'in yargılandığı davada beyanlarının aleyhine delil olabileceği hususu dikkate alınarak tanıklıktan ve yeminden çekinme hakları hatırlatılıp takdiren yeminsiz olarak dinlendiğinde; olay sırasında ... diye bir arkadaşı ile otururken mağdur ve sanık ...'in de aynı yerde olduğunu, ikisi arasında tartışma yaşandığını kavga ettiklerini, çevreden gelen insanların sanık ... ile mağduru ayırdıklarını, bu olayın ardından evine gittiğini, yağma iddiasıyla bazı kişilerin polisler tarafından alındığını duyduğunu, mağdura gidip ne olduğunu sorduğunu, mağdurun kavga ettiklerini ancak telefonunun alınmadığını söylediğini, İfade etmişlerdir. Kollukta susma hakkını kullanan sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi hazır olmaksızın; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, bir gece önce saat 23.30'a kadar Yenimahallede bulunan Yeşil İnternet Kafe'de Serdar İnanç ve Serkan isimli arkadaşlarıyla oturduğunu, ardından evine gittiğini, evde birlikte yaşadığı Seçil Yünlü ve babası Mustafa Sağlam'ın da bulunduğunu, saat 01.00'de köpeğini dışarı çıkardığını, polis memurlarının gelip kendisini gözaltına aldıklarını, mağdurun kendisini nasıl teşhis ettiğini anlamadığını, Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; polis tarafından yakalanmadığını, yanında köpeği bulunduğu hâlde bizzat kendisinin teslim olduğunu, kesinlikle polislerden kaçmadığını, karakoldayken görevlilerin kendisini uyandırıp uyandırıp bir şeyler imzalattırdıklarını, gece vakti köpeğini gezdirmeye çıktığı için yanına ekmek bıçağı aldığını, herhangi bir lakabının olmadığını, "Atom" lakaplı ... diye birisini de tanımadığını, Mahkemede; mağduru önceden tanıdığını, olay günü karşılaştıklarında aralarında bir ağız dalaşı yaşandığını, birbirlerini ittirdiklerini, ancak mağdurun herhangi bir şeyini almadığını, üzerinde çıkan bıçağı olayda kullanmadığını, soruşturma evresindeki ifadesi ile meydana gelen çelişki nedeniyle sorulduğunda; o ifadesinin doğru olduğunu ancak o zaman mağduru tam olarak hatırlayamadığı için kavgadan bahsetmediğini, daha önce yaralandığı için yanında bıçak taşıdığını, Savunmuştur. Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması faydalı olacaktır. 1- Sanığa atılı nitelikli yağma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı; Yağma suçu TCK'nın 148. maddesinde; "1-Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2- Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet hâline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi hâlinde de aynı ceza verilir. 3-Mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hâle getirilmesi de, yağma suçunda cebir sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un TCK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle 149. maddesinin 1. fıkrasında yağma suçunun nitelikli hâlleri; "a) Silâhla, b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, c) Birden fazla kişi tarafından birlikte, d) Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde, e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla, h) Gece vaktinde, İşlenmesi hâlinde, fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." biçiminde sayılmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Yağmanın temel şeklinin düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 148. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da mal varlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir. Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır. Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır. Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuki değerlerdir. Suç tarihi itibarıyla 149. maddede yağma suçunun nitelikli hâlleri arasında; silahla ve birden fazla kişi tarafından birlikte, yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde işlenmesi sayılmışken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 64. maddesi ile yağma suçunun konut ve iş yerlerinin eklentilerinde işlenmesi hâli de diğer bir nitelikli hâl olarak Kanun maddesine eklenmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ... ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1173 esas sayılı dosyasının sanığı ...’ün 14.02.2011 tarihinde saat 23.45 sıralarında mağdurun gece bekçisi olarak çalıştığı Şükrü Yemenicioğlu İlköğretim Okulu inşaatına gittikleri, sanıktan su isteyip izin almaksızın bekçi kulübesinde oturmaya başladıkları, mağdura “Üzerinde para var mı?” diye sordukları, mağdurun cüzdanını saklayıp “Yok.” demesi üzerine müzik dinlemek bahanesiyle cep telefonunu istedikleri, mağdurun telefonunu vermemesine sinirlenen ...’in yanında getirdiği bıçakla tehdit ettiği mağduru inceleme dışı sanık ... ile birlikte darbedip suça konu cep telefonunu aldığı, her ikisinin birlikte kulübenin kapısını kilitleyip anahtarını yanlarında götürdükleri esnada yardım istediğini duydukları mağduru sessiz olması için tehdit edip kilitledikleri kapının camını kırdıkları, kulübenin havalandırma boşluğundan çıkan mağdurun polislerden yardım istediğinin belirlendiği olayda; olay yeri inceleme raporu içeriğine göre mağdurun ilk ifadesini doğrular şekilde bekçi kulübesinin kapısının kilitli, kapı kolunun ve camının kırık, içerideki eşyanın dağınık vaziyette olduğunun ve söz konusu bulgulardan hareketle sanıkla mağdurun kavga ettiklerinin anlaşılması, mağdurun adli muayene raporunda vücudunda herhangi bir darp ve cebir izi bulunmadığının belirtilmesine karşın, yağma suçunun tehdit unsurunun gerçekleştiğini ispat eder şekilde olayın akabinde yakalanan sanık ...’in üzerinden ekmek bıçağının ele geçirilmesi ve bu bıçağın kollukta mağdur tarafından teşhis edilmesi, mağdurun kovuşturma aşamasında ifadesini değiştirerek polis merkezinden ayrıldıktan sonra olay yerine dönerek yaptığı araştırmada söz konusu cep telefonunu kavga esnasında ayağının kayması nedeniyle düştüğü yerde bulduğunu, bu durumu bildirmek için polis merkezine gittiğinde kendisini dinlemeyen görevlilerin “Bunları mahkemede anlatırsın.” dediklerini beyan etmesine karşın olay nedeniyle mağdurun polis merkezinde verdiği ifadesinin tarihinin 15.02.2011, saatinin ise 03.45 olması, mağdurun aynı gün saat 23.59’da yeniden kolluğa müracaat ederek ek beyanda bulunup cep telefonunun ... ve sanık ... tarafından yağmalandığını, telefonun faturasını bulamadığını ve IMEI numarasını bilmediğini söyleyip içerisindeki SIM kart numarasını bildirmesine rağmen yargılamanın hiçbir aşamasında suça konu cep telefonunu ibraz etmemesi birlikte değerlendirildiğinde Mahkemedeki ifadesinin sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğunun anlaşılması, sanığın ilk başta inkâr etmesine rağmen kovuşturma aşamasında mağduru önceden tanıdığını, olay gecesi söz konusu bekçi kulübesine gittiğini ve mağdur ile tartıştıklarını kabul ettiği de gözetildiğinde olay yerinden alınan parmak izleri üzerinde inceleme yapılmasının gerekmediği mevcut delillerle sanığın üzerine atılı nitelikli yağma suçunu işlediğinin sabit olduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci uyuşmazlık bakımından reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı nitelikli yağma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulduğu görüşüyle karşı oy kullanmıştır. 2- Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç karşısında sanık hakkında TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı; Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır. Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır. İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır. Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak: 5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi; "1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. 2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. 3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. 4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir. Öğretide hâkim olan görüşe göre de 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618.). İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ...’in mağdura ait cep telefonunu yağmaladıktan sonra duyduğu pişmanlığın etkisi ile telefonu sahibine iade ettiğine ya da zararı karşıladığına yönelik herhangi bir beyanı olmadığı gibi pişmanlığını gösteren bir davranışı da bulunmamaktadır. Kaldı ki; kovuşturma aşamasında sanık lehine beyanını değiştiren mağdur suç tarihinde polis merkezinden ayrılıp olay yerine döndüğünde bulduğunu beyan ettiği suça konu telefonu yargılamanın hiçbir aşamasında ibraz edemediği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1173 sayılı dosyasında sanık ... müdafisinin 17.09.2013 tarihinde mağdurun zararını tazmin ettiklerine dair banko dekontu ibraz etmesine karşın 21.05.2012 tarihinde sanık ...'in yargılamasının bitirildiği, dolayısıyla hüküm verildikten sonra zararın giderilmesine rıza göstermek suretiyle etkin pişmanlıktan yararlanmanın mümkün olmadığı da gözetildiğinde sanık hakkında TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının ikinci uyuşmazlık bakımından da reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu görüşüyle karşı oy kullanmıştır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.