Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2017/12808 · K. 2018/4887

11. Ceza Dairesi         2017/12808 E.  ,  2018/4887 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet HÜKÜM : Sanıkların mahkumiyetine Sanıklar ... ile ...'in ortakları oldukları ... Yapı ve İnş. Malz. San. Ltd. Şti.'nin, kuruluşundan itibaren 2006, 2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme suçunu işlediğinin iddia olunduğu davada; sanık ...'ın savunmasında, "... Arkadaşım olan ... isimli şahsa vermiş olduğum vekaletname uyarınca bu şirkete ortak edilmiştim, ancak müdür sıfatında olup olmadığımı net olarak bilmiyorum, şirketin vergi kaçırdığını ve böylelikle vergi usul kanununa mahalefet edildiği hususunda bilgim yoktur. Maliyeye de herhangi bir borcum bulunup bulunmadığını bilmiyorum şu an bu şirketin çalışıp çalışmadığını ben bilmiyorum ancak şirketi ben kapatmıştım." demesi; sanık ...' in savunmasında , "...diğer sanık ...'ı tanımam. Ben herhangi bir şekilde plastik ve yağlı boya alım satım işi cila ve lake toptan satış işleri yapmış değilim. Yaklaşık 2 yıl kadar önce hastanede yatarken bir işyeri açacaktık. Arkadaşımın ismi ...'dı. ... diye bir muhasebeciye vekalet vermiştim. Bizim adımıza bir işyeri açacaktı. Ancak daha sonra böyle bir işten vazgeçtik." demesi; grafolog incelemesinin fotokopi belgeler üzerinden yapılması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için; 1- Vergi raporlarında, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Mali Şube ekiplerince yapılan aramada ele geçirildiği belirtilen belgelerden bahsedildiği, ancak dosya içinde arama kararı veya arama tutanağının bulunmaması karşısında; arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa arama kararı ile arama tutanağının asılları veya onaylı örneklerinin getirtilmesi incelenerek aramanın kanuna uygun olarak yapıp yapılmadığının tespit edilmesi, 2- Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın 2006, 2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin ilgili vergi dairesinden sorulması, dosyaya getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi, 3- Aramanın hukuka uygun olduğunun ve faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda; a) Faturaların sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kendilerine ait olmadığını ...'a ait olduğunu söylemeleri halinde; ...'un CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi ve faturalar kendisine gösterilerek faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, b) ...' da faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara veya ...'a ait olup almadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, c) Faturalardaki yazı ve imzaların, ...'a ait olduğunun belirlenmesi halinde, bu kişi hakkında suç duyurusunda bulunulması ve dava açıldığı taktirde bu dava ile birleştirilmesi, d) Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ve ...'a ait olmadığının anlaşılması halinde ise; aa) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, bb) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise,  dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması, cc) Faturaları kullanan mükelleflerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanıkların bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, dd) Kira sözleşmesinde kiraya veren ...'un tanık olarak dinlenmesi; sözleşmenin aslı temin edilerek şirket adına atılı bulunan imzaların sanıklara ait olup olmadığının tespiti, e) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; aa) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması, bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 4- Kabule göre de; a) Her takvim yılı içinde düzenlenen faturaların ayrı suçları oluşturduğu gözetilmeden ve hangi takvim yılına ait olduğuda belirtilmeden sanıklar hakkında tek hüküm kurulması, b) Aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanıklar hakkında TCK'nın 43. maddesinin 1.  fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, c) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 23.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.