Yargıtay 4. Hukuk Dairesi · E. 2017/1397 · K. 2021/292

Hukuk Genel Kurulu         2017/1397 E.  ,  2021/292 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İscehisar Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; mülkiyeti Maliye Hazinesine ait olan 5-6 pafta, 19132 parsel numaralı, 1.962.400m² yüzölçümlü mermer ocağı ve hâli arazi vasfındaki taşınmazın 935m²’lik alanından davalılar tarafından 2001 yılı içerisinde kaçak olarak mermer çıkarıldığını, çıkartılan mermerlere takdir edilen 22.000TL Hazine alacağının davalılardan hükmen ve müteselsilen tahsili gerektiğini, davalıların yapılan tebligatlara rağmen herhangi bir ödeme yapmadıklarını ileri sürerek 22.000TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; 26.09.2013 tarihli duruşmada davasını 159.430,11TL olarak ıslah ettiğini bildirmiştir. Davalı Cevabı: 5.1. Davalı ... cevap dilekçesi sunmamış, yargılama sırasında; dava konusu yerde 2000 yılından daha önce kendisinin ve ...’ün ortağı bulunduğu Karahisar Mermer A.Ş isimli şirketin mermer çıkarmış olduğunu, bir süre sonra aynı yeri kendisinin rödavansla kiralayarak buradan mermer çıkarmaya başladığını, babası olan diğer davalı ...’ün hiç mermer çıkarmadığını, kendisiyle, ortağı bulunduğu Karahisar Mermer’in de sadece kendi rödavans sahası içinden mermer çıkardıklarını, kesinlikle hazinenin arazisine müdahale etmediklerini beyan etmiştir. 5.2. Davalı ... cevap dilekçesi sunmamış, duruşmadaki beyanında; davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. İscehisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.11.2013 tarihli ve 2006/161 E., 2013/523 K. sayılı kararı ile; davacı Hazineye ait araziden davalılar tarafından kaçak olarak çıkartılan mermer nedeniyle davacı tarafın uğramış olduğu zararın tespiti için bilirkişiden alınan 19.08.2013 tarihli rapor ile mahkemece dava konusu yerde yapılan keşif sonucunda hazırlanan bilirkişi raporlarına göre davalıların bu haksız eylemi sonucunda davacı tarafın zarara uğradığı, her ne kadar davacı tarafın uğramış olduğu zararın miktarı, dava dilekçesinde belirtilen miktarı aşmış ve davacı vekili talebini 159.430,11TL olarak ıslah etmiş ise de; dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığı, davanın mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) yürürlükte olduğu dönemde açıldığı, bu şekilde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan davalarda sonradan yapılan ıslahın ve hatta ayrı bağımsız bir davanın açılması mümkün olmadığından yok hükmünde olan ıslah beyanının nazara alınmayacağı gerekçesiyle davanın kabulü ile 22.000TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. İscehisar Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 tarihli ve 2014/2324 E., 2014/17159 K. sayılı kararı ile; “…6100 sayılı HMK'nın 109. maddesinde talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez. 6100 sayılı HMK'nın zaman bakımından uygulanma başlığını taşıyan 448. maddesinde "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır." denilmek suretiyle usul hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık ilkesi benimsenmiştir. Davaya konu olayda; dava, mülga 1086 sayılı HUMK döneminde açılmış olup davacı ıslahla dava konusunu artırmıştır. Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Islah, 01/10/2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176. ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan Kanun'un 177/1. maddesinde ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah yoluyla yapabilir. Şu halde; belirtilen yasa hükümleri gereği davanın ıslah edilen kısmı yönünden de esastan değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken bu kısım için dava dilekçesinde fazlaya dair hakların saklı bırakılmadığı, dolayısı ile ıslah beyanının yok hükmünde olduğu gerekçesiyle red kararı verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından,…” gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İscehisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.04.2015 tarihli ve 2015/29 E., 2015/96 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde “fazlaya ilişkin haklar” saklı tutulmaksızın açılan eldeki davada, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) yürürlüğe girmesinden sonra talep sonucunun arttırılmasına yönelik ıslahın HMK’nın 109. ve 448. maddeleri gereğince mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal mevzuatın irdelenmesinde yarar bulunmaktadır. 13. Usul hukuku alanında geçerli temel ilke, yargılamaya ilişkin kanun hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise, bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır. 14. Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde, ilgili “usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı”dır. 15. Hemen belirtilmelidir ki, dava; dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla (veya hükümle) sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi, ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. 16. Bir usul işlemi yargılama sırasında yapılmaya başlanıp tamamlandıktan sonra, yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir deyişle, tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden (veya kanunundan) etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise, yeni usul hükmü (veya kanunu) hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü, usule ilişkin kanunlar -tersine bir kural benimsenmediği takdirde- genel olarak hemen etkili olup, uygulanırlar (Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, Cilt:I, İstanbul 1997, s. 73 ilâ 78). 17. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın “Zaman Bakımından Uygulanma” başlığını taşıyan 448/1. maddesi de yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak; “(1) Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır” hükmünü içermektedir. 18. Bu madde hükmüne göre, kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde, yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2015 tarihli ve 2014/11-21 E., 2015/2657 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır. 19. Bilindiği üzere, davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan HUMK’nın 83 vd. maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule dair bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup, iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının da bir istisnasıdır. 20. HUMK'nın 87. maddesinin “Müddei ıslah suretiyle müddeabbihi tezyit edemez.” şeklindeki son cümlesi, Anayasa Mahkemesi'nin 04.11.2000 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 20.07.1999 tarihli ve 1/33 sayılı kararıyla iptal edilmiş, böylece davada istem sonucunun kısmî ıslah yoluyla artırılması usulen olanaklı hâle gelmiştir. 21. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki yasal durum itibariyle; kısmi davada fazlaya dair haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür. 22. Kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya dair hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı hâlinde birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür. 23. Bu hâliyle kısmî ıslah; ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmî ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. 24. Kısmî  ıslah  yoluyla müddeabbihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; kısmi davadaki ıslah ile bu yola gidilmeyip ek dava açılması hâlleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir. 25. Bir davanın kısmi dava mı, yoksa tam dava mı olduğu, özellikle dava dilekçesinin istem sonucu bölümünde, “fazlaya dair hakların saklı tutulup tutulmadığı” ile ilgilidir. Davacı bu ya da benzeri ifadeleri kullanmışsa “kısmi dava” açtığı sonucuna varılır. Davacının bu yolda bir beyanda bulunmaksızın açtığı dava ise bir “tam dava”dır. Fazlaya dair hakların saklı tutulmaması hâlinde, geriye kalan  haktan  zımnen feragat edilmiş sayılır. 26. Islah yoluyla dava konusunun artırılması hususunda, Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarihli ve 1/33 sayılı kararından sonra ortaya çıkan durumun tartışılmasına gelince: Bilindiği gibi kısmi dava müessesinin hukuk yargılama sistemimizde kabul edilen ve özellikleri bulunan bir dava çeşidi olduğu belirgindir. Kısmi davanın kabulüne dair karar ek davada kesin delil teşkil eder. Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında kısmi dava ile ilgili herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Anayasa Mahkemesi kararından sonra “fazlaya dair hakkını saklı tutmamış” yani ek dava açma olanağı bulunmayan kimseler bakımından uygulama olanağı bulunup bulunmadığı sorusuna olumlu yanıt verme olanağı bulunmamaktadır. Çünkü kısmi dava açmamış (fazlaya  dair  haklarını  saklı  tutmamış) bulunan davacı fazlaya  dair  haklarından  zımnen feragat etmiş demektir ve ıslahla bu feragat veya başka bir görüşe göre kesin hüküm sonucunu ortadan kaldırabilmek mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi HUMK’nın 87/son cümleyi iptal ederken yerleşik kuralları yani kısmi dava,  hakların  saklı  tutulması kurallarını irdelememiş, kanun hükmünü sadece “itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması sebebiyle hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığı için” iptal etmiştir. HUMK’nın 87/son cümlesi iptal edilmiş olmakla, dava konusunun ıslah yoluyla artırılabilmesi ancak davacının kısmi dava açmış bulunmasına ve haklarını saklı tutmuş olmasına bağlıdır. Yeni oluşan durumda da eğer kısmi dava açılmamışsa, ıslah yolu ile dava konusunu artırabilmeye olanak yoktur (Yılmaz, E.: Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması, Anayasa Mahkemesi'nin 20.07.1999 tarihli ve 1/33 Sayılı kararının değerlendirilmesi Banka ve Ticaret Hukuk Araştırma Enstitüsü, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11.05.2001, s.105 vd.; YHGK'nın 08.10.2003 tarihli ve 2003/9-510-55 ve 2004/4-200-227 sayılı kararları). 27. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.05.2018 tarihli ve 2017/1818 E., 2018/1025 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır. 28. HMK’nın 109. maddesinde ise talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece talebin bir kısmının dava yoluyla ileri sürülebileceği düzenlenmiştir. Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez. Ancak, önceki dönemde saklı tutmadan dava açmanın sonucu, hakkın düşmesi olduğundan bu hak sona ermiştir. HMK’nın bu yeni düzenlemesi, geçmişe uygulanarak ek bir dava açma hakkı yoktur (Ayvaz, S. T.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) Zaman Bakımından Uygulanması, Ankara 2013, s. 433). 29. Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili HUMK’nın yürürlükte olduğu 19.07.2006 tarihinde fazlaya dair haklarını saklı tutmadan eldeki davayı açmış, HMK’nın yürürlükte olduğu 26.09.2013 tarihli duruşmada ıslah talebinde bulunmuştur. 30. Davacı taraf davaya konu yapmadığı ve saklı tutmadığı kısımdan zımnen vazgeçmiş sayılacağından ıslah ile maddi tazminat miktarının arttırılması mümkün olmadığı gibi; dava açılması tamamlanmış bir işlem olduğundan, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaksızın açılan eldeki davada HMK’nın 109/3. maddesinin de uygulama olanağının bulunduğundan da söz edilemez. Zira, HMK’nın 448. maddesi tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla usul hükümlerinin derhal uygulanacağından bahsetmekte olup; somut olayda tamamlanmış bir işlem bulunmaktadır. 31. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; mülga 1086 sayılı HUMK döneminde açılan davada ıslahla dava konusunun artırıldığı, ıslahın iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olduğu ve taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlandığı, ıslah ile tarafların dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebileceği, usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahının mümkün olduğu, davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istemin yeni bir dava niteliğinde olmayıp, dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması niteliğini taşıdığı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren HMK’nın 177/1. maddesinde ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceğinin açıkça düzenlendiği, kısmi dava açan davacının dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah yoluyla yapabileceği belirtilerek direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 32. Diğer taraftan dava tarihi 19.07.2006 olduğu hâlde, gerekçeli karar başlığında 13.02.2015 olarak gösterilmesine ilişkin yanlışlık, mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde bulunduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır. 33. Hâl böyle olunca; HUMK’nın yürürlükte bulunduğu dönemde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan eldeki davada, davaya konu tazminat miktarının ıslah ile artırılmasının mümkün olmadığını kabul eden direnme kararı yerindedir. 34. Tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir. IV. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.03.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede, oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY 1. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında temel uyuşmazlık, “1086 sayılı HUMK zamanında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan ve bu niteliği ile eda davası olan davada, yargılama sırasında alacağın belirlenmesi üzerine, 6100 sayılı HMK’un yürürlüğünden sonra ıslah sureti ile artırılıp artırılmayacağı” noktasında toplanmaktadır. 2. Yerel mahkemenin “söz konusu davanın açıldığı tarihin, mülga HUMK dönemine denk geldiğianlaşılmakla, bu şekilde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan davalarda, sonradan yapılanıslahın ve hatta ayrı bağımsız bir davanın açılması mümkün olmadığından, yok hükmünde olanıslah beyanına itibar edilemeyeceği” gerekçesi ile verdiği kararın temyizi üzerine Özel Daire tarafından; “Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veyakısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veyatalep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı iledavanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Islah, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176 ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan Kanun'un 177/1. maddesinde ıslahın,tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Kısmi dava açan davacı davasırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah yoluyla yapabilir. Şu hâlde; belirtilen yasa hükümleri gereği davanın ıslah edilen kısmı yönünden de esastandeğerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken bu kısım için dava dilekçesinde fazlaya dairhakların saklı bırakılmadığı, dolayısı ile ıslah beyanının yok hükmünde olduğu gerekçesiyle redkararı verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığı” gerekçesi ile oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir. 3. Yerel mahkeme daha önceki gerekçelerle direnme kararı vermiş ve direnme kararının temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile direnme kararı gerekçesi benimsenerek, 1086 sayılı HUMK zamanında açılan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması nedeni ile açılan davanın tam eda davası olduğu, kalan kısmından zımnen vazgeçildiği, yargılama sırasında belirlenen ve daha fazla olan miktarın ıslah ile artırılamayacağı” gerekçesi ile direnme kararı uygun bulunmuştur. 4. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenler ve özellikle ıslahın niteliğine uygun düşmediği gibi ıslahın ek dava olmaması, 1086 sayılı HUMK zamanında da fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının tartışmalı olması, açık feragat bulunmaması ve ıslahın yapıldığı tarihte 6100 sayılı HMK.’un yürürlükte bulunması, tamamlanmış bir usul işleminden söz edilmemesi karşısında katılınmamıştır. 5. Özel Daire bozma kararında belirtildiği gibi “Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir”. 6. Islah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımnî hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir; açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesigibi bir sonuç doğurmadığından, ıslahın konusu olamayacaktır. 7. 1086 sayılı HUMK döneminde, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan dava üzerine, fazla olan kısımdan zımnen vazgeçildiği şeklinde doktrin ve uygulama var ise de feragat açık olarak yapılmalıdır. Hakkını saklı tutmayan davacının, fazla haktan zımnen vazgeçmesi doğru bir yaklaşım değildir. Oysa feragat için başlangıçta var olan bir hakkın olması gerekir. Dava açıldığında davacının var olan hakkı bilirkişi raporu sonrası ortaya çıkmaktadır. Davacının varlığını bilmediği bir haktan vazgeçmesi olanaklı değildir. Davacı zaten bilse bu hakkını sınırlamaz. 8. Belirmek gerekir ki fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı için kısmi dava olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayan, o nedenle de tam dava olarak kabulü gereken bir davadan sonra, alacağın kalan bölümü için ayrı (ek) bir dava açılması durumunda, önceki(tam) davada mahkemenin alacağın tamamı hakkında karar vermiş olması karşısında, kesin hüküm nedeniyle ek davanın reddi gerekeceği, Alman ve İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarında ve bir kısım Alman Hukukçuları tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır. Alman Federal Mahkemesi BGHZ 34. sh: 337 vd, BGHZ 34. sh. 367-368, İsviçre Federal Mahkemesinin SJZ 28 sh:325 (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,6. Baskı, C:2, s. 1538 dip not 255 ve 256). Bu durumda da ilk dava kesinleşmeden, ıslah yolu ile dava konusunun arttırılması olanaklıdır. Aslında ortada tam dava olduğuna göre, dava konusunun miktarının artması nedeni ile ıslah sureti ile artırılması, kısmi ıslah olarak değil tam ıslah olarak nitelendirilmelidir. 9. Ayrıca fazla haklar saklı tutulmadan açılan bir davada davacı, davalının muvafakati ile davanın değerini artırabilir. Davacı, davalının muvafakati ile dava konusunu artırabileceğine göre zımni feragatten söz edilemez. Zira feragat edilen bir hak karşı tarafın kabulüne bağlı olmadan kesin hükmün sonuçlarını doğurur. O hâlde fazlaya dair haklar saklı tutulmadan açılan davada için ortada bir feragat olmadığına göre, davacı, davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnası olan ve davalının muvafakatini gerektirmeyen ıslah yoluna başvurabileceğini de kabul etmek gerekir. 10. Somut uyuşmazlıkta davacı hazine, davalılar aleyhine kaçak olarak mermer çıkarılması nedeni ile fazlaya ilişkin hakları saklı tutmadan komisyonca takdir edilen miktarıın tahsilini talep etmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile komisyon tarafından belirlenen miktarın çok üzerine hazinenin alacağının olduğu saptanmış ve davacı hazine ıslah ile belirlenen alacağın tamamının tahsilini talep etmiştir. 11. Yargılama sırasında, 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmiş ve 109/son maddesinde “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâlidışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” kuralına yer vermiştir. Görüldüğü gibi kanun koyucu açık feragat aranması gerektiğini kurala bağlamıştır. Dosyada davacı tarafından ıslah, 6100 sayılı HMK yürürlüğe girdikten sonra yapılmıştır. Islah yapıldığında, tahkikat devam etmektedir. Dolayısı ile tamamlanmış bir işlemden de söz edilemez. 11. Yukarda açıklanan nedenlerle Özel Dairenin bozma kararını isabetli bulduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki direnme kararının uygun bulması gerekçesine katılınmamıştır.