Yargıtay 4. Hukuk Dairesi · E. 2017/1483 · K. 2020/876

Hukuk Genel Kurulu         2017/1483 E.  ,  2020/876 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen ihbar olunanlar yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davalılar ... ve ... bakımından davanın kabulüne ilişkin karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin Karacaömer Köyü, Bekmezlik mevkii, 922 parselde bulunan taşınmazın hissedarları olduğunu, payın müvekkillerine murislerinden intikâl ettiğini ve fiilen taksim edilerek kullanıldığını, davalıların taşınmazdaki paylarını ise müvekkillerinin amcaları olan dava dışı ...'dan sağlığında satın aldıklarını, kullandıkları kısma toprak döktürdüklerini, bunun sonucunda toprak kayması meydana geldiğini ve davacıların fiilen kullandıkları bölümün 2250 m2'lik kısmının zarar gördüğünü, kullanılamaz ve verimsiz bir hâle geldiğini, müvekkillerin babalarından intikâl eden ve fiilen taksimi yapılan, sınırları paydaşların anlaşarak çektikleri kazıklarla sabit olan taşınmazda bulunan dava konusu yerin toprak dökülmeden önce fındık bahçesi olduğunu ve içerisinde su kuyusu, su motoru ve jeneratörü olan değerli bir yer niteliğine sahip olduğunu, davalıların toprak döktürmeleri neticesinde müvekkillerinin arazisinde çatlak, toprak kayması ve heyelan birikintisi oluştuğunu, arazinin kullanılamaz hâle geldiğini, bütünlüğünün bozulduğunu ve bu nedenle değer kaybına uğradığını, verilen zarar nedeniyle bu arazide fındıktan bu zamana kadar elde ettikleri gelirlerini 2010 yılı ve sonrasında tekrar elde etmelerinin mümkün olmadığını, müvekkillerinin alt sınırından belediye imar planı geçtiğini ve yolların açılmış vaziyette olduğunu, kendilerinin hisselerine düşen arazinin de arsa vasfında olduğunu, mücavir alan içerisinde yer aldığını, arsa olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davalıların sebebiyet verdiği zararın Ordu 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/115 değişik iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuyla sabit olduğunu, müvekkillerinin taşınmazında toprak kayması ile oluşan çatlak ve heyelan birikintisi sonucu meydana gelen değer kaybının, ayrıca istinat duvarı, su kuyusunun yeniden inşası gibi keşif sonucunda hesaplanacak zararlarından şimdilik 10.000TL'lik kısmının zarar tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine; davalıların kendi arazilerine toprak döktürmek suretiyle oluşan heyelanın müvekkillerinin kullanımında olan hisseye kayması sonucunda oluşan değer kaybının, su kuyusu bedelinin, yeniden oluşacak imar ve ihya değerinin karşılığı olarak keşif ile tespit edilecek bedelden şimdilik 7.500TL zararın yasal faizi ile birlikte tespit tarihinden itibaren geçerli olmak üzere davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; ıslah talep dilekçesi ile istemini 151.100,38TL’ye yükseltmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazda müvekkillerinin de hissedar olduğunu, taşınmazda uçuk olduğunu ve yerin toprak koyulmak suretiyle doldurulduğunu, bu durumun davacıların bilgisi dahilinde olduğunu, toprakların tamamen müvekkillerinin iradesi dışında aşırı yağışın etkisi ile davacılara ait kısma taştığını, ortada bir zarar varsa bile tamamen müvekkillerin kusuru dışında tabiat olayları nedeni ile gerçekleştiğini, müvekkillerin bu duruma müdahale imkânı olmadığını, davacıların daha önce yaptırmış oldukları tespit yerinde olmadığından tespite itiraz ettiklerini, davacıların iddiasında belirttiği gibi önemli derecede bir hasar ya da zararın söz konusu olmadığını, davacıların fındık bahçesi olarak kullandıkları araziden oldukça yüksek tazminat talebinin hukuka aykırı olduğunu, zarara konu taşınmaza yapılan toprak konulmasının delil tespiti işleminden de anlaşılacağı üzere dava dışı ... İnşaat Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan inşaat temellerinden alınan toprakların taşınmaza konulması sureti ile yapıldığını, davacılardan ...'ın da bu toprak dökme işlemine bizzat yardımcı olduğunu, davaya konu taşınmazda müvekkilleri dışında Musebbiye Aydın ile ...'ın da paydaş olduklarını, bu nedenle belirtilen şirket ile birlikte bu paydaşların da dahili davalı olarak davaya katılması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.12.2013 tarihli ve 2011/224 E., 2013/593 K. sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazın fiilen taksim edildiği ve uzun süredir devam eden bu şekildeki kullanıma bir itirazın olmadığı, davacı tarafın ihbar olunan dava dışı Akten A.Ş.’ye TOKİ inşaatından çıkan toprağı döktürdüğü yerin tazminata konu olan yer değil kendi evinin dibindeki küçük harman olduğu, tanık beyanları ile de sabit olduğu üzere davalıların kullandığı ve onlara ait olan yerin dibinden su çıkmakta olduğu, davalıların talepleri ve rızalarıyla TOKİ konutlarını yapan dava dışı Akten A.Ş’nin kepçe ve çalışanlarıyla muvafakatnâme ile bu yerin doldurulduğu, bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu üzere bu dolum ile birlikte davacının arazisinde dava dilekçesinde bahsettiği ve keşifte de görülen zararların meydana geldiği, bu zararlara davalıların kusurlu eylemlerinin neden olduğu, zira kendi arazilerinde olan ve dipten su çıkan çukurun doldurulmasını dava dışı Akten A.Ş'den istedikleri ve buna muvafakat verdikleri gerekçesiyle ihbar olunan yönünden herhangi bir karar verilmesine yer olmadığına, davanın davalılar ... ve ... yönünden kabulü ile 7.500TL'nin tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, 143.600,38TL'nin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 02.12.2014 tarihli ve 2014/5128 E., 2014/16463 K.sayılı kararı ile; “…a-)Dava, haksız eyleme dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Davacılar, müşterek mülkiyete konu olan ve fiilen taksim edilen taşınmazda, davalıların kullandıkları kısma döktürdükleri toprağın heyelan sonucu kendi kullandıkları kısma kayması nedeniyle uğradıkları maddi zararın tazmini isteminde bulunmuştur. Davalılar, taşınmaza döktükleri toprağın aşırı yağışın etkisi ile davacıların kullanımındaki kısma kaydığını, kusurlarının bulunmadığını, iddia edildiği kadar bir hasarın söz konusu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, davacıların arazisinde meydana gelen zarara davalıların kusurlu eylemleriyle neden oldukları belirtilerek, ziraat, inşaat ve makina mühendisi bilirkişilerin raporlarına göre davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içerisinde bulunan 11.06.2013 tarihli jeoloji bilirkişi raporunda; zeminin yüksek plastisiteli kil olduğu, bu birim üzerine yapılan kontrolsüz yükleme ve yüzey sularının etkisi sonucu oturma ve yüzeysel kayma hareketinin oluştuğu, istinat duvarı ve yüzey sularının drenajı yapılarak kayma hareketinin önlenebileceği belirtilmiştir. Jeoloji bilirkişi raporunda belirtilen şekilde istinat duvarı yapılarak davacıların zararı giderilebilecekse istinat duvarı yapım bedeli hesap ettirilmelidir. Hesap edilecek istinat duvarı yapım bedeli ile taşınmazda oluşan değer kaybı bedeli karşılaştırılmalı, hangisi daha az ise ona hükmedilmelidir. Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden 18/07/2013 tarihli raporda hesaplanan değer kaybına hükmedilmesi doğru bulunmamış, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir. b-) Dava konusu taşınmazın coğrafi konumu, taşınmazın toprak yapısı ve bölgenin iklim özellikleri gözetildiğinde, bu özelliklerin kaymanın meydana gelmesinde etkili olup olmadığı araştırılmamıştır. Mahkemece yapılacak araştırma sonunda belirtilen özelliklerin toprak kaymasında etkili olduğunun belirlenmesi hâlinde tahsiline karar verilecek zarar miktarından, BK.m.43 (TBK.m.51) gereğince uygun bir miktarda hakkaniyet indirimi yapılmalıdır. Bu hususun gözetilmemiş olması doğru değildir. …”gerekçesiyle karar bozulmuş, davalıların sair temyiz itirazlarının ise reddine karar verilmiştir. Direnme Kararı: 9. Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.03.2015 tarihli ve 2015/139 E., 2015/230 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeler yanında “…Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında istinat duvarı ile ilgili araştırma yapılması az olan değer seçilmesi, diğer araştırmaların tam olarak yapılması vs. gibi sebeplerle dosyamız bozulmuş ise de davalıların arazisine dökülen molozlar sonrasında davacıya ait olan yerde dava dilekçesinde belirtilen zararların meydana geldiği, zeminde meydana gelen zararın tamamen oluştuğu ve bittiği mahallinde yapılan keşif ile sabit hale gelmiştir. Devam eden bir kayma yoktur. Zarar oluşmuş ve bitmiş, su kuyusu kurumuş, ürünler zarar görmüş, pompa zarar görmüş, toprak eski eğimli halini kaybetmiş ve dalgalı bir hal almıştır. İstinat duvarının yapılması dava konusu olan yere gereksizdir. Çünkü davacının arazisinde meydana gelen zarar olmuş ve bitmiştir. Davacının arazisinde meydana gelen zararın başka bir sebeple toprak kayması, suyun drenajı vs. alakası yoktur. Çünkü böyle bir etken olsaydı davacının da davalının da arazileri; davalı tarafından arazisine toprak dökülmesine izin verilmeden önce hiçbir sıkıntı ve sorun çıkmadan doğal yapılarını korumuş ve birbirlerinin arazilerine herhangi bir zararları olmamıştır. Ne zaman davalı taraf arazisine molozların dökülmesine izin vermesi ile molozlar dökülmüş, davacının arazisinde doğal yapının bozulması ile bu zarar oluşmuştur. Davalı arazisini düzleştirmek istemiş ancak komşu taşınmaz olan davacının arazisinde dava konusu zararların oluşmasına neden olmuştur…” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; a) Jeoloji bilirkişi raporunda belirtilen şekilde istinat duvarı yapım bedeli hesap ettirilmesinin ve hesap edilecek istinat duvarı yapım bedeli ile taşınmazda oluşan değer kaybı bedeli karşılaştırılıp hangisi daha az ise ona göre hüküm kurulmasının, b) Dava konusu taşınmazın coğrafi konumu, taşınmazın toprak yapısı ve bölgenin iklim özelliklerinin kaymanın meydana gelmesinde etkili olup olmadığının araştırılmasının ve belirtilen özelliklerin toprak kaymasında etkili olduğunun belirlenmesi hâlinde tahsiline karar verilecek zarar miktarından, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 43. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 51) maddesi gereğince uygun bir miktarda hakkaniyet indirimi yapılmasının, Gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. İşin esasına geçilmeden önce konuyu düzenleyen hukuki mevzuatın irdelenmesinde fayda görülmüştür. 13. Borçlar hukukunda sorumluluk nedenleri arasında düzenlenen haksız fiil hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. Borçlar hukukunda genel kural, kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu olmakla birlikte, kusur aranmayan sorumluluk (kusursuz sorumluluk) hâlleri de bulunmaktadır. 14. Hukuka aykırı fiiller, hukuk düzeninin tasvip etmediği fiillerdir. Bu gibi fiilleri gerçekleştirenlere hukuk düzeni fiilden meydana gelen zararı tazmin mükellefiyeti yükler. Şu hâlde hukuk düzeninde hukuka aykırı fiillere izafe edilen hukuki netice, fiilden meydana gelen zararı tazmin borcunun doğmasıdır. 15. Olay tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’na göre haksız fiil sorumluluğu, kural olarak (istisnası kusursuz sorumluluk hâlleri) zarar verenin kusurlu olmasına bağlıdır. Kusur sorumluluğuna dayanan haksız fiil BK’nın 41. maddesinde “Mesuliyet Şartı” başlığı altında; “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. Ahlâka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.” Şeklinde ifade edilmiştir. 16. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 49. maddesinde de benzer bir düzenlemeye gidilerek kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar verenin bu zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. 17. Gerek 818 sayılı BK’nın 41. maddesi gerekse 6098 sayılı TBK’nın 49. maddesi hukuka aykırı kusurlu bir fiille başkasına zarar veren kimsenin bu zararı tazmine mecbur olduğunu belirtmektedir. Böylece haksız fiilden sorumluluk, tazminat borcunun kaynağını oluşturmaktadır. 18. 818 sayılı BK’nın 41. maddesi (6098 sayılı TBK’nın 49. maddesi) uyarınca haksız fiil sorumluluğundan bahsedilebilmesi için bir fiilin bulunması, fiilin hukuka aykırı olması, kusurun bulunması, hukuka aykırı fiille zarar verilmesi ve hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Böylelikle haksız fiilin; fiil, hukuka aykırılık, kusur, zarar ve uygun illiyet bağından ibaret olmak üzere beş unsuru bulunduğu söylenebilir. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda, haksız fiilin varlığından söz edilemeyecektir. 19. Haksız fiil sorumluluğundan bahsedilebilmesi için öncellikle sorumlu tutulacak kişinin işlediği bir fiilin bulunması gerekmektedir. Kendisinden tazminat istenen şahsın bir fiili yoksa sorumluluğu da söz konusu olmaz. 20. Bununla birlikte haksız fiil sorumluğunun doğabilmesi için sadece fiilin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda fiilin hukuka aykırı olması gerekmektedir. Kanunlarımız bir fiilin nasıl ve hangi niteliklere sahip olduğu takdirde hukuka aykırı sayılacağını açıklamamıştır. Genel bir ifadeyle denilebilir ki hukuka aykırılık, kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya koruyan emredici bir hareket tarzı kuralına aykırılık hâlinde ortaya çıkmaktadır (Tunçomağ, K.: Türk Borçlar Hukuku, Cilt: 1, 6. Baskı, İstanbul 1976, s.506 ). 21. Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu için aranan diğer ve en önemli şartlarından biri de hukuka aykırı fiili işleyen kişinin kusurlu olmasıdır. Hukuka aykırılık, fiilin bir hukuk kuralına aykırı olduğunu, kusur ise bu hukuk kuralına aykırı fiile ilişkin iradesi sebebiyle fiili işleyen kişinin davranışının kınanan bir davranış olmasını ifade eder. 22. Haksız fiil sorumluluğundan söz edebilmek için gereken diğer bir şart ise zararın ortaya çıkmasıdır. BK'nın 41 (TBK'nın 49.) maddesi zarardan bahsetmekle beraber kanunda zarar tanımı yapılmamıştır. Doktrin ve yargısal içtihatlarda zarar “geniş anlamda zarar” ve “dar anlamda zarar” olmak üzere ikiye ayrılmıştır. 23. Geniş anlamda zarar, bir kişinin mal varlığında veya kişi varlığında (manevi varlığında) iradesi dışında meydana gelen eksilmeler olarak tanımlanmaktadır (Tandoğan H: Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 63). Buna “karşılık dar anlamda zarar” teknik anlamdaki maddi zararı ifade etmekte olup, bu zarara mal varlığı zararı da denilmektedir. 24. Maddi zarar bir kimsenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen azalmadır. Mal varlığının zarar verici fiil olmasa idi bulunacağı durumla fiil sonucu aldığı durum arasındaki fark, zararı oluşturur (Nomer, H.: Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul 1996, s. 6 vd.). 25. Ortaya çıkış zamanı bakımından zarar; mevcut, müstakbel ve muhtemel zarar olarak ayrıma tabi tutulmaktadır. Mevcut zarar, zararın hesap edildiği tarihe kadar gerçekleşmiş olan zarardır. Müstakbel zarar ise, bu tarihte gerçekleşmiş olmayan fakat başka bir unsurun eklenmesine gerek olmaksızın normal olarak gerçekleşmesi beklenen zarardır. Sağ kolu kesilen kişinin ekonomik geleceğinin sarsılması sebebiyle uğrayacağı zarar müstakbel zarara örnektir. Müstakbel zararın miktarının ispatı imkânsızdır. Bunu hâkim takdir edecektir. Muhtemel zarar ise henüz var olmayan ancak eklenecek bir riskin gerçekleşmesi hâlinde var olma ihtimali bulunan zarardır. Yaralandığı için ağır bir ameliyat geçiren bir kimsenin ölmesi riskine bağlı zararlar, muhtemel zarara örnek olarak verilebilir. Muhtemel zararın tazmini, risk gerçekleşmedikçe söz konusu olmaz (Oğuzman, K./Öz, T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, İstanbul 2013, s. 43 vd.). 26. Hukuka aykırı bir fiil işleyen kimse ancak bu fiilinin sebep olduğu zararları tazminle yükümlüdür. Ancak, fiil ile arasında uygun illiyet bulunmayan bir zararın tazmini istenemez. Fakat fiille uygun illiyet bağı bulunan bütün zararlardan faili sorumlu tutmak da adil olmayabilir. Hayat tecrübelerine göre, bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki illiyet bağına uygun illiyet bağı denilmektedir. Uygun illiyet zinciri içinde bir sebebin zararı meydana getirmeye uygun bir sebep olup olmadığı araştırılacaktır. 27. 818 sayılı BK’nın “Tazminat Miktarının Tayini” üst başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında hâkimin, olayların özelliklerine ve durumun gereğine göre zararın miktarını tespit edeceği hükme bağlanmıştır. Burada hâl ve mevkiin icabından amaç, somut olayın niteliğidir. 28. 6098 sayılı TBK’nın 51. maddesi de benzer bir hüküm içermekte olup, kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın niteliği, kapsamı ve miktarı, her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir. 29. Açıktır ki, hükmedilecek tazminat, hiçbir şekilde zarar miktarından fazla olamaz. Zarar miktarı tazminatın azami sınırını teşkil eder (Uyar, T.: Açıklamalı–İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, C.1 , Ankara 1990, s. 549). Bir başka ifadeyle, tazminat miktarı hiçbir zaman gerçek zararı aşmamalıdır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.02.2019 tarihli ve 2017/14-2008 E., 2019/172 K. sayılı kararında da değinilmiştir. 30. 818 sayılı BK’nın “Tazminatın Tenkisi” başlıklı 44. maddesi ise; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir”. Hükmünü içermekte olup, söz konusu hüküm ile ortak kusurlu davranışın tazminata etkisi düzenlenmiştir. Benzer düzenlemeye 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde de yer verilmiştir. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde ya da zararın artmasında bir payı (illiyet bağı) olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Ortak kusurun varlığı hâlinde; hâkim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla “bir tenkis sebebi” mi, yoksa zarar ziyan hükmünden “tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep” mi olduğunu takdir edecektir. Hâkim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun bir sonuca varacak yol izlemelidir. 31. Türk pozitif hukukunda 818 sayılı BK’nın 44/1. maddesinin “Hiçbir kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışlarıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli, payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (Tandoğan, s. 315 vd.). Maddenin bu amacı gözönüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur hâlinde zarardan bu kusura isabet eden payın indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir. 32. İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonucun birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri gözönünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber ikinci plana itsin, istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hâle gelsin (Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2016 tarihli ve 2015/2935 E., 2016/208 K.; 18.04.1986 tarihli ve 1984/4-767 E., 1984/437 K. sayılı kararları). 33. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat ve eski hâle getirme istemlerine ilişkin olup, taraflar arasında fiilen taksim edilen taşınmazda davalı taraf kendi kullandığı kısma toprak döktürmüş, bu toprağın kayması sonucunda davacılarca kullanılan kısım zarar görmüştür. 34. Her ne kadar Özel Daire bozma kararının “2-a” bendinde jeoloji bilirkişi raporunda belirtilen şekilde istinat duvarı yapılarak davacıların zararı giderilebilecek ise istinat duvarı yapım bedeli hesap ettirilmesi ve hesap edilecek istinat duvarı yapım bedeli ile taşınmazda oluşan değer kaybı bedeli karşılaştırılıp hangisi daha az ise ona göre hüküm kurulması hususu belirtilmiş ise de; toprak dökülmesi işlemi ve bu toprağın davacılarca kullanılan kısma kayması olayı sona ermiş olup, istinat duvarı yapılması hususu ancak toprak kaymaya devam etseydi söz konusu olabileceğinden, belirtilen bu bozma nedeni dosya kapsamına uygun değildir. 35. Dosyada yer alan tapu kaydına göre; dava konusu taşınmaz fındık bahçesi niteliğinde olmasına rağmen, inşaat bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda davacılarca kullanılan kısımda oluşan değer kaybı taşınmazın arsa niteliği taşıdığı esas alınarak belirlenmiş olup, dava konusu taşınmazın coğrafi konumu, toprak yapısı ve bölgenin iklim özellikleri gözetildiğinde, bu özelliklerin kaymanın meydana gelmesinde etkili olup olmadığı hususları da bilirkişilerce araştırılmamıştır. 36. O hâlde mahkemece fen bilirkişisi, ziraat mühendisi, makine mühendisi, inşaat mühendisi ve jeoloji mühendisinden oluşan bir bilirkişi heyetinden taşınmazın niteliğinin tespiti, taşınmazın coğrafi konumu, toprak yapısı ve bölgenin iklim özelliklerinin kaymanın meydana gelmesinde etkili olup olmadığının araştırılarak taşınmazda oluşan değer kaybı ile su kuyusu ve pompasına ilişkin zararının belirlenmesine yönelik rapor hazırlanması istenilmelidir. Düzenlenecek bilirkişi raporuna göre belirtilen özelliklerin toprak kaymasında etkili olduğunun tespiti hâlinde tahsiline karar verilecek tazminat miktarından, 818 sayılı BK’nın 44 (TBK. m. 52) maddesi gereğince uygun bir miktarda hakkaniyet indirimi yapılmalıdır. Ancak mahkemece ilk kararda hükmedilen tazminat miktarını geçmemek üzere, başka bir ifadeyle davalıların kazanılmış hakkına halel getirmeden bir karar verilmesi gerektiği gibi, belirlenecek tazminat miktarı taşınmazın rayiç değerini geçmemelidir. 37. Hâl böyle olunca direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, direnme kararının bu değişik gerekçe ve nedenlerle 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.11.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.