Yargıtay 19. Hukuk Dairesi · E. 2017/1644 · K. 2021/1017

Hukuk Genel Kurulu         2017/1644 E.  ,  2021/1017 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “ipoteğin terkini” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa (Kapatılan) 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin murisi İsmail Koşucu'nun 12.01.2013 tarihinde vefat ettiğini, müvekkili ...’nun para ihtiyacı olduğu sırada davalı şirketin ipotek karşılığında müvekkili ...'ya yardım etmeyi taahhüt ettiğini, buna istinaden murisin İnegöl 4. Noterliğince düzenlenen 29.12.2010 tarihli ve 15142 nolu vekâletname ile müvekkili ...'yu vekil tayin ettiğini, bu vekâletname ile davalı şirket lehine ipotek tesis edildiğini, ancak davalı şirketin taahhüdünü yerine getirmediğini, aksine Kütahya 4. İcra Müdürlüğünün 2012/3043 sayılı dosyasında muris aleyhine icra takibi başlattığını, ödeme emrinin muristen gizlenerek davalı şirket ile görüşüldüğünü, davalı şirketçe ipoteğin kaldıracağı ve icra takibinin de iptal edileceğinin vaat edilmesine rağmen takibin sürdürüldüğünü, ilgili Kanun ve Yargıtay kararlarına göre vekâletname ve ipotek senedinin geçersiz olduğunu, zira vekâletnamenin ipotek tesisi yetkisi içermemesine rağmen murisin maliki olduğu taşınmaz üzerinde ipotek kurulacağını bilmediğini, murisin maliki olduğu çok sayıda taşınmaz ve bu taşınmazlardan elde ettiği kira geliri dışında ayrıca emekli maaşı bulunduğunu, ipotek tesisini gerektiren bir neden olmadığını, vekâletnamede murisin kendisi dışında üçüncü bir kişinin borcu için ipotek konulması hususunda verilmiş bir yetki olmadığını, bu nedenle dava konusu ipoteğin geçersiz olduğunu, davalı ile muris arasında mal alışverişi olmadığını, ortada geçerli bir ipotek olmadığı gibi borç da bulunmadığını, davalı şirketin belirttiği alacağın varlığını gösteren hiçbir belgeyi icra dosyasına sunmadığını, alacağın varlığını ispat yükünün davalı tarafa ait bulunduğunu ileri sürerek fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla dava konusu taşınmaz üzerine davalı şirket lehine tesis edilen 30.12.2010 tarihli ve 15808 yevmiye sayılı ipoteğin terkini ile ipoteğin geçersiz olması nedeniyle ipotek konusu taşınmazın satışının durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu ipoteğin davalı ...’nun para ihtiyacı için tesis edilmediğini, davacı mirasçılarından ...’ün gelini olan dava dışı ...'e ait Türkcan Gıda firması ile davalı şirket arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan alacakların teminat altına alınması için ipoteğin tesis edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine icra takibine girişildiğini, davacıların durumu bilmelerine rağmen kötü niyetle eldeki davayı açtıklarını, ipotek senedinde bahsi geçen malların dava dışı Türkcan Gıda firmasına verilen mallar olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Bursa (Kapatılan) 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.05.2014 tarihli ve 2014/26 E., 2014/123 K. sayılı kararı ile; eldeki davada ipoteğin konulmasına sebep olan borç ödenerek sona ermediğinden ipoteğin terkininin istenemeyeceği; ipotek de doğmuş ve doğacak haklar teminat altına aldığından ancak borcun hiç doğmadığının ispatı suretiyle ipoteğin iptali davası ile sonuca ulaşılabileceği, davacılar vekilinin talebinin ise ipoteğin terkini olduğu, ipoteğin terkini için de gerekli şartların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Bursa (Kapatılan) 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 06.04.2015 tarihli ve 2015/3174 E., 2015/4821 K. sayılı kararı ile; “…Davacılar vekili, davalı şirketin müvekkillerinin murisi İsmail Koşucu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, ancak ipoteğin geçersiz olduğunu, zira ipotek belgesinde ipoteğin İsmail Koşucu'nun davalı şirkete olan ticari mal karşılığı doğmuş ve doğacak borçlarına karşılık verildiğinin yazılı olduğunu, ancak İsmail Koşucu'nun davalı şirketle ticari ilişkisinin olmadığını belirterek söz konusu ipoteğin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, dava konusu ipoteğin davacı ...'ün gelinine ait dava dışı Türkcan Gıda Firmasının müvekkiline karşı doğmuş ve doğacak borçlarından dolayı tesis edilmiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece toplanan delillere göre; dava konusu ipoteğin konulmasına sebep olan borcun ödenerek sona ermediği, ipoteğin terkininin istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Dava konusu ipotek belgesi incelendiğinde, ipoteğin muris İsmail Koşucu ile davalı şirket arasındaki ticari ilişkinin teminatı olarak tesis edildiği görülmüştür. Bu durumda murisin 12/01/2013 olan ölüm tarihi itibariyle davalı şirkete borcu olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz olduğu gibi, öte yandan yapılacak inceleme sonucu murisin ölüm tarihi itibariyle borçlu olduğu tespit edilir ise, davacılardan ...'ün mirası reddettiği gözetilerek bir karar verilmesi için de hükmün bozulması gerekmiştir,…” gerekçesi ile karar bozulmuş, bozma nedenine göre taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Direnme Kararı: 9. Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin, 19.10.2015 tarihli ve 2015/858 E., 2015/918 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler yanında, davacı ... mirası reddettiğinden taraf sıfatının kalmadığı, taraf sıfatı ortadan kalktığından bu davacı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği, direnme kararının da davanın reddi yönünde olduğu, eski kararda ısrar edilmesi sebebiyle ... yönünden ayrı ve yeni bir karar verilmesinin usulen sakınca doğuracağı konusunda tereddüte düşüldüğünden ayrı bir karar verilmediği ve isminin karar başlığından çıkarılması ile yetinildiği; davanın ipoteğin iptali davası olması ve davacılar murisi aleyhine başlatılıp kesinleşmiş bir takip bulunması karşısında ipoteğin terkin edilmesinin yetmeyeceği, aynı zamanda borcun bulunmadığının da ispat edilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacılar ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu ipotek belgesi incelendiğinde, ipoteğin muris İsmail Koşucu ile davalı şirket arasındaki ticari ilişkinin teminatı olarak tesis edildiği eldeki davada, murisin 12.01.2013 olan ölüm tarihi itibariyle davalı şirkete borcu olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği, buradan varılacak sonuca göre mahkemece verilen kararın isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE A) Davalı vekilinin temyiz itirazları bakımından yapılan incelemede: 12. Direnme kararı davalı Besler Süt Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. vekiline 05.01.2016 tarihinde, davacılar vekilinin temyiz başvuru dilekçesi ise 20.01.2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı vekili ise temyiz dilekçesine cevaplarını içeren 01.03.2016 havale tarihli dilekçeyi sunarak, aynı zamanda mahkemece davalı yararına hükmedilen vekâlet ücreti bakımından direnme kararının bozulmasını talep etmiş, 22.02.2016 tarihinde ise temyiz harcını yatırmıştır. 13. Hemen belirtilmelidir ki, 1 Ekim 2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girmiş; anılan Kanun’un 450. maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte yasa koyucu uygulamada bir takım sorunların ortaya çıkmasını engellemek için, 6100 sayılı Kanun ile geçiş hükümlerini ayrıca düzenlemiştir. 14. Bu bağlamda HMK’nın geçici 3. maddesi; “(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez (Değişik fıkra: 22.07.2020 tarih, 7251 s. K. m.47). (3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir. 15. Yukarıdaki madde metninden, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar HUMK’nın 26.9.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı anlaşılmaktadır. 16. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 432. maddesinde  temyiz  süresinin on beş gün olduğu ve bu sürenin tebliğ ile başlayacağı belirtilmiştir. HUMK'nın 431. maddesine göre de temyiz istemi dilekçe vermek suretiyle yapılır. Temyiz dilekçesinde bulunması gereken unsurlar da HUMK’nın 435. maddesinde belirtilmiştir. Temyiz dilekçesi verildiği anda mahkemece temyiz defterine kaydedilir. 17. Temyiz isteminin hangi tarihte yapılmış sayılacağı hususu HUMK’nın 434. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasına göre “Temyiz isteği, harca tabi değilse dilekçenin temyiz defterine kaydedildiği, harca tabi ise harcın yatırıldığı tarihte yapılmış sayılır”. Bununla birlikte temyiz eden, harcını ödemiş olduğu temyiz dilekçesini, daha sonraki bir tarihte mahkemeye verirse, temyiz talebi, temyiz dilekçesinin mahkemeye verildiği (temyiz defterine kaydedildiği) tarihte yapılmış sayılır (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:V, İstanbul 2001, s. 4601-4602). 18. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 433/2. fıkrasında da; “Karşı taraf, tebliğ gününden başlayarak on gün içinde cevap dilekçesini, hükmü veren mahkemeye veya bu mahkemeye gönderilmek üzere başka bir mahkemeye verebilir. Cevap veren, hükmü süresinde temyiz etmemiş olsa bile, cevap dilekçesinde hükme ilişkin itirazlarını bildirerek temyiz isteğinde bulunabilir.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan hüküm uyarınca bir taraf süresinde temyiz isteğinde bulunmamış olsa bile, karşı tarafın temyiz dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren 10 günlük süre içerisinde karşı temyiz isteğinde bulunması mümkündür. Buna katılma yoluyla temyiz denir. Hemen belirtmek gerekir ki, HUMK'nın 433/2. maddesi gereğince, karşı taraf (cevap veren) hükmü süresinde temyiz etmemiş olsa bile cevap dilekçesinde hükme ilişkin itirazlarını içeren temyiz isteğinde bulunabilmesi için, öncelikle diğer tarafın usulüne uygun ve hukuken geçerli bir şekilde temyiz dilekçesinin varlığı şarttır (Kuru, Cilt: V, s. 4605-4612). 19. Somut olayda, direnme kararı davalı Besler Süt Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. vekiline 05.01.2016 tarihinde, davacılar vekilinin temyiz başvuru dilekçesi ise 20.01.2016 tarihinde tebliğ edilmesine karşın; davalı vekili tarafından davacı tarafın 15.01.2016 tarihli temyiz dilekçesine cevaplarının sunulmasını ve mahkemece davalı yararına hükmedilen vekâlet ücreti bakımından direnme kararının bozulması istemini içeren dilekçe 01.03.2016 tarihinde sunulmuştur. 20. Temyiz harcı 22.02.2016 tarihinde yatırılmış olsa da bu durumda temyiz isteminin dilekçenin verildiği tarihte yapılmış sayılacağı dikkate alındığında; tebliğ edildiği 15 günlük temyiz süresi geçmiş olduğu gibi; davalı şirketin temyiz dilekçesinin katılma yoluyla temyiz dilekçesi olarak kabulü hâlinde de karşı tarafın temyiz dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren 10 günlük karşı temyiz süresi de geçtikten sonra davalı tarafça temyiz isteminde bulunulmuştur. 21. Bu itibarla kanuni süresinden sonra yapılan  davalı taraf temyiz  isteminin  süre  yönünden  reddine  karar vermek gerekmiştir. B) Davacılar vekilinin temyiz itirazları bakımından yapılan incelemede: 22. Uyuşmazlığın çözümü için konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramların kısaca açıklanmasında yarar vardır. 23. Öncelikle vurgulamak gerekir ki, davacının  taraf  sıfatı  (husumet) üzerinde durulmalıdır.  Sıfat  deyimi  dava  konusu  sübjektif  hak  (dava hakkı) ile  taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle (usul hukuku sorunu) ilgili olduğu hâlde; taraf sıfatı, dava konusu sübjektif hakka (maddi hukuk sorunu) ilişkindir. Sübjektif bir hakkı dava etme yetkisi (davacı sıfatı-dava hakkı) o hakkın sahibine ait olup (aktif husumet); hakkını o hakka uymakla yükümlü kişiden (davalı sıfatı-pasif husumet) isteyebilecektir. 24. Sübjektif hakkın sahibinin ve o hakka uymakla yükümlü olan kişinin kimler olduğu daha açık bir ifadeyle bir davada davacı ve davalı sıfatının kimlere ait olduğu usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin olması nedeniyle maddi hukuk sorunudur. 25. Sıfat  yokluğu, bir def'i değil, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında  dava konusu  hakkın doğumuna engel bir itirazdır. Hâkim somut olayda bir itiraz sebebinin varlığını öğrenirse bu yönün kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle bu hususu kendiliğinden gözetmek zorundadır. 26. Taraf sıfatının, dava şartı olmaması nedeniyle; hâkim, yaptığı inceleme sonunda taraflardan birinin o davada taraf sıfatının bulunmadığı kanaatine varırsa, dava şartı yokluğunun aksine davanın usulden değil, esastan reddine karar vermelidir (Kuru, B.: Medenî Usul Hukuku El Kitabı, Ankara 2020, Cilt-I, s.332-334). 27. Diğer yandan, medeni usul hukuku alanında yıllar boyunca süren uygulamalar neticesinde doğru ve adil bir yargılama için bazı temel ilkeler kabul edilmiştir. Bir davanın gerek tarafları gerekse mahkeme için bağlayıcı olan ve yargılamaya yön veren bu ilkeler, mahkemelerde sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesini sağlayan en temel unsurlardır. Bu kuralların yargılamanın her kesitinde gözetilmesi, hatta usul hükümleri yorumlanırken bu ilkelere aykırı ve onlarla çelişkili olacak şekilde yorum yapılmaması gerekir. 28. Medeni yargılama hukukuna hâkim olan ilkelerin bir bölümü 6100 sayılı HMK’da açık olarak düzenlenmiş ve 24. maddesinde "tasarruf ilkesi"ne, 26. maddesinde ise "taleple bağlılık ilkesi" ne yer verilmiştir. 29. Özel hukuk, taraflara kendi hakları üzerinde tasarruf yetkisi ve imkânı vermiştir. Özel hukuktan kaynaklanan tasarruf yetkisi, uyuşmazlıktan önce başlayıp uyuşmazlığın yargı organına intikal ettiği ve onun önünde görüldüğü anda da devam eder. Hak sahibi, uyuşmazlık konusu hakkını dava edip etmemekte, dava ettikten sonra davalı ile yargılama içinde ya da dışında uzlaşmakta, arabulucuya gitmekte, sulh olmakta veya açtığı davadan feragat etmekte serbesttir. Taraflar uyuşmazlığı başlatmak, uyuşmazlık konusunu belirlemek ve uyuşmazlığı sürdürmek veya sona erdirmek hakkına sahiptirler (Pekcanıtez/Atalay/Özekes.: Medeni Usul Hukuku, İstanbul, Mart 2017, C.I, s. 783). HMK'nın 24. maddesinde düzenlenen "tasarruf ilkesi" kapsamında; dava açma konusundaki inisiyatif davacıya ait olduğu gibi taraflar dava üzerinde tümüyle tasarruf edebilme, dava konusunu (müddeabihi) belirleme, dilekçeler vermek suretiyle davaya etki etme ve mahkemenin karar vermesine gerek kalmadan davayı sona erdiren işlemleri yapabilme yetkisine sahiplerdir. Tasarruf ilkesi nedeniyle hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe, kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz (HMK m. 24/2). 30. Tasarruf ilkesi gereğince davacının, davasını açarken talep ettiği hukukî korumanın ne olduğunu açıkça ifade etmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, HMK'nın "dava dilekçesinin içeriği" ile ilgili düzenleme içeren 119/1. maddesinin (d) bendinde; "davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun değeri", (ğ) bendinde ise "açık bir şekilde talep sonucu" dava dilekçesinde yer alması gereken unsurlar arasında sayılmıştır. Dava dilekçesinde talep sonucunun bulunmaması durumunda, hâkim davacıya eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre verir, bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması hâlinde dava açılmamış sayılır (HMK m. 119/2). 31. Tasarruf ilkesinin bir görünümü olan taleple bağlılık ilkesi ise hâkimin, tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği anlamına gelmektedir. Bu ilke HMK'nın 26. maddesinde; "(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. (2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir. 32. Taleple bağlılık ilkesi uyarınca, dava konusunu (müddeabihi) davacı belirler. Mahkeme ancak davacı tarafından belirlenen konuda karar verebilir. Davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez. Mahkemece talepten daha azına karar verilebilir ise de dava sonucunda kurulacak hükmün sınırını, tarafların karara bağlanmasını istediği talep sonucu belirler. Bu nedenle talep sonucu yeterince açık değilse hâkimin davayı aydınlatma ödevi (HMK. m. 31) kapsamında açık olmayan talep sonucunu açıklatması gerekir. 33. Bu aşamada menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin açıklanmasında yarar bulunmaktadır: 34. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukukî ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. 35. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir. 36. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesini isteyebilir. 37. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukukî ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir. 38. Başka bir deyişle hukukî bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Dayanılan hukukî ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. 39. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukukî yararının bulunması şarttır. Buna rağmen borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması hâlinde de borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir. 40. Bunun dışında icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür. Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. 41. İcra ve İflâs Kanunu’nun 72. maddesinin beşinci fıkrası gereğince borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı almamış veya verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının herhangi bir sebeple kaldırılmış olması nedeniyle dava konusu borcu alacaklıya ödemiş olursa açılmış olan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir. Bu durumda borçlunun menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek devam edilmesi için bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Borcun ödenmiş olduğunu öğrenen mahkemenin yukarıda yazılı yasa hükmü gereğince davaya kendiliğinden istirdat davası olarak devam etmesi gerekir (Çavdar, S.: İtirazın İptali, Borçtan Kurtulma, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, Ankara, 2007, s. 803). Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 24.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-948 E., 2020/933 K.; 18.12.2018 tarihli ve 2017/3-1526 E., 2018/1948 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. 42. Ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi ile ilgili "Ödeme emrine itiraz" başlıklı İİK'nın 150. maddesinde “…Borçlu veya üçüncü şahıs ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması hâlinde İİK'nın 72. madde hükümleri kıyasen uygulanır.” şeklinde belirtilmektedir. 43. Borçlunun ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabileceği bu hâlde, ipotekli taşınmazın malikinin üçüncü kişi olması hâlinde üçüncü kişi de ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabilir. Bu hâlde asıl borçlu da gerek yalnız başına gerekse üçüncü kişi ile birlikte ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabilir. 44. Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 881 ilâ 897. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde ipoteğin tanımı yapılmaksızın, ipoteğin amacı ve niteliği (m. 881), kurulması ve sona ermesi (m. 882- 887), hükümleri (m. 888- 891) ve kanuni ipotek hakları (m. 892- 897) ile ilgili hususlar ele alınmıştır. 45. Doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır (Akipek, J.G/Akıntürk,T.: Eşya Hukuku, 2009, s. 786; Gürsoy, K./Eren, F./Cansel, E.: Türk Eşya Hukuku, 1984, s. 1032). 46. Taşınmaz rehninin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi gereğince, ipoteğin kurulmasında, taşınmazın ne miktar alacak için güvence teşkil edeceği tapu kütüğünde açıkça gösterilmelidir. Bu husus, TMK’nın 851. maddesinde "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir." şeklinde ifade edilmiştir. 47. Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesindeki düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ipotek, güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarının belirli olup olmamasına göre iki şekilde kurulabilir. Buna göre, ipotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değilse üst sınır ipoteği kurulur. 48. Türk Medeni Kanunu’nun 881/1 maddesinde ise, "Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacağın ipotekle güvence altına alınabileceği...", Kanun’un 883. maddesinde de "Alacak sona erince ipotekli taşınmazın malikinin, alacaklıdan ipoteği terkin ettirmesini isteyebileceği" düzenlenmiştir. 49. Yasa’nın 881/1. maddesinde ifade edilen hâlen mevcut olan bir borç için tesis edilen ipotek bir anapara (kapital, kesin borç) ipoteği olmakla birlikte, ileride doğacak ve doğması muhtemel olacaklar için kurulacak ipotek ise üst sınır (azami meblağ-maximal) ipoteğidir. 50. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava dilekçesinde ipoteğin terkini talebinde bulunulduğu, bu talebin dayanağı olarak da borcun ödendiği vakıasına değil, baştan itibaren ipotek tesisinin geçersiz olduğu vakıasına dayanıldığı, bu bağlamda miras bırakanları ile davalı şirket arasında herhangi bir borç ilişkisinin bulunmadığı, ipotek tesisine dayanak vekâletnamede üçüncü bir kişinin borcu için ipotek tesisi yetkisi verilmediğinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla davacılar hakkında başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadıklarının tespiti istendiği görülmektedir. 51. Dayanılan bu vakıalar ile dava dilekçesinde ipoteğin terkini isteğinde bulunulduğu gözetildiğinde, davanın TMK’nın 883. maddesi uyarınca ipoteğin terkini davası olarak değil, İİK’nın 150. maddesi uyarınca borçlu bulunmadığının tespiti davası olarak nitelendirilmesi ve buna göre çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki, İİK’nın 150. maddesinin eldeki davaya uygulanması, HMK’da belirtilen tasarruf ilkesinin bir görünümü olan taleple bağlılık ilkesine aykırılık oluşturmaz. 52. Bu kapsamda dava konusu ipotek belgesi incelendiğinde, ipoteğin muris İsmail Koşucu ile davalı şirket arasındaki ticari ilişkinin teminatı olarak tesis edildiği görülmekte olup, mahkemece bu durumda murisin 12.01.2013 olan ölüm tarihi itibariyle davalı şirkete borcu olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmekte ise de, davalı vekilinin cevap dilekçesinde dava konusu ipoteğin dava dışı üçüncü bir kişinin borcu için tesis edildiğine ilişkin beyanı da gözden kaçırılmamalı, bu durumda ipotek tesisine ilişkin vekâletnamede vekile tanınan yetkiler de gözetilmek suretiyle varılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekir. Bu durumda mahkemece ipotek tesisinin hukuken geçerli olup olmadığı tartışıldıktan sonra, bu ipoteğe bağlı olarak yapılan icra takibi nedeniyle davacıların borçlu olup olmadıkları hakkında bir karar verileceği açıktır. 53. Öte yandan, mahkemece her ne kadar davacı ... hakkında verilen bozma kararına da direnilmiş olmasına rağmen, gerekçede taraf sıfatına haiz olmadığı belirtilerek yalnızca karar başlığından çıkarılması da hatalı olmuştur. 54. Zira mahkemece yapılacak iş, inceleme sonucu murisin ölüm tarihi itibariyle borçlu olduğu tespit edilir ise, davalı ... mirası reddetmiş olduğundan dolayı bu kısımla ilgili olarak taraf sıfatı bulunmadığından red kararı vermekten ibarettir. 55. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı vekilinin cevap dilekçesinde dava dışı üçüncü bir kişinin borcu nedeniyle dava konusu ipoteğin kurulduğunu kabul etmesi karşısında bozma kararında belirtildiği gibi bir araştırma yapılmasına gerek olmadığı, davalı tarafça sunulan cari hesap ekstrelerine göre ipoteğin üçüncü bir kişinin borcu için tesis edildiği, ikrar kesin delil olduğundan davanın kabulünün gerektiği, böyle olunca direnme kararının belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan bu durumun öncelikle mahkemece değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 56. Diğer taraftan her ne kadar dava tarihi 04.03.2013 olmasına rağmen direnmeye esas gerekçeli kararın karar başlığında 24.01.2014 olarak hatalı gösterilmiş ise de, bu husus mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır. 57. Hâl böyle olunca direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1) Davalı vekili tarafından yasal süre geçtikten sonra verilen temyiz dilekçesinin REDDİNE oy birliğiyle (III-A), 2) Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, direnme kararının yukarıdaki değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğuyla (III- B), İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.09.2021 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Dava konusu ipoteğin muris İsmail Koşucu ile davalı şirket arasında ticarî mal alışverişi karşılığı doğmuş ve doğacak borçlarına karşılık tesis edilmiş olması nazara alındığından murisin ölüm tarihi itibariyle davalı şirkete borcu olup olmadığının araştırılmasına gerek bulunup bulunmadığı ve davacı mirasçıların eldeki davada ipoteğin iptalini talep edip edemeyecekleri Özel Daire ile Mahkeme arasında uyuşmazlık konusudur. Hukuk Genel Kurulunun İİK 150. maddesi uyarınca, İİK 72. madde hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanacağı ve sonuçta ipoteğin iptalinin talep edilmiş olduğu konusundaki bozmasına aynen katılıyorum. Ancak, davada 30.12.2010 tarih 15808 sayılı resmî senetle tesis edilen ipoteğin iptali talep edilmiş, davacı mirasçılar, murislerinin vekil ...’ya ipotek tesisi için vekil tayin etmesinin mümkün olmadığını, irade fesadı bulunduğunu, murisin davalı şirketle hiçbir ticari ilişkisi bulunmadığını, davalı şirketin de bunu ikrar ettiğini, vekâletnamede de temsil edilen muristen başka birinin borcu için ipotek tesis etme yetkisi de verilmediğini ileri sürmüşlerdir. Davalı vekili, davaya konu ipoteğin davacılardan ...’ün gelini ...’ün sahibi olduğu Türkcan Gıda Firmasının davalı şirketten aldığı malların bedelini ödemede güçlüğe düşmesi üzerine, Türkcan Gıda Firmasından doğmuş ve doğacak alacakların teminatı için bu ipoteğin düzenlendiğini ve Türkcan Gıda Firması’nın davalı şirkete borcu olduğunu savunarak cari hesap ekstresini sunmuştur. Murisin ...’ya verdiği vekâletname İnegöl 4. Noterliğinin 29.12.2010 tarihli düzenleme şeklinde vekâletname olup, vekâletnamede murisin ...’ya 10543/12 ada parsel nolu taşınmazı üzerinde ipotek tesis etmeye yetki verdiği, Türkcan Gıda Firması veya başka 3. kişilerin doğmuş doğacak borçları için ipotek tesisi konusunda yetki bulunmadığı görülmektedir. İpotek resmî senedinde de vekil ..., ...’nun davalı şirket lehine 200.000TL bedelle ticarî mal karşılığı doğmuş ve doğacak borçlarına karşılık ipotek vermiş, lehine ipotek tesis edilen davalı şirket temsilcisi de ipoteği bu şekilde kabul etmiştir. Davalı vekili, ipoteğin 3. kişi Türkcan Firması’nın şirketten aldığı mal bedeli nedeniyle doğmuş ve doğacak borçları için düzenlendiğini beyan edip, aralarındaki ticarî ilişkiye dair cari hesap ekstresini sunmakla, ipoteğin murisin doğmuş doğacak borçları için değil, 3. kişi lehine 3. kişinin doğmuş doğacak borçları için kurulduğunu açıkça ikrar etmiştir. HMK 187 ve devamı maddelerinde düzenlenen ikrar kesin delildir. Lehine ipotek tesis edilen davalı, murisin borcu için değil 3. kişinin borcu için bu ipoteğin tesis edildiğini ikrar ettiğine ve ipotek senedi ise murisin davalı şirkete doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı için düzenlendiğine ve davalı vekili murisin değil 3. kişinin davalı şirkete borcu olduğunu ikrar ettiğine göre, murisin ölüm tarihinde davalı şirkete borcu olup olmadığının araştırılmasına gerek olmadığı, ipoteğin iptali ve davanın kabulü gerektiğinden kesin bozma yapılması görüşünde olduğumdan bu konuda araştırma yapılmasına ilişkin bozmaya katılamıyorum.