Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2017/173 · K. 2018/556

Ceza Genel Kurulu         2017/173 E.  ,  2018/556 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 688-58 Sanık ...'in çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Çeşme Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.12.2012 tarihli ve 688-58 sayılı hükümlerin sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 14.10.2015 tarih ve 8386-9323 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.12.2016 tarih ve 241894 sayı ile; “...23.04.1993 doğumlu olup suç tarihi olan 10.08.2009 günü itibariyle 17 yaşının içinde olan mağdurun çalıştığı Ilıca Canan Eczanesinden saat 22.00 sıralarında evine gitmek için ayrıldığı ve her zaman yaptığı gibi eczanenin önünden dolmuşa bindiği, yolculuğun sonuna doğru oturduğu Çınar sitesinde inmek istediğini adını İbrahim olarak bildiği dolmuş şoförüne söylediği, şoförün kendisine dönüşte inersin şeklinde cevap verdiği, mağdurun tekrar inecek var demesine rağmen sanığın mağduru indirmeden yoluna devam ettiği, Ildırı Köyüne kadar bu şekilde yolculuğun devam ettiği, burada tüm yolcuların araçtan inmesinin ardından sanığın tekrar, araçta yolcu bulunmaksızın Çeşme istikametine dönmek için harekete geçtiği, yolda İmbat Sitesi yakınlarına kadar geldikleri, burada sanığın aracını yolun kenarına çektiği ve aracın ışıklarını söndürdüğü, araçta en arka koltukta oturan mağdurun yanına geldiği ve mağdurun ismini sorduğu, yanındaki koltuğu oturduğu, bir eli ile mağdurun sağ yanağını okşadığı, sonrasında elleri ile mağdurun elbisesinin üzerinden göğüslerine dokunduğu, bu esnada mağdurun evine geç kaldığını anlayan babası müştekinin yanındaki tanık ... ile bir araçla kendisini aramaya çıktığı, yolda dolmuşun hizasına geldiklerinde aracı durdurup baktığında araçta kızı ile sanığı gördüğü, mağdurun 'babamlar' demesi üzerine sanığın hemen aracı çalıştırıp hareket ettiği bu sırada müştekinin dolmuşun kapısını açmaya çalıştığı, bir süre bu şekilde dolmuşun ilerlediği, ardından müştekinin yere atladığı, sanığın mağdur ile birlikte bir süre daha gittikten sonra mağduru yolda Burcu Sitesinin önünde indirdiği kabulü ile sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir. Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı öğretim üyesi iki hekim tarafından düzenlenen 27/10/2009 tarihli 'Medikolegal Değerlendirme Raporunda' mağdurun beden ve genital bölge muayenesi kabul etmediği için yapılmadığı, ancak olayın öyküsü ve alınan anamnezinden de anlaşılacağı gibi iddia edilen eylemin beden sağlığını bozucu nitelikte bir sonuç doğurmayacağı, Ruh sağlığının değerlendirilmesi sonucu.....ın maruz kaldığı cinsel istismar sonucu uluslararası tanı ölçütlerini karşılayacak ruhsal bir hastalığı bulunmadığı, ancak belirti düzeyinde ruhsal etkilenmesinin olduğu, olayın kısa süre önce yaşanmış olmasının da etkisiyle henüz psikiyatrik bozukluk gelişmeyebileceği, söz konusu olayın travmatik etkisi nedeniyle süreç içersinde hastanın ruh sağlığı açısından risk alanda olabileceği, Bu nedenle olgunun çocuk psikiyatrisi polikliniğinde izleminin yapılması gerektiği, izlem sonucunda ilgili anabilim dalı tarafından değerlendirme raporunun gönderileceği, Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı'nın raporuna göre hastanın işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin de yaşının gerisinde olduğu, tıbbi kanaatine varıldığı' bildirilmiştir. Aynı raporda ayrıca mağdureye yapılan WISC-R zeka testi sonucunda 'hafif derecede mental retardasyon' tespit edildiği bildirilmiştir. Mağdure hakkında Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh SağlığıAnabilim Dalı öğretim üyesi iki hekim tarafından düzenlenen bila tarihli raporda ise mağdure ...'ın 'hafif düzeyde zeka geriliği' izlenimi verdiği, olay nedniyle beden ve ruh bakımından kendsini savunmayacak durumda olduğunun bildirildiği görülmüştür. CMK 236/3 maddesi gereğince mağdurun ifadesinin alınması sırasında duruşmada hazır bulundurulan psikolojik danışman .... Esen'in 19.02.2010 günlü oturumda 'benim gördüğüm kadarıyla mağdurun tepkileri ve ifadeleri normaldir mental detardasyon ancak zeka testi yapılarak saptanmış olabilir, bu sözel ve performans olarak iki bileşenden saptanır ben şuan sözel olarak ifadelerini iyi buldum performansı zayıfsa ikisinin ortalaması olarak bu sonuç çıkabilir,ben mağdurun işlenen bu suça karşı kendisini savunabilcek durumda olduğunu düşünüyorum, fiziksel olarakta karşı koyabilecek durumdadır ancak orta veya ağır durumlarında karşı koyamama söz konusu olabilir' şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanık hakkında uygulanan TCK.nun 103/1-a maddesi, mağdure gibi 15 yaşını ikmal edip 18 yaşının bitirmemiş olanlar yönünden 'fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış'ın çocuğun cinsel istismarı niteliğinde olduğunu, 15 yaşından küçükler ve 15 yaşının tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar dışında kalan çocuklara karşı 'sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar' çocuğun cinsel istismarı suçuna vücut vereceğini hüküm altına almıştır. Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı öğretim üyesi iki hekim tarafından düzenlenen 27.10.2009 tarihli 'Medikolegal Değerlendirme Raporu'nda mağdureye yapılan WISC-R zeka testi sonucunda 'hafif derecede mental retardasyon' tespit edildiği bildirilmiş, mağdurenin işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin de yaşının gerisinde olduğu belirtilmiş olmakla birlikte işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin olup olmadığının açık bir şekilde ifade edilmediği, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Anabilim Dalı öğretim üyesi iki hekim tarafından düzenlenen bila tarihli raporda belirtilen mağdurenin beden ve ruh bakımından kendini savunmayacak durumda olduğuna dair tespit ile de duruşamda dinlenen uzman beyanın çeliştiği görülmüşütr. Yerel mahkeme mağdurede tespit edildiği bildirilen haifi düzeyde mental retardasyonun fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini ortadan kaldırıp kaldırmadığını hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit ettirip böyle bir durum var ise bu durumun hekim olmayanlarca da anlaşılıp anlaşılamayacağına dair raporunu aldırdıktan sonra bir hüküm kurmak yerine,mağdurenin işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin de yaşının gerisinde olduğu şeklindeki muğlak ifadeye ve hafif derecede mental retardasyon tanısı ile pek de uyuşmayan beden ve ruh sağlığı bakımından kendinin savunamayacak durumda olduğuna ilişkin rapora itibar ederek sanık hakkında hüküm kurmuştur. Mağdurenin evinin bulunduğu yerde inmek istediği halde sanığın indirmediğine dair beyanının tanık ...'ın anlatımları ile doğrulanmaması,bu sırada minbüste birden fazla kişinin bulunduğunun sanık, mağdure ve tanık anlatımları ile sabit olması karşısında, sanığın her iki suçtan da mahkumiyetinin ancak mağduredeki hafif düzeydeki zeka geriliğinin maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini ortadan kaldırmış ve bu durumun da hekim olmayanlarca anlaşılabilir olmasına bağlıdır. Bu nedenle hükümlerin bozulması gerektiği kanaatine varılmıştır. Kabule göre ise; dosyadaki delillerin sanığın mahkumiyetine yere derecede olmaması nedeniyle de mahkumiyet hükümlerinin bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 15.02.2017 tarih ve 2-680 sayı ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1-Sanığın basit cinsel istismar suçuna vücut veren eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin, 2-Sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve basit cinsel istismar suçlarının değerlendirilmesi kapsamında mağdurenin rızasının bulunup bulunmadığının, 3-Rızasının bulunduğu sonucuna ulaşılırsa; katılan hakkında, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunup bulunmadığının, algılama yeteneğinin mevcut olmadığı kabul edilirse ayrıca TCK'nın 30/1. maddesindeki hata hükmünün değerlendirilmesi bakımından katılandaki rahatsızlığın hekim olmayan kişilerce anlaşılıp anlaşılamayacağı hususlarında rapor aldırılmasının gerekip gerekmediğinin, 4-TCK'nın 109/3-f maddesinin uygulanması açısından çocuk mağdure hakkında, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığının belirlenmesi için rapor aldırılmasına gerek olup olmadığının, Belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Mağdure ...’ın suç tarihi itibarıyla 17 yaşının içinde bulunduğu, sanık ...’in ise 19 yaşı içinde olup geçimini dolmuş şoförlüğü yaparak sağladığı, Ilıca beldesindeki bir eczanede çalışan ve her gün aynı saatte dolmuşla eve dönen mağdurenin geç kalması üzerine, durumdan endişe eden babası şikâyetçi ...’ın yanında tanık ... de olduğu halde minibüs güzergahında mağdureyi aramaya başladığı, yol kenarında park halinde ışıkları kapalı bir minibüs gördüğü, sormak amacıyla yaklaştığında mağdurenin minibüs içinde olduğunu fark ettiği, bu esnada sanığın şoför koltuğuna geçerek dur ikazlarına rağmen aracı hareket ettirmesi üzerine kapıya asılan şikâyetçi ....'un 10-15 metre sürüklendikten sonra kapıyı bırakmak zorunda kaldığı ve sanığın 5 dakika kadar yol aldıktan sonra mağdureyi yol üzerinde indirdiği, şikâyetçinin yaklaşık 500 metre ilerde mağdureyi bulması üzerine kolluğa müracaat ederek sanıktan şikayetçi olduğu, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilimdalı tarafından düzenlenen medikolegal değerlendirme raporuna göre; mağdurede hafif mental retardasyon saptandığı, mağdurenin maruz kaldığı cinsel istismar nedeniyle uluslararası tanı ölçütlerini karşılayacak ruhsal bir hastalığının bulunmadığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ise yaşının gerisinde olduğu, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Anabilim Dalı tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin hafif düzeyde zeka geriliği izlenimi verdiği ve bahsi geçen olayda beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğu, Kovuşturma evresinde mağdurenin beyanı alınırken hazır bulunan uzman bilirkişinin, mağdurenin tepkileri ve ifadelerinin normal olduğunu, mental retardasyonun ancak zekâ testi yapılarak saptanmış olabileceğini, bu durumun sözel ve performans olmak üzere iki bileşen üzerinden belirleneceğini, mağdurenin sözel ifadelerinin iyi olduğunu ancak performansı zayıf bulunmuş ise ikisinin ortalaması olarak bu sonucun çıkabileceğini, mağdurenin işlenen bu suça karşı kendisini savunabilecek durumda olduğunu beyan ettiği, Çeşme Devlet Hastanesince düzenlenen rapora göre; şikâyetçi ....'un sol ayağı üstünde sıyrıkların bulunduğu, Anlaşılmıştır. Mağdure ... kollukta; Ilıca beldesinde bulunan bir eczanede çalıştığını, olay günü her zaman olduğu gibi saat 22.30 sıralarında işten çıkıp minibüs beklemeye başladığını, bir süre sonra şoförlüğünü sanığın yaptığı minibüse bindiğini, sanığın arkasındaki koltuğa oturduğunu, ilk bindiği esnada aracın dolu olduğunu, ineceği yere yaklaştığında ise 5-6 kişinin bulunduğunu, sonrasında “Çınar sitesinde inecek var” diye seslendiğini, ancak aracın durmadığını, ardından tekrar inmek istediğini söylediğini, fakat sanığın oralı olmadığını, ineceği yeri bayâ geçtikten sonra sanığın “Dönüşte inersin, hem konuşuruz” dediğini, Ildır köyüne kadar kendisini götürdüğünü, orada 20 dakika kadar beklediğini, bu sırada araçta kimse olmadığını, sanığın nerede çalıştığı ve kaçta çıktığı hususlarında sorular sorduğunu, ardından tekrar Alaçatı beldesine doğru hareket ettiklerini, araç çalışmadığı için yolcu bulunmadığını, sanığın Yuvam sitesi yanında aracı durdurduğunu, yaklaşık 20 dakika burada beklediklerini, bu süre içinde sanığın kendisini taciz edip sarkıntılık yapmaya çalıştığını, o sırada “Yanımıza araç durdu” dediğini, kendisinin başını öne eğip şoför koltuğuna geçtiğini, başını kaldırıp sanığa babasının geldiğini söylediğini, bunu duyan sanığın aracı çalıştırıp harekete geçtiğini, babasının sürüklendiğini görmediğini, sanığın 500 metre ilerde kendisini indirdiğini, sonrasında babasının yanına geldiğini, alıkonulduğu süre içinde sanığın kendisine cebir-şiddet uygulamadığını, kendisini zorla aracında alıkoyan, taciz edip sarkıntılık yapan sanıktan şikâyetçi olduğunu, Savcılıkta; işten çıktığını, her gün işe minibüsle gidip geldiği için adını İbrahim olarak bildiği sanığın kullandığı minibüse denk geldiğini, bindiğinde minibüsün dolu olduğunu ancak bir süre sonra 5-6 kişinin kaldığını, “Çınar sitesinde inecek var” dediğini, sanığın ise “Dönüşte inersin” dediğini, sesini yükselterek tekrar “İnecek var” demesine karşın sanığın devam ettiğini, minibüstekilerin ise bir şey demediğini, Ildırı köyü son durakta diğer müşterilerin indiğini, müşteriler indikten sonra minibüsün tekrar Çeşme istikametine doğru döndüğünü, İmbat sitesi yakınlarına geldiklerinde sanığın minibüsü yol kenarına çekip durdurduğunu, aracın kapılarını kapatıp ışığı söndürdüğünü, minibüsün arkasındaki dörtlü koltukta otururken sanığın yanına yaklaşıp adını ve kaç yaşında olduğunu sorduğunu, sanığa adını ve 16 yaşında olduğunu söylediğini, bu esnada sanığın yanındaki koltuğa oturduğunu, tek eli ile sağ yanağını okşadığını, sonrasında elleri ile elbiselerinin üzerinden göğsüne dokunduğunu, bu sırada karşıdan bir araba ışığı gördüklerini, sanığın kafasını eli ile aşağı doğru eğdirerek “Seni görmesinler” dediğini, gelen aracın babasına ait olduğunu anlayıp sanığa söylemesi üzerine sanığın şoför koltuğuna geçtiğini, tanık Hayati’nin de babasının yanında olduğunu ve sanığa “Dur” diye bağırdığını, aracın hareket etmesiyle kapıya asılan babasının da 10-15 metre sürüklendiğini, ancak bir süre sonra kapıyı bıraktığını, 5-10 dakika kadar yol aldıktan sonra sanığın kendisini indirdiğini, sanığın kendisini indirmediği ve inmek istediğini tekrarladığında dolmuşta bulunan 5-6 kişinin Ildır köyünde indiklerini, ancak hiç birini tanımadığını, gerek minibüste bulunduğu süre boyunca gerekse babası yanlarına geldiğinde korktuğu için çığlık atmadığını, babası minibüse yaklaştığında sanığa "Ben sana babamlar bizi gelir görür demedim mi, beni niye ineceğim yerde indirmedin" dediğini, sanığın beyanlarını kabul etmediğini, henüz minibüste yolcular varken sanığın “İnecek misin" diye sorduğunda yorgun olduğu için ineceğini söylediğini, ancak sanığın bu isteğini kabul etmeyerek aracı sürmeye devam ettiğini, utandığı için minibüstekilerden yardım istemediğini, sanığın rızası dışında kendisini götürdüğünü, yine aynı hatta minibüsü olan tanık Recep ile eczanede çalıştığı için ilaçları bırakmak amacıyla Ildırı köyüne kadar gittiğini, sırf canı sıkkın olduğu için Ildırı'ya gitmişliği olmadığını, Duruşmada; savcılıkta verdiği beyanın doğru olduğunu, evine geldiğinde ineceğini söylemesine karşın sanığın durmadığını, sanık durmayınca herhangi bir şey söylemediğini, tanıdığı kimsenin de olmadığını, dönüşte nasılsa evin önünden geçeceği için çok fazla tepki göstermediğini, ancak biraz korktuğunu, sanığın anlattığı şekilde kendisine dokunduğunu, sanık yanına yaklaşırken korktuğunu, aracın kapısı otomatik olduğundan kapıdan kaçmayı düşünmediğini, sanığa geç olduğunu ailesinin merak edeceğini söyleyerek kızdığını, sanık ile aralarında daha öncesinde bir konuşma olmadığını, Şikâyetçi ...; kızı olan mağdurenin eve geç kaldığını, eczaneden çıktığını öğrenmesi üzerine tanık Hayati ile güzergâh boyunca mağdureyi aramaya başladığını, park halindeki minibüsü görünce sormak için yaklaştığını, karanlık olmasına karşın beyaz eczane önlüğünden mağdureyi tanıdığını, aracını durdurduğunda minibüsün harekete geçtiğini, aracın kapısına asıldığını ve sürüklendiğini, sanığa durması için seslendiğini, ancak durmadığını, Tanık ...; olay tarihinde mağdurenin babasının sanığın kullandığı aracın kapısına yapışmış olduğunu ancak aracın durmayacağını anlayınca bıraktığını, aracı kullananı görmediğini, mağdurenin sakin ve kendi hâlinde bir kız olduğunu, Tanık ...; sanığın arkadaşı olduğunu, olay günü kendisinin de minibüste bulunduğunu, sanık ve mağdurenin muhabbet ettiklerini, kendisinin Yenidostlar sitesinde indiğini, indikten sonra ne olduğunu bilmediğini, mağdurenin ineceğini söylediğini duymadığını, bildiği kadarıyla indiği yerin mağdurenin evinden sonraki bir durak olduğunu, içerideki yolcuları tanımadığını, Tanık ... savcılıkta; sanık ile aynı hatta minibüs işlettiğini, mağdurenin çoğu zaman ineceğini dahi söylemeden Ildırı’ya kadar gittiğini, daha sonra geri dönüp evinin önünde indiğini, başka arkadaşlarının da araçlarında bu şekilde yolculuk yaptığını duyduğunu, Duruşmada; mağdurenin bazen kendi evinde bazen de ilaç götüreceğini söyleyerek başka yerlerde indiğini, ancak bu durumun nadiren olduğunu, savcılık beyanının da doğru olduğunu, ancak mağdurenin Ildırı’ya gidip gelme sıklığının yanlış anlaşıldığını, mağdurenin Ildırı’ya gitmesinin ayda 1-2 kez olduğunu, Beyan etmişlerdir. Sanık ... kollukta; mağdureyi daha önceleri minibüse bindiği için simaen tanıdığını, olay günü de mağdurenin minibüse bindiğini, sohbet ettiklerini, Çınar sitesi yakınlarına geldiğinde ücreti vererek inmek istediğini söylediğini, sohbetin güzel olduğunu, Ildırı dönüşünde kendisini istediği yere bırakabileceğini söylediği mağdurenin “Merak ederler” dediğini, teklifini tekrar edince mağdurenin geç kalmamak kaydıyla kabul ettiğini, Ildırı’ya kadar gidip dönüşe geçtiklerini, mağdurenin evine 1-2 km kala sıkıştığını, ihtiyaç gidermek için aracını sağa çektiğini, tam inecekken mağdurenin “Eyvah babam” diye bağırdığını, mağdureye “Ne yapayım” diye sorduğunda "Beni bırakacağın yere götür" dediğini, korktuğu için o an gaza bastığını, mağdurenin ısrarla inmek istemesi üzerine 500 metre ilerde bıraktığını, mağdureye hiçbir şey yapmadığını, Savcılıkta ve sorguda; benzer savunmasından farklı olarak mağdurenin yol boyunca ineceği yer konusunda bir şey demediğini, mağdure ile sadece sohbet ettiğini, yolculuk esnasında ineceğini söylese kesinlikle indireceğini, indirmediği an tepki göstermesi gerektiğini, yine böyle bir durumda minibüste bulunan kişilerin de müdahale edeceğini, mağdure ile aralarında husumet bulunmadığını, babasının zoruyla aleyhine beyan verdiğini düşündüğünü, mağdurenin başka şöförlerle de Ildırı’ya kadar gidip döndüğünü duyduğunu, Duruşmada; mağdurenin yanındaki koltuğa oturduğunu, sohbet ettiklerini, mağdurenin evini birkaç kilometre geçtikten sonra 'İnecek miydin?' diye sorduğunu, mağdurenin ineceğini söylemesi üzerine geri dönmeyi teklif ettiğini, ancak mağdurenin ara sıra Ildırı’ya kadar gittiğini ailesinin bildiğini, bu nedenle sorun olmayacağını söylediğini, Savunmuştur. Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesi; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir. Görüldüğü üzere maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç ve dördüncü fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında suçun fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, beşinci fıkrada ise cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için maddenin birinci fıkrası üzerinde durulmalıdır. 103. maddenin 1. fıkrasına göre suçun maddi unsurunu oluşturan çocuğu cinsel yönden istismar etmek, anılan fıkranın (a) bendinde on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, (b) bendinde ise diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak açıklanmış ve bahsi geçen eylemler aynı şekilde yaptırım altına almıştır. Fıkranın (a) bendinde, on beş yaşını tamamlamamış çocuk ile tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar arasında çocuğun cinsel istismarı suçu bakımından bir fark görülmemiş ve bu çocukların cinsellikleri üzerinde rıza açıklama ehliyetleri bulunmadığı kabul edilerek fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde bile suçun oluşacağı hüküm altına alınmıştır (Mahmut Koca -İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 279; Gülşah Bostancı Bozbayındır, Çocukların Cinsel İstismarı, in. Özel Ceza Hukuku, c. 1, Onikilevha, İstanbul, 2017, s. 506; Pınar Memiş Kartal , Cinsel Saldırı, in. Özel Ceza Hukuku, c. 1, Onikilevha, İstanbul, 2017, 149). Cinsel istismar suçunun bu bent kapsamında bulunan çocuklara karşı tehdit veya cebir kullanmak suretiyle işlenmesi ise TCK'nın 103/4. maddesinde nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Fıkranın (b) bendinde ise, onbeş yaşını dolduran ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olan çocuklara yönelik cinsel davranışın suç oluşturması için fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiş, başka bir anlatımla fiilde kullanılan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden suçun unsuru olarak belirlenmiş, başka bir anlatımla bent kapsamında bulunan çocukların rızasının, bu suçun oluşmasını engelleyeceği hüküm altına alınmıştır (Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 279; Veli Özer Özbek-Koray Doğan- Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 350; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 403). Rızanın suç tipindeki bu etkisi göz önüne alındığında, fiilin mağdura rızasını açıklama fırsatı verilmeden gerçekleştirilmesi, "iradeyi etkileyen başka bir neden" kapsamında değerlendirilecek ve bu suç oluşacaktır. 1- Sanığın basit cinsel istismar suçuna vücut veren eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği ile sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve basit cinsel istismar suçlarının değerlendirilmesi kapsamında mağdurenin rızasının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde; Sanıkla arasında iftira atmasını gerektirir bir neden veya husumet bulunmayan mağdurenin aşamalarda istikrarlı şekilde sanığın sevk ettiği minibüsten inmek istediğini ısrarla söylemesine karşın sanığın kendisini indirmediğini, sanığın araçtaki yolcular indikten sonra yola devam ederek ıssız bir yerde park ettiği minibüsün ışıklarını söndürüp yanağını okşadığını ve göğsüne dokunduğunu ifade etmesi ve bu ifadeyi destekleyen mağdurenin babası .... ile yanındaki tanık Hayati'nin anlatımları karşısında; mağdurenin minübüste olmadığını belirttiği sanığın arkadaşı olan tanık Özcan’ın beyanları ile sanığın, mağdureye yönelik bir eylemi bulunmadığı ve aracı tuvalet ihtiyacını gidermek için durdurup ışıklarını söndürdüğü yönündeki hayatın olağan akışına aykırı savunmalarına itibar edilemeyeceği cihetle, mağdurenin suç tarihinde saat 22.30 sıralarında işten çıkıp şoförlüğünü sanığın yaptığı minibüse bindiği, dolu olan minibüste bir süre sonra 5-6 kişinin kaldığı, mağdure “Çınar sitesinde inecek var” dediğinde sanığın “Dönüşte inersin” şeklinde cevap verdiği, mağdurenin sesini yükselterek tekrar “İnecek var” demesine karşın sanığın yola devam ettiği, son durakta diğer yolcular indikten sonra minibüsün tekrar Çeşme istikametine doğru döndüğü, İmbat sitesi yakınlarına geldiklerinde sanığın minibüsü yol kenarına çekip durdurduğu, aracın kapılarını kapatıp ışığını söndürdüğü, mağdureye yaklaşıp sohbet etmeye çalıştığı, yanındaki koltuğa oturduktan sonra da yanağını okşayıp göğsüne dokunduğu, bu esnada mağdureyi tanık Hayati ile aramaya çıkan babası şikâyetçi ....'un park halinde bulunan minibüsü fark ederek yanına geldiği, durumu anlayan sanığın şoför koltuğuna geçerek dur ikazlarına rağmen aracı hareket ettirmesi üzerine kapıya asılan şikâyetçi ....'un 10-15 metre sürüklendikten sonra kapıyı bırakmak zorunda kaldığı ve sanığın 5-10 dakika kadar yol aldıktan sonra mağdureyi yol üzerinde indirdiği anlaşıldığından, sanığın basit cinsel istismar suçuna vücut veren eylemleri gerçekleştirdiği ve sanığa atılı suçlar bakımından mağdurenin rızasının bulunmadığı kabul edilmelidir. Her ne kadar Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesinin ilgili birimlerince düzenlenen raporlarında mağdurede hafif mental retardasyon bulunduğu ve mağdurenin hafif düzeyde zekâ geriliği izlenimi verdiği belirtilmiş ise de, cinsel istismar suçunun mağdureye rızasını açıklama fırsatı verilmediğinden iradeyi etkileyen başka bir neden kapsamında gerçekleştirilmesi ve cebir veya tehdit suretiyle işlenmemesi göz önüne alındığında, sanık tarafından gerçekleştirilen cinsel istismarın TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında mı yoksa (b) bendi kapsamında mı kaldığı hususunda bir araştırma yapmaya gerek olmadığı kabul edilmelidir. Zira yapılacak araştırma sonucunda 17 yaşının içinde bulunan mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunmadığı sonucuna ulaşılırsa cinsel istismarın TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olduğu sonucuna ulaşılması halinde ise anılan fıkranın (b) bendi kapsamında kaldığı kabul edilerek, somut olayda TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanma imkânı da bulunmadığından, sanığın her hâlükârda TCK'nın 103/1. maddesi uyarınca üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecektir. Buna göre; Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında sanığın cinsel istismar eylemini TCK'nın 103/1-b maddesi kapsamında kabul etmesine karşın, mâhkumiyetine ilişkin hükmünü TCK'nın 103/1-a maddesine dayanarak kurması, ceza miktarı ve suçun niteliği değişmediğinden sonuca etkili esaslı bir hata olarak görülmemiş ve mağdurenin atılı suçlar bakımından rızasının bulunmadığı sonucuna ulaşılması nedeniyle 3. uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir. 2- TCK'nın 109/3-f maddesinin uygulanması açısından çocuk mağdure hakkında, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığının belirlenmesi için rapor aldırılmasına gerek olup olmadığına gelince; Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde; "(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) ... (3)... f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır. (4)... (5)... (6)..." şeklinde düzenlenmiştir. Kişilerin isteklerini ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için maddenin üçüncü fıkrasının (f) bendi üzerinde durulmalıdır. Bu bent ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi halinde, faile verilecek cezanın bir kat artırılması öngörülmüştür. Çocuk; TCK’nun 6/1-b maddesine göre henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişidir. Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunma ise; mağdurun bu suça karşı koyma olanağını ortadan kaldıracak mahiyette bulunan her türlü bedeni veya ruhi engeldir. Mağdurun kendisini savunamayacak duruma yol açan nedenin süreklilik arz edip etmemesinin bir önemi yoktur (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R.Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 160; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.303). Bununla bilikte mağdurun kendisini savunamayacak durumda bulunup bulunmadığı uzmanlık raporuyla açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu bent kapsamında bulunan mağdurların savunma olanaklarının azlığı fiilin işlenmesinde kolaylık sağlayacağından, kanun koyucu söz konusu mağdurlara karşı suçun işlenmesini nitelikli hâl olarak kabul etmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara 2017, s. 417; Özlem Yenerer Çakmut, Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu (TCK m.109), in. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Sayı, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, s. 597) Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mağdurenin beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı hususunda Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından düzenlenen rapor ile kovuşturma evresinde mağdurenin beyanı alınırken hazır bulunan uzman bilirkişinin görüşü arasında çelişki bulunsa da, ikinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre sanık tarafından rızası hilafına hürriyetinden yoksun bırakıldığı anlaşılan 17 yaşının içindeki mağdurenin TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çocuk olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendinde bulunan nitelikli hâlin uygulanma koşullarının oluştuğu anlaşıldığından, somut olayda aynı nitelikli hâlin uygulanması bakımından önem arz eden mağdurenin beden veya ruh bakımından kendisini savunup savunamayacağına ilişkin yeniden ayrı bir rapor aldırılmasına gerek yoktur. SONUÇ : 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde görülmeyen itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.