Yargıtay 20. Ceza Dairesi · E. 2017/1800 · K. 2019/5334

20. Ceza Dairesi         2017/1800 E.  ,  2019/5334 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARLA İLGİLİ BİLGİLER Mahkeme : İZMİR 6. Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : Mahkumiyet Dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: İddianamede sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanması talep edilmediği ve TCK’nın 43. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmemiş ise de; 02.06.2014 tarihli duruşmada Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında TCK'nın TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanarak sanığın TCK 188/3. maddesi uyarınca cezalandırılması isteminde bulunulduğu, Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin bu görüşünden sonra duruşmada hazır bulunan sanık ... esasa ilişkin savunma yaptığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki bu hususa yönelik bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir. Somut olayda dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Mahkemece suçun sübutu olay yakalama tutanakları, ekspertiz raporu, gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen fotoğraf görüntüleri ve teşhis tutanaklarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Sanık mahkemedeki ifadesinde üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiş olmakla; 1)Olaya ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin sanığa izlettirilip savunmalarının alınması, diyeceklerinin sorulması, 2)Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 3) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, 4) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanık hakkında yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, 5)Olayda ele geçirilen maddelerle ilgili olarak alınan uzmanlık raporları ekindeki zarf açma, şahit-deney numune alma tutanaklarından anlaşıldığı üzere inceleme neticesinde şahit numene alınmadığı halde, İzmir Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünde muhafaza edilen şahit numenelerinin TCK’nın 54/4. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık ...’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 14.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi