Yargıtay 5. Hukuk Dairesi · E. 2017/2028 · K. 2021/192

Hukuk Genel Kurulu         2017/2028 E.  ,  2021/192 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda önce hükmün onanmasına karar verilmiş, davacılar vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine de karar bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 25.05.2012 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkillerinin müteveffa babaları ... adına kayıtlı İstanbul ili Bakırköy ilçesi Halkalı köyü 2897 parsel sayılı taşınmazın, Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca 04.05.1979 tarihinde kamulaştırma işlemine tabi tutulduğunu ve bedelinin 39.600,00TL takdir edilerek Emlak Kredi Bankası Halkalı Şubesine malik adına bloke edildiğini, daha sonra Kamulaştırma Kanunu hükümleri doğrultusunda Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1984/5 E. sayılı kararı ile idare adına tescil edildiğini, taşınmazın kamulaştırması safhasında müvekkillerinin haberi olmadığını ileri sürerek takdir edilen kamulaştırma bedelinin fazlaya ilişkin hak ve taleplerinin saklı tutulması talebine bağlı kalınarak 40.000,00TL'ye artırılmasını, artırılacak kamulaştırma bedeline kamulaştırma kararının alındığı tarihten itibaren yasal faiz uygulanmasını talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu 2897 parsel sayılı taşınmazın kamulaştırıldığını, kamulaştırma kararı alınıp taşınmaz maliklerine de usulüne uygun tebligat yapıldığından kamulaştırmasız el atma iddiasının geçersiz olduğunu, kamulaştırma evrakının usulüne uygun tebliğ edildiğini, müvekkili idarenin yasada öngörülen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, yapılan araştırma ile tespit edilen adrese kamulaştırma evrakının tebliğ edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir Mahkeme Kararı: 6. Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.03.2013 tarihli ve 2012/264 E. 2013/118 K. sayılı kararı ile; Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1984/5 E. 1985/95 K. sayılı ilam örneğinin incelenmesinde; davacısının Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü, davalısının ... olduğu, dava konusu taşınmazın Kamulaştırma Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca davalıya ait tapu kaydının iptali ile 39.600 lira istimlak bedeli karşılığında 26.02.1985 tarihinde davacı adına tesciline karar verildiği ve kararın kesinleştiği, kesinleşen karara göre belirlenen bedelin artırılması için dava açılamayacağı, kaldı ki davalı idarenin kamulaştırma işlemleri safhasında gerekli tüm araştırmaları yaptıktan sonra son aşamada ilanen tebligata gidildiğini belgesiyle kanıtladığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin Düzelterek Onama Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 20.03.2014 tarihli ve 2013/23173 E. 2014/7714 K. sayılı kararı ile; “…Dosyada bulunan kanıt ve belgelere göre, dava konusu taşınmazın Arsa Ofisi Genel Müdürlüğünce 1979 yılında kamulaştırıldığı, davacılar murisi... ... (Ender) hissesine düşen kamulaştırma bedelinin 12.12.1983 günü ilgili bankaya bloke edildiği, tapu, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden ve ayrıca ... kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu davacı murisinin tespit edilen adresine yapılan tebligatın bile tebliğ iade edilmesi üzerine, kamulaştırma işlemlerinin Türkiye genelinde yayınlanan bir gazete de ilan yoluyla tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Bu durumda davacı murisine usulüne uygun kamulaştırma tebliği yapılmasına rağmen 30 günlük hak düşürücü süre içinde bedel artırım davası açılmadığından davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde red kararı verilmesi sonucu itibariyle doğrudur. Ancak; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesinde değişiklik yapan ve 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasanın 21.maddesi ile "kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespit davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. ... açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." hükmünün getirilmiş olduğu gözetildiğinde, vekalet ücretinin maktu olarak hüküm altına alınması gerektiğinden; Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 4. bendindeki (4.650,00-TL red nispi) kelime ve rakamlarının çıkartılmasına, yerine (1.320,00-TL maktu) rakam ve kelimelerinin yazılmasına, Hükmün böylece DÜZELTİLEREK ONANMASINA,..” karar verilmiştir. Davacılar Vekilinin Karar Düzeltme Talebi Üzerine Özel Dairenin Bozma Kararı: 9. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin düzelterek onama kararına karşı davacılar vekilinin karar düzeltme talebi üzerine, Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 29.09.2014 tarihli ve 2014/14792 E. 2014/22494 K. sayılı kararı ile; “…Dosyada bulunan kanıt ve belgelerden; 1979 yılında kamulaştırılan dava konusu taşınmaz ile ilgili olarak, idare tarafından yapılan adres araştırması sonucunda, davacılar murisinin adresinin tespit edilememesi üzerine, kamulaştırma işleminin 13.11.1982 ve 27.11.1982 tarihlerinde gazete ile ilanen tebliğ edildiği ancak, gazete ilanında davacılar murisinin (...) olan isminin (...) olarak yazıldığı gibi, ilanda yer alan parsel numarasının da dava konusu taşınmaza ait olmadığı ve dolayısıyla davacılara ya da murislerine usulüne uygun olarak yapılmış bir kamulaştırma tebligatından ve tamamlanmış bir kamulaştırmadan söz edilemeyeceği, bu durumda da, davacılar tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemi ile açılan davada işin esasına girilip, bir karar verilmesi gerekirken, yasal olmayan gerekçelerle davanın reddine karar verildiği bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, Davacılar vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairemizin 20.03.2014 gün ve 2013/23173-2014/7714 sayılı düzeltilerek onama ilamının kaldırılmasına, hükmün yazılı gerekçelerle BOZULMASINA,…” karar verilmiştir. Direnme Kararı: 10. Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.12.2014 tarihli ve 2014/566 E. 2014/751 K. sayılı kararı ile; dosya arasında bulunan 13.11.1982 tarihli gazete ilanındaki ilan tablosunun en sol başında davaya konu olan parsel numarasının 2897 olduğu ve bu parsel numarasının ...'e ait olduğu, isim ... olarak değil ... olarak yazılmış ise de hemen yanında Kazım oğlu ibaresinin bulunduğu, dosya arasındaki Eyüp 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin muris ...'e ait veraset ilamının incelenmesinden baba adının Kazım olduğu, bu itibarla gazete ilanındaki ... ile davacının murisi ...'in aynı kişi olduğu hususunda şüphe olmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu taşınmazın kamulaştırma işleminin kesinleşip kesinleşmediği noktasında toplanmaktadır III. GEREKÇE 13. Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle kamulaştırmasız el koyma kavramı ve ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. 14. Kamulaştırmasız el koyma kavramı, 6830 sayılı İstimlâk Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 9 Ekim 1956 tarihinden sonraki olgular için söz konusu olup; bu tarihten önceki el koymalar, 05.01.1961 gününde kabul edilen 221 sayılı Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Kanun ile “Kamulaştırılmış” sayılmıştır. 15. Gerek 6830 sayılı İstimlâk Kanunu’nda gerekse bu Kanunu kaldırarak kamulaştırma konusunda yeni ilkeler getiren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda; kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaz malına el konulan kimsenin, uğradığı zarar ve ziyan ile mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan malın özüne bağlı hangi davaları açabileceği konusunda bir düzenleme getirilmemişti. Taşınmazına kamulaştırmasız el konulan kimsenin, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi tazminat verilmesini de isteyebileceği, 16.05.1956 tarihli ve 1956/1 E. 1956/6 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme bağlanmıştır. 16. Bu noktada 04.11.1983 tarihinde kabul edilip 08.11.1983 gününde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde, kamulaştırmasız el koymadan kaynaklanan davalarda süre yönünden yirmi yıllık bir sınırlama getirilmiş ise de; bu hükmün, Anayasa Mahkemesinin 04.11.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 10.04.2003 tarihli ve 2002/112 E. 2003/33 K. sayılı kararıyla iptal edilmesi sonucu, idarenin kamulaştırmasız el koyma işlemine karşı hak sahiplerinin dava hakkını yirmi yıl ile sınırlayan hak düşürücü süre ortadan kalkmıştır. 17. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği 04.11.2003 tarihinden sonra ve bu tarihten önceki yirmi yıl içinde taşınmazlarına kamulaştırmasız el konulanların, idare aleyhine tazminat ve elatmanın önlenmesi istemiyle süreye bağlı olmaksızın dava açmalarının önünde yasal bir engel bulunmadığı gibi; iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihten önceki yirmi yıldan daha önce taşınmazlarına kamulaştırmasız el konulanların hak ve durumları da, 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 18.06.2010 tarihli ve 5999 sayılı “Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na geçici 6. madde eklenmiş ve malikçe tazmin talebinde bulunulması hâlinde öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi, uzlaşma temin edilemeyen hâllerde dava yoluna gidilebileceği öngörülmüştür. 18. Bu düzenlemeden sonra 25.02.2011 tarihinde yayımlanan 6111 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un geçici 2. maddesi ile “ Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle geçerli olmak üzere; 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6'ncı maddesi hükmü, 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el koyma işlemlerine de uygulanır. Ancak, bu tarihten sonraki kamulaştırmasız el koyma işlemleri sebebiyle açılan tazminat davalarında verilen ve kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden 2942 sayılı Kanunun geçici 6'ncı maddesinin yedinci fıkrası uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması hâlinde, idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerden ayrıca yüzde beş pay ayrılır” hükmü getirilmiştir. 19. Ne var ki, anılan bu madde Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli ve 2010/83 E. 2012/169 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararının 30.05.2013 tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 20. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine, 30.05.2013 tarihinde kabul edilip 11.06.2013 günlü Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6487 sayılı “Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 21. maddesi ile 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesinde değişiklik yapılmıştır. 21. Diğer taraftan, kamulaştırmasız el koyma müessesesi, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve kanunlara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el koymada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir. 22. Ancak kamulaştırmasız el koyma ile kamulaştırmanın konu, amaç ve yetki yönüyle benzer yönleri bulunmaktadır. Her iki müessesenin de oluşması için, kamulaştırma yapmaya yetkili devlet kamu tüzel kişileri veya kamu kurumları tarafından kamulaştırma işleminin yapılması veya kamulaştırmasız el konulmuş olması gereklidir. Kamulaştırmasız el koymada da, kamulaştırmada olduğu gibi, taşınmazın edinilmesinde kamu yararının bulunması zorunludur. Gerek kamulaştırmanın gerekse kamulaştırmasız el koymanın konusu sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır. 23. Yukarıda açıklandığı üzere, kamulaştırmasız el koyma müessesesi mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el koyma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır. 24. Kamulaştırmasız el koyma hâlinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmaktadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır (11.02.1959 tarihli ve 1958/17 E., 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden). 25. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlama yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35. maddesinin 2. fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun” dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. 26. Anayasa’da modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejimi öngörmektedir. 27. Anayasa’nın, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesi: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” düzenlemesini getirmiştir. 35. maddede mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır: 28. Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi bu şeylerin mülkiyetini kazanabilir. Ona sahip olabilir. Mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2 ve 3. fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır. 29. İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır. 30. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46. maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan madde; “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.” hükmünü içermektedir. 31. Ancak maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malı elinden zorla alınmaktadır. 32. Anayasa’nın 35. maddesinin 3. fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir. 33. Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35. maddenin 2. fıkrasında “kamu yararı”, 3. fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir. 34. Yine Anayasa’nın “mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını” içeren 35. maddesi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesi (mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi m. 618) hükümlerinin birlikte incelenmesinden varılan sonuç, Türk hukukunda mülkiyet hakkının sosyal (modern) mülkiyet anlayışıyla düzenlenmiş olduğudur. 35. Türk Kanunu Medenisi ve bu Kanunu ilga eden TMK’nın Dördüncü Kitabında ilkin, mülkiyet hakkı düzenlenmiş; ne var ki 683. madde (Türk Kanunu Medenisi m. 618) ile bir tanım verilmemiş, sağladığı yetkilerin belirtilmesiyle yetinilmiştir. 36. TMK’nın “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683. maddesine göre; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.” 37. TMK’nın 683. maddesi (Türk Kanunu Medenisi m. 618) uyarınca, malik, eşya üzerinde ancak hukuk düzeninin sınırları içinde tasarruf edebilecektir. Dolayısıyla mülkiyet, kişilere, eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu hak, malikin gerek yetkilerini ve gerekse komşularla topluma karşı olan ödevlerini kapsamakta, böylece mülkiyetin özü, yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. 38. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmıştır. 39. Malikin eşya üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş bulunmaktadır. TMK’nın 683. maddesine (Türk Kanunu Medenisi m. 618) göre malik, eşyayı hukuka aykırı olarak elinde bulunduran ya da eşyaya el koyan kişilerden onun geri verilmesini isteyebileceği gibi, yine hukuka aykırı olarak zilyetliğine yapılan el koymaların önlenmesini, taşkınlıkların giderilmesini de isteme hakkına sahiptir. 40. Bu suretle, mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin müeyyidesi olan dava hakları malike tanınarak mülkiyet korunmuştur. Kanunun deyimiyle, “istihkak ve elatmanın önlenmesi” istemleri mülkiyet hakkından doğup, varlıklarını mülkiyet hakkına ayrılmaz bir biçimde bağlı olarak sürdürürler. 41. Mülkiyet hakkının içeriğine giren ödevler ise; yapmama, katlanma ve yapma ödevleridir. Komşuluk hukukuna ilişkin ödevler yapmama ödevine, kar, yağmur ve tutulamayan kaynak sularını kabule zorunluluk katlanma ödevine, taşınmaz mallar için vergi, resim ve harç ödeme yükümlülüğü de yapma ödevine örnek olarak gösterilebilir. 42. Bütün bu anlatılanların ortaya koyduğu sonuç şudur; mülkiyet, toplum yararı ile sınırlı, sahibine gerek yetki ve gerekse ödevler yükleyen kamu ve özel hukuk karakterli kendine özgü bir haktır. 43. O hâlde malik mülkiyet hakkına dayanarak, mülkiyete ilişkin yetkilerin kullanılmasında, hukuksal bir nedene dayanılmadan üçüncü kişilerin engellemesi ile karşılaştığı takdirde, el atmanın önlenmesi davası açabilecektir. Açıktır ki, bu gibi davranışlarla ihlal edilen, Anayasal ve yasal bağlamda teminat altına alınmış bulunan, mülkiyet hakkıdır. 44. Burada, davranışların haksız olması ve bir hakka dayanmaması yeterli olup, kusurun bulunması gerekli değildir. Malikin, mülkiyet hakkını, engellemenin varlığını ve nedensellik bağının bulunduğunu ispatlaması gerekli ve yeterlidir (Hukuk Genel Kurulu'nun 15.12.2010 tarihli ve 2010/5-662 E., K:2010/651 K. sayılı kararı). 45. Öte yandan, Ülkemizin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır. 46. AİHS Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. 47. Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir. 48. Bu bağlamda kamulaştırmasız el koyma iddiaları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde ileri sürüldüğü zaman, mahkeme meşru müdahalelerin olup olmadığını incelemekte, meşru bir müdahale yoksa mülkiyet hakkına saygı duyulmadığına ve hakkın ihlal edildiğine karar vermektedir. 49. Diğer yandan, 16.5.1956 tarihli ve 1956/1 E. 1956/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da; “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.05.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.” şeklinde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir. 50. Yine Yargıtayın 16.5.1956 tarihli ve 1954/1 E., 1956/7 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, gayrimenkulünün bedelinin tahsiline ilişkin olarak, gayrimenkulünü yola kalbeden hükmü şahsiyeti aleyhine açacağı bedel davasında müruruzamanın mevzuubahis olamayacağına ve hu itibarla da, hadisede Borçlar Kanunu'nun 66. maddesinin tatbik kabiliyeti bulunmadığına...” karar verilmiş, kamulaştırmasız el koyma halinde açılacak bedel davalarının zamanaşımına bağlı olmadığı belirtilmiştir. 51. Mülkiyet hakkına, kamulaştırmasız el atmaya ilişkin bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; taşınmazın İmar ve İskan Bakanlığının 04.05.1979 tarihli ve 575/1138 sayılı Olur’u ile kamulaştırma işlemine tabi tutulduğu, idare tarafından malikin adresinin tespiti amacıyla tapu memurluğu ve vergi dairesi müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, gelen müzekkere cevaplarına istinaden bildirilen adrese noter kanalı ile kamulaştırma evrakının gönderildiği, ancak tebligatın bila tebliğ iade edildiği, bunun üzerine belediye başkanlığı, muhtarlık ve jandarma komutanlığına adres araştırması için müzekkereler yazıldığı, ancak malikin adresinin tespit edilemediği, akabinde 13.11.1982 ve 27.11.1982 tarihlerinde Yeni İstanbul gazetesi aracılığı ile ilanen tebligat yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. 52. Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık konusu itibariyle gazete ilanlarının usulüne uygun olup olmadığı noktasına gelince; her iki tarihte yayınlanın gazete ilanlarında parsel numarası, taşınmazın yüzölçümü, m2 fiyatı, istimlak bedeli kısımlarının dava konusu 2897 parsel sayılı taşınmazı işaret ettiği, ayrıca gazete ilanlarında malik ...’in ismi “...” olarak yazılmış ise de, ilanda “...” isminin yanında “Kazım oğlu” ibaresinin bulunduğu, dosya içerisinde mevcut Eyüp 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin mirasçılık belgesi kararında da malikin babasının isminin Kazım olduğu, bu haliyle 13.11.1982 ve 27.11.1982 tarihlerinde gazetede yapılan ilanen tebligatların usulüne uygun olduğu kanaatine varılmıştır. 53. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında gazete ilanlarından birinde parsel numarasının okunaklı olmadığı, iki gazete ilanında da malikin tam adı ve soyadının yazılmadığı, davacılara ya da murislerine usulüne uygun yapılmış bir kamulaştırma tebligatından ve tamamlanmış bir kamulaştırmadan söz edilemeyeceği, bu nedenle Özel Daire bozma kararındaki nedenlerle hükmün bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 54. Hâl böyle olunca, Mahkemece bozma kararına karşı gazete ilanlarının usulüne uygun olduğuna dair direnilmesi yerindedir. Ne var ki davacılar vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden değerlendirme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Direnme uygun olup, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazları ile ilgili değerlendirme yapılması için dosyanın YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemece Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02.03.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. ... ... Hafiz ... ... ... ... Bozma ... ... Bozma Dr. ... ... Bozma ... ... ... ... ... Bozma ... ... Bozma ... ... Bozma KARŞI OY Davacılar vekili; dava konusu 2897 parsel sayılı taşınmazın müvekkillerinin murisi ... adına kayıtlı iken, 04.05.1979 tarihinde kamulaştırma işlemine tabi tutulduğunu ve bedelinin 39.600,00TL takdir edilerek Emlak Kredi Bankası Halkalı Şubesine malik adına bloke edildiğini, daha sonra Kamulaştırma Kanunu hükümleri doğrultusunda Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1984/5 E. sayılı kararı ile idare adına tescil edildiğini, ancak, bu işlemlerden ve taşınmazın kamulaştırması safhasından müvekkillerinin ve murisleri ...’in haberleri olmadığını, bu taşınmazı murisin belgelerinin içinde tapu suretini görmeleriyle öğrenip, Tapu İdaresinden de kamulaştırıldığı bilgisini alınca davalı idareye başvurduklarında, “durumun gerçek olduğunu, idarenin kamulaştırma için bloke ettiği paranın halen çekilmediğini ilgili bankanın tasfiye işlemleri içindeki evraklarda bulunduğunu” bildirdiklerini, istimlak bedelinin taşınmazın gerçek bedeli olmadığını, bu bedelin gününün şartları dahilinde hakkaniyete uygun bir hale getirilmesi için işbu davanın açıldığını, Kamulaştırma Kanununun 14. maddesindeki hak düşürücü sürenin başlaması için usulüne uygun tebliğin yapılması gerekmekte olup, kamulaştırmayı yapan idarenin kayıtlarında usulüne uygun bir tebligatın bulunduğuna dair bilginin bulunmadığını ileri sürerek; kamulaştırma bedeli olarak takdir edilen bedelin fazlaya ilişkin hak ve taleplerin saklı tutulması talebine bağlı kalınarak şimdilik 40.000,00TL'sına artırılmasını, artırılacak kamulaştırma bedeline kamulaştırma kararının alındığı tarihten itibaren yasal faiz uygulanmasını talep etmiştir. Davalı idare vekili; dava konusu 2897 parsel sayılı taşınmazın Bayındırlık ve İskân Bakanlığının 04.05.1979 tarih ve 575/1138 sayılı Olur’ları ile kamulaştırıldığını, kamulaştırma kararı alınıp taşınmaz maliklerine de usulüne uygun tebligat yapıldığından kamulaştırmasız el atma iddiasının geçersiz olduğunu, müvekkili idarenin yasada öngörülen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, adres araştırması ile tespit edilen adrese kamulaştırma evrakının tebliğ edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkemece; Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1984/5 E. 1985/95 K. sayılı ilam örneğinin incelenmesinde; davacısının Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü, davalısının ... olduğu, dava konusu taşınmazın Kamulaştırma Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca davalıya ait tapu kaydının iptali ile 39.600 lira istimlak bedeli karşılığında 26.02.1985 tarihinde davacı adına tesciline karar verildiği ve kesinleştiği, kesinleşen karara göre belirlenen bedelin artırılması davası açılamayacağı, kaldı ki davalı idarenin kamulaştırma işlemleri safhasında gerekli tüm araştırmaları yaptıktan sonra son aşamada ilanen tebligata gidildiğini belgesiyle kanıtladığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Özel Dairece; ''...Dosyada bulunan kanıt ve belgelere göre, dava konusu taşınmazın Arsa Ofisi Genel Müdürlüğünce 1979 yılında kamulaştırıldığı, davacılar murisi... ... hissesine düşen kamulaştırma bedelinin 12.12.1983 günü ilgili bankaya bloke edildiği, tapu, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden ve ayrıca kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu davacı murisinin tespit edilen adresine yapılan tebligatın bile tebliğ iade edilmesi üzerine, kamulaştırma işlemlerinin Türkiye genelinde yayınlanan bir gazete de ilan yoluyla tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Bu durumda davacı murisine usulüne uygun kamulaştırma tebliği yapılmasına rağmen 30 günlük hak düşürücü süre içinde bedel arttırım davası açılmadığından davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde red kararı verilmesi sonucu itibariyle doğrudur. Ancak; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesinde değişiklik yapan ve 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasanın 21.maddesi ile "kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespit davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. ... açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." hükmünün getirilmiş olduğu gözetildiğinde, vekalet ücretinin maktu olarak hüküm altına alınması gerektiğinden; Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 4. bendindeki (4.650,00-TL red nispi) kelime ve rakamlarının çıkartılmasına, yerine (1.320,00-TL maktu) rakam ve kelimelerinin yazılmasına,,...'' gerekçesiyle kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ise de davacılar vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine; Özel Dairece; ''... dosyada bulunan kanıt ve belgelerden; 1979 yılında kamulaştırılan dava konusu taşınmaz ile ilgili olarak, idare tarafından yapılan adres araştırması sonucunda, davacılar murisinin adresinin tespit edilememesi üzerine, kamulaştırma işleminin 13.11.1982 ve 27.11.1982 tarihlerinde gazete ile ilanen tebliğ edildiği ancak, gazete ilanında davacılar murisinin (...) olan isminin (...) olarak yazıldığı gibi, ilanda yer alan parsel numarasının da dava konusu taşınmaza ait olmadığı ve dolayısıyla davacılara ya da murislerine usulüne uygun olarak yapılmış bir kamulaştırma tebligatından ve tamamlanmış bir kamulaştırmadan söz edilemeyeceği, bu durumda da, davacılar tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemi ile açılan davada işin esasına girilip, bir karar verilmesi gerekirken, yasal olmayan gerekçelerle davanın reddine karar verildiği bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, davacılar vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairemizin 20.03.2014 gün ve 2013/23173-2014/7714 sayılı düzeltilerek onama ilamının kaldırılmasına, hükmün yazılı gerekçelerle bozulmasına…” karar verilmiştir. Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; dosya arasında bulunan 13.11.1982 tarihli gazete ilanındaki ilan tablosunun en sol başında davaya konu olan parsel numarasının 2897 olduğu ve bu parsel numarasının ...'e ait olduğu ve ... olarak değil ... olarak yazılmış ise de hemen yanında Kazım oğlu ibaresinin bulunduğu, dosya arasındaki Eyüp 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin muris ...'e ait veraset ilamının incelenmesinden baba adının Kazım olduğu, bu itibarla gazete ilanındaki ... ile davacının murisi ...'in aynı kişi olduğu hususunda şüphe olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık; dava konusu taşınmazın kamulaştırma işleminin kesinleşip kesinleşmediği noktasında toplanmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki; kamulaştırma, kamu yararı kararı alınmasından taşınmazın edinilmesi aşamasına kadar birden çok idari işlemi gerektirmektedir. Dava konusu 2897 parsel sayılı taşınmaz hakkında da İmar ve İskan Bakanlığı Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırma işlemleri 1979 yılında başlatılmış olup, kamulaştırma işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığının anılan tarihte yürürlükte bulunan 6830 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri uyarınca saptanması gerekecektir. 31.08.1956 tarihli ve 6830 Sayılı Mülga İstimlak Kanununun 7. maddesinde “istimlaki yapacak idare istimlak veya istimlak yolu ile üzerlerinde irtifak hakkı tesis olunacak gayrimenkullerin ve kaynakların hudut, mesaha ve cinsini gösterir ebatlı plan veya krokisini yaptırarak tapu ve vergi kayıtları üzerinden veya haricen yaptıracağı araştırma ile mal sahiplerini ve tapu kaydı yoksa zilyetlerini ve bunların adreslerini tespit ettirir” denmektedir. Yine aynı kanunun 13. maddesinde tebligat başlıklı hükümde “istimlâki kararlaştırılan yerlerin tapu ve tapu kaydı yoksa vergi kayıtları ile ayrıca haricen yapılacak tahkikatla tespit edilen mal sahibi, zilyet ve diğer alakalılarından ikametgâhı tespit edilmiş olanlara istimlak olunacak gayrimenkulün plan veya ebatlı krokisi, istimlak kararı ve takdir olunan kıymeti ve istimlakin hangi idare lehine yapıldığı ve açılacak davalarda husumetin kime tercih edileceği 15 gün içinde noter marifetiyle tebliğ olunur. Tebligatta Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununu hükümleri tatbik olunur….. “ denilerek İlan: A) İstimlaki kararlaştırılan yerin umuma mahsus mahallesinden birine ve belediye dairesi veya köy odasına 15 gün müddetle talik edilmek suretiyle; B) Gazete çıkan mahallerdeki gazetelerden birisinde evrak hulasalarının 15 gün ara ile en az iki defa neşri suretiyle yapılır…. düzenlemesi vardır. Diğer taraftan; Anayasa Mahkemesi’nin 2013/3667 sayılı bireysel başvuru üzerine verilen 10.06.2015 tarihli kararında vurgulandığı gibi: Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." Anayasa'nın "Mülkiyet Hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir: "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." Anayasa'nın "Kamulaştırma" kenar başlıklı 46. maddesinin ilgili kısımları şöyledir: "Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır." Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) Ek 1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." Anayasa'nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin "kamu yararı" olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki özel mülkiyet hakkının, malikin rızası olmaksızın, kamu yararı için ve karşılığı ödenmek koşuluyla devlet tarafından sona erdirilmesidir. Kamu yararı bulunması, kamulaştırma kararının yasada gösterilen esas ve usullerine uyulması, gerçek karşılığın peşin ve nakden ödenmesi kamulaştırmanın anayasal ögeleridir (AYM, E.2004/25, K.2008/42, K.T. 17/1/2008). Bir taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur (AYM, E.2002/112, K.2003/33, 10/4/2003). Anayasa'nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin "kamu yararı" olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının, kamu yararı için ve karşılığı ödenmek koşuluyla idarece kaldırılmasıdır. Kamulaştırmanın bir başka tanımlaması ise kamu yararı amacıyla, bir taşınmazın takdir edilen bedeli peşin verilmek üzere malikinin rızasına bakılmaksızın elinden alınmasıdır. Anayasa'nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri kanuna uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Ayrıca hak düşürücü sürelerin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur (AYM, E.2002/112, K.2003/33, K.T. 10/4/2003).” Anılan Anayasa Mahkemesi kararında “…Sonuç olarak, halen başvurucular adına tapuya kayıtlı taşınmazın, kamulaştırma kararı alınarak başvurucuların anılan taşınmazı satın aldıkları tarihten sonra tapu kaydına “DSİ Genel Müdürlüğünce kamulaştırılacaktır” şerhinin konulmasına rağmen, kamulaştırma işleminin tamamlanmadığı ve taşınmazın bedelinin başvuruculara ödenmediği dikkate alındığında, taşınmaz üzerinde mülkiyet hakları bulunduğu şüphesiz olan başvurucuların, İdare tarafından el atılan ve bedeli ödenmeyen taşınmaz bedelinin ödenmesi amacıyla açtıkları davanın reddine karar verilmesinin mülkiyet haklarını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır…” Somut olaya gelince; 31.08.1956 tarihli ve 6830 Sayılı Mülga İstimlak Kanunu hükümleri uyarınca İmar ve İskan Bakanlığı Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından dava konusu taşınmazın kamulaştırılması için, tapu ve vergi dairesi müdürlüklerinden adres araştırması yapılıp murisin Aksaray/İstanbul adresinin tespit edildiği, bu adrese çıkartılan tebligatın bilâ tebliğ dönmesi üzerine muhtarlıktan, Belediye fen işleri müdürlüğünden ve Jandarma Komutanlığından adres araştırması istenip sonuç alınamaması üzerine 6830 sayılı Kanunun 13. maddesi gereğince gazete ilanları yaptırılarak, 13.11.1982 ve 27.11.1982 tarihli ilanlar sunulmuştur. Ancak, İdarece 6830 sayılı Kanunun 13. maddesi gereğince taşınmazın bulunduğu yer itibariyle köy odası ya da belediye dairesinde ilan yapıldığına dair belge ibraz edilmemiştir. Öte yandan; Yeni İstanbul Gazetesinde yapılan iki adet gazete ilanlarının yapılan incelemesinde de, 13.11.1982 tarihli gazete ilanında dava konusu taşınmazın parsel numarasının kamulaştırılan taşınmaz parsel numarası olup olmadığı anlaşılamadığı gibi, her iki gazete ilanında da taşınmaz malikinin tam adı yazılmayarak ... olan adının ... olarak yazıldığı görülmektedir. Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1984/5 Esas sayılı dosyasındaki kamulaştırma işlemlerine ait evraklar getirtilmek istenmiş, arşivin yanması nedeniyle dosyanın bulunamadığı, sadece kararın gönderildiği görülmüştür. Yine kamulaştırma bedelinin davacıların murisine ödendiğine dair banka kayıtları idare tarafından dosyaya sunulmamıştır. O hâlde; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13, 35 ve 46. maddeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) Ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi ile az yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca somut olay değerlendirildiğinde; davalı idare, kamulaştırma işlemlerini yasal hükümlere göre usulüne uygun olarak yaptığını ve işlemlerin tamamlandığını ispatlamak zorundadır. Oysa, dava konusu taşınmazın kamulaştırma ilanlarının 6830 sayılı Kanunun 13. maddesi açıklamasına uygun olarak yapılmadığı ve yapılan gazete ilanlarından birinde parsel numarasının okunaklı olmadığı, iki gazete ilanında da malikin tam adı-soyadı yazılmadan yapılan ilanen tebligatın Tebligat Kanunu hükümlerine de aykırı olduğu, dolayısıyla davacılara ya da murislerine usulüne uygun olarak yapılmış bir kamulaştırma tebligatından ve tamamlanmış bir kamulaştırmadan söz edilemeyeceği açıktır. Öyle ise; davacıların mülkiyet hakkı gözetilerek usulüne uygun tamamlanan bir kamulaştırma bulunmadığından işin esasına girilerek bir karar verilmesi gereğine değinen Özel Dairenin bozma kararına karşı verilen direnme kararı yerinde değildir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemenin direnme kararının bozulması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına katılamıyoruz.