Yargıtay 9. Hukuk Dairesi · E. 2017/2203 · K. 2021/1089

Hukuk Genel Kurulu         2017/2203 E.  ,  2021/1089 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 4. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı Ziraat Bankası A.Ş. (Banka) vekili dava dilekçesinde; müvekkili Bankada yönetmen yardımcısı olarak çalışan davalının, şube müşterisi ...'a ödemesi gereken toplam 10.500TL’yi yetkisiz kişilere ödediğinin belirlendiğini,.... tarafından müvekkili aleyhine başlatılan icra takibi nedeni ile müşteriye ödeme yapıldığı ileri sürerek, müvekkilinin uğradığı zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı cevap dilekçesinde; ödeme işleminin şube müdürünün bilgisi dâhilinde gerçekleştiğini, ödeme sırasında müşteri ...’un yanında Ahmet Yatmaz isimli şahsın bulunduğunu, kendi adına açılmış kasada para bulunmadığı için en yakın masada görev yapan arkadaşından kendi kasasına aktarılan parayı müşteriye ödediğini, ...'un kredi kullanan kişilerle arası bozulduğu için asılsız iddialarda bulunduğunu, müfettişlerden işlem sırasında orada bulunan herkesin yeminli savunmalarının alınmasını talep etmesine rağmen bu talebinin dikkate alınmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. İstanbul 4. İş Mahkemesinin 10.07.2014 tarihli ve 2013/96 E., 2014/249 K. sayılı kararı ile; banka müfettişlerinin yaptığı idari soruşturma sırasında davacının imzanın şube müşterisi ... veya onun yanında gelen müteahhide ait olabileceğini, fiş üzerindeki imzanın parayı almak için yan taraftaki arkadaşının kasasına gittiği sırada atıldığını, bu nedenle imzanın bu kişilere ait olup olmadığı konusunda inceleme yapılması gerektiğini ileri sürdüğü, müfettişlerce bu konuda bir inceleme yapılmadığı gibi davacı Bankanın cezai tahkikat yapılabilmesi için herhangi bir şikâyette bulunmadığı ve icra takibi üzerine alelacele parayı ödediği, davalıya rücu edilebilmesi için banka aleyhine yapılan ilamsız takibe karşı tüm savunma imkânlarının kullanılması ve hatta ihbar suretiyle davalının yardımının talep edilmesi gerektiği, takibin ilamsız olduğu düşünüldüğünde davacı Bankanın borca itiraz ederek takibi durdurabileceği, davalının gerçekten hatalı yapılmış bir ödeme varsa öncelikle ödemenin yapıldığı kişiyi ya da kişileri araştırıp onlardan tahsil etme imkânı olup olmadığını araştırması gerekirken davalıya rücu ederek kolaycılığı tercih ettiği, ayrıca davalının savunma imkânını kaldırdığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. İstanbul 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.02.2016 tarihli ve 2014/29327 E., 2016/3565 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden ... isimli müşterinin hesabındaki paranın başka birisine ödenmesinde kusuru bulunduğu gerekçesi ile açılan tazminat davasında, davalının hesap sahibi yerine belgenin bir başkası tarafından imzalanmasında %50 oranında kusurlu olduğu bilirkişi heyet raporu ile de tespit olunmakla, meydana gelen zarardan sorumluluğuna davalının kusuru oranında hükmedilmesi gerekirken, davacı bankanın hesap sahibi ...'un başlattığı ilamsız takibe itiraz etmediği, davalının kendisini savunma imkanı tanımadığı gerekçeleri ile istemin reddine karar verilmesi hatalıdır. Kuşkusuz davacı bankanın hesap sahibi alacaklının talebi yönünden sorumlu olduğu, icra takibine itiraz etmesinin ya da etmemesinin davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı bir gerçektir. Bu nedenle davanın kabulü yerine, reddine karar verilmesi isabetsizdir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İstanbul 4. İş Mahkemesinin 30.06.2016 tarihli ve 2016/234 E., 2016/401 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten, icra takibine itiraz edilmemiş olması davalının sorumluluğunu ortadan kaldıran bir durum olmamakla birlikte bu durumun takibin tarafı olmayan davalının savunma sebeplerini ileri sürme imkânını ortadan kaldırdığı, davacı Bankanın teftiş sırasında davalının savunma sebeplerinden haberdar olması nedeniyle takibe itiraz etmesi hâlinde takip duracağı için açılacak itirazın iptali davasında bu savunmaları kendisinin de ileri sürmesinin mümkün hâle geleceği, buna rağmen takibe itiraz etmeyerek takibin kesinleşmesine sebep olduğu, kredi müşterisi ve yanındaki kişilerin bankaya geldikleri ve bankanın kasasından bu kişilere 10.500TL ödendiğinin sabit olduğu, buna rağmen davacı Bankanın hiçbir direnç göstermeden ikinci kez ödeme yaptığı, yapılan ilk ödemenin peşine düşmediği gibi kendi çalışanına tazmin ettirme yolunu tercih ettiği, banka müşterisi ... tarafından yapılan icra takip tarihinin 08.11.2012, davacı Bankaya ödeme emrinin tebliğ tarihinin 19.11.2012 ve davacı Banka tarafından icra dosyasına yapılan ödeme tarihinin ise 12.12.2012 olduğu, bu tarihlerin ödemede tereddüt edilmediğini göstermesi açısından önem taşıdığı, davacı Bankanın müşteri memnuniyetini sağlamak istemesi anlaşılabilir ise de, kendi çalışanlarını korumanın da görevleri arasında bulunduğu, davayı ihbar etmeyen tarafın her türlü kusurundan sorumlu olduğu, somut olayda davalıya sunma imkânı tanınmayan savunma sebepleri ve delillerinin takibe konu alacağın davaya dönüşmesi hâlinde davanın kazanılmasına imkân sağlayacak güçte olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı Banka çalışanı olan davalı işçinin müşteriye ödenmesi gereken parayı başka kişilere ödediğinin iddia edildiği somut olayda, bu işleme ilişkin olarak davalının kusurunun bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre davalının sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bankaların sorumluluğuna ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır. 13. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında; Türkiye'de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye'deki ilk şubesinin açılmasına, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun alacağı kararla izin verileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 3. maddesinde, yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde, halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para, mevduat olarak tanımlanmıştır. Anılan Kanunun 60. maddesinin 1. fıkrasında; Kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin, aslen veya fer'an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemeyeceği, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamayacağı düzenlenmiş; 63. maddesinde ise Kredi kuruluşlarının nezdlerindeki tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarını, sigortaya tâbi kısım üzerinden sigorta ettirmek ve bunun üzerinden prim ödemek zorunda oldukları açıklanmıştır. 14. Bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106). O hâlde bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. 15. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrası (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18. maddesinin 2. fıkrası) gereğince; tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahteciliklere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara 2010, s. 152). 16. Gelinen noktada işçinin hukukî sorumluluğuna ilişkin açıklama yapmak gerekmektedir. 17. Bilindiği üzere, iş sözleşmesi iki tarafa da borç yükleyen bir sözleşme olup, işçinin sözleşmeden kaynaklı olarak işverene karşı iş görme, itaat ve sadakat gösterme borçları bulunmaktadır. 18. İşçinin iş sözleşmesinden doğan temel borcu iş görme borcudur. İşçinin özen borcu ise bağımsız bir borç olmayıp, iş görme borcu içinde yer alan ve onu tamamlayan bir yükümlülüktür. Bu yükümlülük, iş görme ediminin gereği gibi yerine getirilmesine hizmet etmekte ve bunun ihlâli asli edim yükümlülüğünün ihlâli anlamını taşımaktadır. 19. İş sözleşmesinden doğan borçlarını ihlâl eden işçinin, bu nedenle işverene vermiş olduğu zararı tazmin etmesine ilişkin esaslar ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 400. maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 321. maddesi) düzenlenmiştir. 20. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) “İhtimam mecburiyeti” başlıklı 321. maddesinde; “İşçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan mesuldür. İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktazi olup iş sahibinin malümu olan veya olması icabeden malümatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetebilir.” hükmüne yer verilmiştir. 21. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İşçinin sorumluluğu” başlıklı 400. maddesinde; “İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur” düzenlemesi mevcuttur. 22. Belirtmek gerekir ki, işçinin hukukî sorumluluğunun kabul edilebilmesi için, işverenin malvarlığında istem dışı gerçekleşen bir azalmanın (zararın), işçinin sözleşmeye aykırı fiili ile zarar arasında uygun illiyet bağının ve işçinin kusurunun bulunması gerektiği açıktır. 23. Bu anlamda olmak üzere öncelikle tespit edilmesi gereken husus, işçinin yükümlülüklerini yerine getirirken kendisinden beklenen özene aykırı, diğer bir anlatımla kusurlu davranarak iş sözleşmesini ihlâl etmesi ve bunun sonucunda işverene zarar vermesidir (Baycık, Gaye: Türk-İsviçre Hukukunda İşçinin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2015, s. 38,39). 24. Elbette ki, iş görme borcu yerine getirilirken gösterilmesi gereken özen, her somut durumun özelliğine diğer bir deyişle her işçinin durumuna göre saptanır. İşveren örneğin bir kalfadan deneyimli bir ustanın veya mühendisin, bir sağlık elemanından bir hekimin, vasıfsız bir işçiden vasıflı bir işçinin yapabileceği bir işi ve gösterebileceği özeni bekleyemez (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 19. Baskı, İstanbul 2020, s.343). 25. Diğer taraftan, her ne kadar kural, işçinin işverene karşı her türlü kusuruyla verdiği zararın tamamından sorumluluk olsa da, TBK’nın 400/2. fıkrası, hâkimin anılan Kanunun 50 ilâ 52. maddelerinde düzenlenen zararı ve tazminatı belirlerken sahip olduğu takdir yetkisini hangi somut ölçütlere göre kullanması gerektiği yönünde yol gösterici nitelik taşımaktadır (Baycık, s.123). 26. Bu aşamada öncelikle, genel olarak müterafik (ortak) kusur kavramından sonrasında işverenin müterafik kusurundan bahsedilmesi yararlı olacaktır. 27. Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylar da katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri TBK ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir. 28. Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri ise TBK’nın “Haksız Fiilden Doğan Borç İlişkilerinin” düzenlendiği İkinci Ayırımda yer alan 51. ve 52. maddelerinde (BK m. 43, 44) belirtilen sebeplerdir. Sözü edilen bu tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira TBK’nın 114. maddesinde (BK m. 98) haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 29. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 52. maddesinin 1. fıkrası; “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ve zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür. 30. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, Haluk: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318). 31. Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi, ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, Ankara 2017, s. 791). 32. Başka bir deyişle zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır. 33. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 52. maddesinin 1. fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hâllerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir. 34. İşveren açısından değerlendirme yapıldığında ise, işverenin müterafik kusur niteliği taşıyan davranışlarının, işçinin işe alınmasında özenli davranmaması, işçiye verilen talimatlar ve eğitimde kusurlu davranılması şeklinde karşımıza çıkabilir. Bu durumlarda da, işverenin müterafik kusur niteliği taşıyan davranışı yukarıda açıklanan maddeler uyarınca dikkate alınarak işçinin sorumluluğu hafifletilir (Baycık, s. 189). 35. Öte yandan, işverenin borç taahhüdü altına girdiği kişiye karşı bu borcu yerine getiren işçi tarafından, borcun yerine getirildiği sırada zarar verilmesi hâlinde işveren herhangi bir kusuru bulunmasa dahi, söz konusu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Bu hâlde de, işverenin ödediği tazminatı işçiye rücu hakkı, işçinin bu miktardan bizzat sorumlu olacağı miktarla sınırlı olarak mevcuttur (Baycık, s. 245). 36. Somut olayda, farklı müşterilerin şikâyet konularında inceleme yapıldığı sırada, incelemeyi yapan müfettiş tarafından ... isimli müşteriye kullandırılan konut kredisine ilişkin olarak kredi tutarından hak sahibinin/hesap sahibinin imzası bulunmayan fişlerle üçüncü kişilere ödeme yaptığının tespit edilmesi üzerine haksız şekilde yapıldığı belirtilen ödemeyle ilgili müşteri ... tarafından davacı Banka hakkında başlatılan icra takibi sonrasında müşteriye yapılan ödemenin davalı işçiden tazmini talep edilmektedir. 37. İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün 2012/22434 Esas sayılı dosyasının incelenmesinden, alacaklının ..., borçlunun davacı Banka olduğu, 10.500TL asıl alacak ile işlemiş faizi için ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin Bankaya 19.11.2012 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 14.334,66TL’nin 12.12.2012 tarihinde; bakiye 2.562,99TL’nin ise 04.01.2013 tarihinde ödendiği, aynı tarihte dosyanın infazen işlemden kaldırılmasına karar verildiği görülmüştür. 38. Diğer taraftan, dosyaya 04.12.2007 tarihli ve davacı Banka tarafından davacı ... hesabından ... imzasına 3.500TL ve 7.000TL olmak üzere ödeme yapıldığını gösterir iki ayrı dekont örneği sunulmuştur. 39. Dosyada bulunan ve davacı Banka tarafından Mustafa Ağbayır isimli bir başka müşterinin şikâyeti üzerine başlatılan idari soruşturma sonucunda düzenlenen 11.12.2009 tarihli müfettiş raporunda toplam altı şikâyet konusuyla ilgili davalı işçi ve davacı Banka Bayrampaşa Şubesi eski müdürünün hukukî (malî) olarak sorumlu oldukları tespit edilmiş, somut olaya ilişkin olarak ise kredi borçlusu ...’un hesabından yapılan kredi tutarının ödenmesi işlemlerinde imza tutarsızlıklarının belirlendiği, 04.12.2007 tarihli fişler ile toplam 10.500TL tutarındaki ödemenin yetkisiz kişilere yapıldığı belirtildikten sonra ilgili kişilerin beyanlarına yer verilmiş ve sonuç olarak bu konunun ayrıca soruşturulup neticelendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 40. Soruşturma kapsamında beyanı alınan müşteri ..., İzzet Karabayır isimli tanıdığına olan vefa duygusu nedeniyle konut kredisine borçlu olmayı kabul ettiğini, kredi ödemelerini aksatmamak ve bir sıkışıklık hâlinde kullanılmak üzere yaklaşık 12.000TL’nin hesabında bırakıldığını ancak bu meblağın daha sonra imzası ve bilgisi olmaksızın çekildiğini sonradan öğrendiğini beyan etmiş, İzzet Karabayır da belirtilen paranın ...’un bilgisi olmaksızın çekildiğini Ali Karaman ve Menderes Şanlıtürk isimli kişilerden öğrendiğini ifade etmiştir. 41. Davalı işçi ise krediye konu ev inşaatının tamamlanmadığını gördüğünü, ev henüz tamamlanmadığı için 12.000TL’yi bloke ettiklerini, daha sonra evi bitirdiklerini söyleyerek Ahmet Yatmaz ve İzzet Karabayır’ın parayı çekmek istediklerini, ikazı üzerine ...’un da yanlarına geldiğini ve Banka müdürünün blokeyi çözmesi üzerine ödemeyi yaptığını, fişi kesip adını soyadını yazması için verdiğini, parayı almak üzere ana kasaya gittiğini, Ahmet Yatmaz’ın “adam nasıl ismini yazsın” diyerek kendisi alıp isim ve soy ismini yazdığını, içlerinden birisinin alıp imzalamış da olabileceğini, şube personeli Ali Güzel’in de olaya şahit olduğunu; Ali Güzel isimli personel ise ...’un kimlik fotokopisindeki resmini görmesine rağmen hatırlayamadığını, Ahmet Yatmaz ve İzzet Karabayır isimli şahısların ise sık sık şubede işlem gerçekleştiren müşteriler olduklarından tanıdığını, anılan tarihlerde böyle bir ödemeyi ve daha sonra bu ödemeye ilişkin herhangi bir gelişmeyi hatırlamadığını beyan etmiştir. 42. Mahkemece üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporunda, dosya kapsamında bulunan müfettiş raporunda belirtildiği üzere bloke edildiği belirtilen 10.500TL’nin ödenmesi sırasında para çekmesi muhtemel kişiler belli olduğu hâlde Bankaca tediye fişi üzerinde bulunan imzanın teknik bir uzman tarafından tespit edilmesi mümkün iken bu hususun yapılmadığı; bloke talimatına ilişkin herhangi bir belge olmadığı gibi bloke konulan tutarın da belli olmadığı, ayrıca blokenin kaldırılmasına ilişkin banka uygulamasının ne olduğunun müfettiş raporunda belirtilmediği ve buna dair bilgi ve belge bulunmadığı belirtilmiştir. 43. Bilirkişi heyetince, tediye fişleri üzerine atılı imzaların müşteri ...’a ait olmadığı, kime ait olduğunun da teknik uzman tarafından tespit edilmediği ve tamamlanmış olduğu belirtilen soruşturma dışında başkaca bir soruşturmanın dosyaya ibraz edilmediği hususları göz önünde bulundurularak davacı Bankanın müşteriye ödediği ve banka zararını teşkil eden 19.368,23TL’nin tamamının davalıdan tahsil edilmesinin yerine olmadığı; bununla birlikte davalının müşteri hesabından kime ödeme yapıldığını tespit etmeksizin işlemi tekemmül ettirdiği sabit olduğundan sorumlu olması gerektiği, ayrıca soruşturma raporuna göre dava konusu işlem yanında altı banka müşterisinin hesaplarında daha usulsüzlük yapılmakla bankacılık mevzuatına aykırı davrandığı, şube müdürünün de bu tür işlemler sebebiyle şube yöneticisi sıfatı ile denetim ve kontrol dolayısıyla sorumluluğunun bulunduğu belirtilerek, davalının %50 sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılmıştır. 44. Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı Bankanın müşteri ... tarafından başlatılan icra takibine itiraz etmeyip ödeme yapmış olması davalı işçinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Zira 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tasarruf ilkesi” başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrasında da belirtildiği üzere kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Bu hükümden hareketle, özel hukuk ilişkilerinde hak sahibinin iradesi esas olduğundan, davacı Bankanın icra takibine itiraz etmemesinin davalı lehine sonuç doğurmayacağı açıktır. 45. Bununla birlikte, bankacılık işlemlerinde müşterilerin tanınması için gerekli tedbirlerin alınması zorunluluğu bulunmakta olup, müşterilerin veya müşterilerin nam ve hesabına işlem yapanların kimliklerinin tespiti ve işlemlerin bu tespite göre yapılması gerekmektedir. Hesabından para çekmek isteyen müşterinin kimliğinin tespiti ile müşteriye imzası karşılığında ödeme yapılmasının ise en başta gelen tedbirlerden olduğu şüphesizdir. 46. Bu itibarla somut olayda, davacı Bankada yönetmen yardımcısı olarak çalışan davalı işçinin, kimlik tespiti ile imza karşılığı ödeme yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, müşteri ...’un hesabından müşteri dışında kişiye ödeme yapmakla özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı ve bu suretle zarara sebebiyet verdiği kabul edilmiştir. 47. Diğer taraftan, dosya içeriğinden davacı Bankanın tediye fişlerindeki imzanın kime ait olduğu konusunda bir araştırma yapmadığı, şube müdürü ile birlikte davalının altı ayrı şikâyet konusu ile ilgili sorumluluklarının tespit edildiği, bu anlamda gerekli denetim ve gözetim yükümlüğünün yerine getirilmediği anlaşılmıştır. 48. Yukarıda açıklanan maddi ve hukukî olgulara göre, bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere, davalı işçinin oluşan zarardan %50 sorumlu tutulması dosya kapsamına uygun düşmektedir. 49. Öte yandan, Özel Daire bozma kararının gerekçe bölümünün ilk paragrafında “..meydana gelen zarardan sorumluluğuna davalının kusuru oranında hükmedilmesi gerekirken..” ifadesine yer verildiği hâlde, ikinci paragrafında “…davanın kabulü yerine, reddine karar verilmesi isabetsizdir” ifadesine yer verilmiş ise de, ikinci paragrafta yer alan “davanın kabulü” ifadesinin maddi hataya dayalı olarak yazıldığı sonucuna varılmıştır. 50. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 51. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28.09.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi. ... ... ... ... ... ... ... ... Dr. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...