Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2017/2388 · K. 2018/315

Hukuk Genel Kurulu         2017/2388 E.  ,  2018/315 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.10.2012 gün ve 2012/291 E.-2012/740 K. sayılı karar temyiz edilmekle davacı ... vekili ve davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 19.09.2013 gün ve 2012/25354 E., 2013/16783 K. sayılı kararı ile; "...Dava, hak sahibi konumundaki davalıya yersiz ödendiği ileri sürülen yetim aylıklarının 5510 sayılı Kanun hükümleri gereğince tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir. Hakkında verilen boşanma kararı 21.01.1992 tarihinde kesinleşen davalıya, sigortalı babası üzerinden 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan yetim aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca gerçekleştirilen işlemle 01.11.2008 tarihi itibariyle kesilerek, 01.11.2008 – 30.07.2011 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlarda yer almamakla birlikte ilk kez 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56. maddesinin ikinci (son) fıkrasında düzenlenen davanın yasal dayanağı niteliğindeki norm 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, inceleme konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle yapılan başvurunun, Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir. Fıkra, oldukça sade biçimde kaleme alınmış, madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır. Anılan 56. maddede yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak belirtilmelidir ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96. maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56. maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir. 5510 sayılı Kanun, önceki sosyal güvenlik yasalarını birleştiren temel yasa niteliğinde olduğundan, gerek değiştirilen veya yürürlükten kaldırılan, gerekse geçici ve geçiş hükümlerinin yer aldığı maddelerle birlikte ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Bu yönden bakıldığında Kanunun “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 1. ve “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 4. maddesinin irdelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Anılan geçici maddelerle kanun koyucu tarafından, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü öncesinde yukarıda belirtilen beş adet sosyal güvenlik kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelirin/aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan kanun hükümlerinin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin/aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56. maddenin zaman bakımından uygulanmasında kuşku ve duraksamaya düşülmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu durumda, 4721 sayılı Kanunun “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü içeren ve “Dürüst davranma” başlığını taşıyan 2. maddesinde yer alan dürüstlük ( = objektif iyi niyet) kuralı çerçevesinde çözüme gidilmeli, evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi sosyal güvenlik hukuku alanında da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bakımdan, 56. madde açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, söz konusu yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne şekilde/amaçla/saikle boşanmış olurlarsa olsunlar, başka bir anlatımla eşlerin boşanma iradeleri gerçek/samimi olsun veya olmasın, eylemli birlikteliklerini 5510 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, anılan 2. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek ilgililere gelir/aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelirin/aylığın da kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz, hak sahibine, eylemli birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir/aylık bağlanabileceği kabul edilmelidir. Sonuç olarak; 5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere, özellikle Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davalı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, özellikle inceleme konusu davaya ilişkin olarak, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı ve dava konusu dönem bakımından Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, talep konusu dönemde boşanan eşlerin kayıtlı oldukları yerde görev yapmış/yapmakta olan, mahalle/köy muhtar ve azalarından kanaat edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ayrıca Sosyal Güvenlik Kontrol Memurluğu’nca dinlenen Fevziye Karakaş, Kadriye Kale ve Metin Yörük adlı kişilerin ifadesi alınarak varsa, anlatımlar arasındaki çelişkiler giderilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra, elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır ( Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.11.2012 gün, 2012/21-1164 E. ve 2012/769 K.; 27.02.2013 gün, 2012/10-1152 E. ve 2013/284 K.; 24.04.2013 gün, 2012/21-1404 E. ve 2013/578 K.; 15.05.2013 gün, 2012/10-1485 E. ve 2013/707 K.; 31.05.2013 gün, 2012/10-1709 E. ve 2013/808 K.; 14.06.2013 gün, 2012/21-1695 E. ve 2013/844 K.; 26.06.2013 gün, 2013/10-27 E. ve 2013/878 K.; 03.07.2013 gün, 2013/10-48 E. ve 2013/1031 K.; 03.07.2013 gün, 2013/10-50 E. ve 2013/1032 K.; 11.09.2013 gün, 2013/10-174 E. ve 2013/1074 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır ). Kabule göre de; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 12. maddesi uyarınca, konusu para veya para ile ölçülebilen davalarda vekalet ücretinin tarifenin üçünde kısmında belirtilen nispi tarifeye göre taktir edilmesi gerekeceği hükmü dikkate alınarak, kendisini vekil ile temsil ettiren davalı yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maktu tarifeye göre vekalet ücretine hükmedilmiş olması, isabetsizdir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDENLER: Davacı ... vekili ve davalı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava Kurum tarafından başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali işlemine ilişkindir. Davacı Kurum vekili davalının vefat eden babasından dolayı ölüm aylığı almakta iken, boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edildiğini, 01.11.2008 tarihinden sonra ödenmiş olan 22.846,94 TL aylık ile yasal faizi 3.742,83 TL’nin tahsili amacıyla İzmir 18. İcra Dairesinin 2012/416 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, ancak davalının borca itiraz ederek icra takibini durdurduğunu iddia ederek haksız olarak yapılan itirazın iptali ile takibinin devamına, % 40 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili müvekkili hakkında yapılan ceza soruşturmasında hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, müvekkilinin eski eşinin özür durumunun % 97 olduğunu ve yaşlı, hasta ve bakıma muhtaç olması sebebiyle çocuklarının yanında kaldığını, çocuklarının zor durumda kaldığı dönemlerde bakıma muhtaç olan eski eşine bakmasının boşanmanın muvazaalı olduğunu göstermediğini, müvekkilinin çocuklarının babasına karşı insanlık görevini yerine getirdiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur. Mahkemece 506 sayılı Kanunun 68. maddesi ile 5434 sayılı Kanunun kız çocuklarına bağlanan ölüm aylıklarının kesilmesini düzenleyen 93. maddesinde “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama olgusuna” yer verilmediği, böylesi bir aylık kesme gerekçesinin 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesi ile 5510 sayılı Kanun uyarınca bağlanacak aylıklar yönünden uygulanmak üzere getirildiği, aylık kesme işleminin gerekçesi konusunda yapılacak araştırmanın herhangi bir yasal dayanağı olmadığı, davalının özel yaşamına haksız saldırı oluşturacağı ve yasal sorumluluk doğuracağı belirtilerek davalının davacı Kurum tarafından başlatılan takibe karşı yapılan itirazının haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine, 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. I-Davalı vekilinin temyizi yönünden; Yukarıda açıklandığı üzere, yerel mahkemenin davanın reddine dair kararını davalı vekili vekâlet ücreti yönünden temyiz etmiş, Özel Dairece davanın reddine dair kararın eksik araştırma nedeniyle bozulmasına karar verildikten sonra davalının temyizi yönünden kabule göre nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece önceki karardaki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnilmiş; direnme kararını taraf vekilleri temyiz etmiştir. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, yerel mahkemece verilen ilk kararın taraf vekillerince temyiz edildiği, Özel Dairece davalı vekilinin temyizi açısından kabule göre nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle taraf vekillerinin temyizi kabul edilerek inceleme yapılmış, direnme kararının niteliği ve temyiz edenin sıfatına göre davalı vekilinin direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunup bulunmadığı, bu bağlamda temyiz isteminin reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği hususu tartışılmıştır. Mahkemenin ilk hükmünü temyiz edip, direnme kararında maktu vekâlet ücretinin nispi vekâlet ücreti olması gerektiğine dair temyiz talebinde bulunan davalı açısından Özel Daire bozma kararının kapsamı yönünden hukuki yarar bulunmamaktadır ve açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi gerekir. II-Davacı Kurum temyizi yönünden ise, Yerel mahkemece Yargıtay 10. ve 21. Hukuk Dairelerinin 5434 sayılı Kanun uyarınca bağlanmış aylıkların 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi gereği kesilmesine ilişkin davaların idari yargı yerlerinde görülmesi yaklaşımıyla verdiği kararların gerekçesi dikkate alındığında davalının aylığının kesilmesine ilişkin işlemin gerekçesiz kaldığı ve yasal dayanak olmaksızın kişilerin özel yaşamına müdahalenin kişisel ve kurumsal sorumluluğu gerektirdiği gerekçesiyle davanın reddi yönündeki kararında direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını taraf vekillerince temyiz edilmektedir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davacının babasından dolayı aldığı ölüm aylığının kesilmesine dair Kurum tarafından yapılan işlemin yasal dayanak olmaksızın kişilerin özel yaşamına müdahale niteliğinde olup olmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 56/son maddesi hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır. Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. 5510 sayılı Kanunun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56. maddesinde: Ölen sigortalının hak sahiplerinden; a)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği, b)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96’ncı madde hükümlerine göre geri alınır. Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır. 01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda yer almıştır. Bu düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir. Gerçekten kişiyi, ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, Tankut; Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195). Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hak sahibinin boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, Anayasal bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de Devlet sosyal görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine ilişkin Anayasa’nın 65. maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür. Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunun 56/2. maddesinin 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138. maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurular yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 gün 2009/86-70 sayılı kararında, “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nun mali kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, hükmün Anayasa’nın 2, 10, 60 ve 65. maddelerine aykırı olmadığı; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138. maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek oy çokluğuyla başvuruların reddine karar verilmiştir. Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun 56. maddenin ikinci fıkrasının, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla düzenleme getirmiş olması ve düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı karşısında, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmamasına ve bağlanan gelir veya aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur. Bu kabul doğrultusunda, gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alma hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibariyle gelir veya aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, ancak söz konusu madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli; 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı ve bu şekilde belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96. maddesine göre uygulama yapılmalıdır. Yeri gelmişken maddenin zaman bakımından uygulanması yönünden 5510 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanunun “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yayınlanan 5754 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik Geçici 1. maddesi: “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4' üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4’ üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir. 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara göre bağlanan veya hak kazanan; aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanun’un 1’inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır. Bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55'inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” şeklinde düzenleme içermektedir. Anılan Geçici madde ile kanun koyucu tarafından, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce sosyal güvenlik kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerinin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56. maddenin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır. Bu kapsamda, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı TMK’nın “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. TMK’nın anılan 2. maddesi uyarınca: “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Anılan madde uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetilmek suretiyle, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne amaçla boşanmış olurlarsa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla fiili olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, anılan 2. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz hak sahibine, fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır. 5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir. Bilindiği üzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir. Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59 ve 100’üncü maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir. 5510 sayılı 59’uncu maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59/2’inci maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 100’üncü maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir. Özellikle belirtilmelidir ki 5510 sayılı Kanunun 59 ve 100’üncü maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir. Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 gün ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır. Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 59. ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanunun 59/2’inci maddesinde belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir. Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında, 5510 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı olarak açılan bu tür davalarda kanuni dayanağın bulunduğu ve davalı ile eski eşinin eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: 1- Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2- Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21.02.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.