Yargıtay Kararı · E. 2017/2478 · K. 2019/1345

Hukuk Genel Kurulu         2017/2478 E.  ,  2019/1345 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul (Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki “tecavüzün men’i ve ref’i ile maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davalı ... hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına, davalı ... ve davalı ... hakkındaki davanın husumetten reddine, davalı ... ve davalı ... Sanayi Ltd. hakkındaki davanın kısmen kabulüne dair verilen 18.10.2011 tarihli ve 2006/505 E., 2011/209 K. sayılı karar, davalı ... Sanayi Ltd. vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 29.04.2013 tarihli ve 2012/9506 E., 2013/8504 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili, 165211 sayılı ile "Tekirdağ Rakısı" markasının müvekkili adına tescilli olduğunu, davalılardan Mey İçki Sanayi Ltd. Şti. unvanlı şirketin "Tekirdağ Rakısı" markası altında İzmir Fuarında rakı ürünü teşhir ettiğini, satış ve pazarlamasını yaptığının tespit edildiğini, kaçak olarak üretilen bu rakıların davalılardan ... ve ...'ın sahibi olduğu Tekel Bayii ile ... ve ...'nın sahibi olduğu lokantada satışının yapıldığını ileri sürerek müvekkil markasına yapılan tecavüzün giderilmesini, haksız rekabetin men'ini, tecavüze konu ürünler ile üretimde kullanılan vasıtalara el konulmasını, kararın ilanını, davalı ... Sanayi Ltd. Şti.'den 98.500,00 TL maddi, 98.500,00 TL manevi tazminatın, diğer davalılardan 500,00'er TL maddi, 500,00'er TL manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Sanayi Ltd. Şti. vekili, müvekkilinin KKTC Kanunlarına göre kurulup aynı ülkede adına tescilli bulunan "Mey Tekirdağ Rakısı" ibareli markasını kullanarak üretim yaptığını, ancak Türkiye'ye satışının bulunmadığını, diğer davalılarda ele geçen ürünlerin satışının müvekkilince yapılmadığını, etiketlerden hareket edilerek müvekkili ile bağlantı kurulmasının tahminden öteye gidemeyeceğini, taraf markaları arasında bir benzerlik bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalılar ... ve ... vekili, dava konusu ürünlerin diğer davalı ... Sanayi Ltd. Şti. tarafından KKTC'deki fabrikada üretiminin yapıldığı ve yine davalı şirketçe çeşitli vasıtalarca satışa sunulduğunu, Türkiye'de herkesin satın alabileceği şekilde dağıtım ve satışının yapıldığını, müvekkillerinin, kendileri tüketmek için 60 şişe ve 3 plastik içinde dökme rakı satın aldığını savunarak davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar, savunma yapmamıştır. Mahkemece, davalılar ... ile ...'nın iş yerini fiilen çalıştıran şahıs olmadıkları, resmi olarak adlarına kayıtlı olsa dahi, işyerlerinin anılan davalıların eşleri olan diğer gerçek kişi davalılarca fiilen çalıştırıldığı, tecavüz ve haksız rekabet eylemlerinin fiil ile bağlantılı olduğu, bu fiile yani davacı markasına tecavüzlü rakıyı satışa sunan kişilerin fiilden sorumlu tutulacak olmaları sebebiyle adı geçen davalılara husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle bu davalılar hakkındaki talebin husumetten reddine, davalı şirketin fuar standında “Tekirdağ Rakısı” markasını taşıyan ürünlerin teşhir edildiği, davacı markasının davalı ürünleri üzerinde benzer şekilde kullanmış olduğunu, ancak reyonda rakı satışının bulunmadığının tespitinin yapıldığı, her ne kadar davalının fuarda söz konusu ürünlerin sadece teşhir etmek suretiyle bulundurduğu savunması mevcut ise de, satışa müsait irtibat bilgilerinin mevcut olmasının yanında ürünlerin İzmir'deki diğer davalılara ait işletmelerde kullanılmış olmasının, adı geçen davalının söz konusu ürünleri piyasaya sattığı sonucuna varıldığı, davalı şirketin tescil edilen “Meytekirdağı” ibareli markasını kullanmayıp, davacının "Tekirdağ Rakısı" ibareli markasını gerek ibareleri aynen kullanmak, gerekse yazım şeklini dahi benzetmek üzere hazırladığı etiketleri rakı şişelerinin üzerine yapıştırarak, davacının tanınmış markasını taklit ve dolayısıyla haksız rekabet fiilini gerçekleştirdiği gerekçesiyle, davanın mirasçılarına teşmil edilmemesinden dolayı vefat eden davalı ... hakkındaki davanın HMK'nın 150/5 maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, davalılar ... ve ... haklarındaki davanın husumetten reddine, davalı .... Ltd. Şti. hakkındaki davanın kısmen kabulü ile, davacının markasına tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'ine, davalının “Tekirdağ Rakısı” markası ile Türkiye'ye ürün ithal ve ihraç etmesinin, satmasının ve dağıtmasının engellenmesine, 50.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın avans faizi ile davalıdan şirketten tahsiline, davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü ile, davacının markasına davalının tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve refi'ne, “Tekirdağ Rakısı” markalı rakıların satışının engellenmesine, 500,00 TL maddi ve 500,00 TL manevi tazminatın avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı ... Sanayi Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre mümeyyiz davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Dava, marka hakkına yapılan tecavüzün giderilmesi ve tazminat talebine ilişkindir. Davalı ... Sanayi Ltd. Şti.'nin Türkiye'de düzenlenen fuarda stand kurarak davaya konu marka altında tanıtımda bulunduğu sabittir. Ancak, mahkeme gerekçesinde davalı şirketin Türkiye'de satım ve dağıtım yaptığının kabulüne gerekçe gösterilen gerçek kişi diğer davalılarda ele geçen davalı şirket ürünlerinin anılan davalılar tarafından yasa dışı yollarla ülkeye sokulduğu, bu davalılar aleyhinde açılan dava sonucu kaçakçılık suçundan mahkum olmaları nedeniyle anlaşılmış olması karşısında davacının maddi zararının nasıl oluştuğu açıklığa kavuşturulmadan yazılı gerekçe ile mümeyyiz davalı aleyhine maddi tazminata hükmolunması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, marka hakkına tecavüzün men’i ve ref’i ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Davacı vekili; müvekkiline ait 65211 sayılı ve “Tekirdağ Rakısı+Şekil” ibareli tescilli markanın bulunduğunu, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde faaliyet gösteren davalı ... Sanayi Ltd. unvanlı şirketin 74. Uluslararası İzmir Fuarında “Tekirdağ Rakısı” ibaresi altında kaçak olarak ürettiği rakı ürününü teşhir ederek pazarlandığının tespit edildiğini, ayrıca kaçak olarak üretilen ve Türkiye’ye sokulan bu rakıların davalılardan ... ve ...'ın sahibi olduğu Tekel Bayii ile ... ve ...'nın sahibi olduğu lokantada satışının yapıldığını, davalıların eyleminin haksız rekabet oluşturduğu gibi müvekkilinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek markaya tecavüzün ref’ini, haksız rekabetin men'ini, tecavüze konu ürünler ile üretimde kullanılan vasıtalara el konulmasını, kararın ilanını ve 98.500,00TL maddi, 98.500,00TL manevi tazminatın davalı ... Sanayi Ltd.’den, 500,00'er TL maddi, 500,00'er TL manevi tazminatın ise diğer davalılardan ayrı ayrı tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında vefat eden ...’ın mirasçıları yönünden davaya devam etmeyeceklerini belirtmiştir. Davalı ... Sanayi Ltd. vekili; müvekkilinin Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulup aynı ülkede adına tescilli bulunan "Mey Tekirdağ Rakısı" ibareli markasını kullanarak üretim yaptığını, Türkiye'ye satışının bulunmadığını, müvekkilinin ürünlerinin özel izinle 74. Uluslararası İzmir Fuarına getirildiğini ve sergilendiğini, fuarda hiçbir ürün satışının yapılmadığını, diğer davalılarda ele geçen ürünlerin satışının müvekkilince yapılmadığını, ele geçirilen etiketlerden hareket edilerek müvekkili ile bağlantı kurulamayacağını, ayrıca taraf markaları arasında bir benzerlik bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalılar ... ve ... vekili; dava konusu ürünlerin diğer davalı ... Sanayi Ltd. tarafından Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde üretiminin yapıldığını ve çeşitli vasıtalarla satışa sunulduğunu, Türkiye'de herkesin satın alabileceği şekilde dağıtım ve satışının yapıldığını, müvekkillerinin kendileri tüketmek ve eş dosta ikram etmek için 60 şişe ve 3 plastik içinde dökme rakı satın aldığını savunarak davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir. Yerel Mahkemece; resmî olarak adlarına kayıtlı olsa dahi davalılar ... ile ...'nın iş yerini fiilen çalıştıran şahıs olmadıkları, iş yerlerini ... ve ...’nın işlettiği, davacının yargılama sırasında vefat eden ...’ın mirasçıları yönünden davaya devam etmeyeceklerini belirttiği, davalı şirket tarafından fuar standında “Tekirdağ Rakısı” markasını taşıyan ürünlerin teşhir edildiği, ancak rakı satışının yapılmadığı, her ne kadar davalının fuarda söz konusu ürünlerin sadece teşhir etmek suretiyle bulundurduğu savunması mevcut ise de, satışa müsait irtibat bilgilerinin mevcut olmasının yanında ürünlerin İzmir'deki diğer davalılara ait işletmelerde kullanılmış olmasının davalı şirketin söz konusu ürünleri piyasaya sattığı sonucunu doğurduğu, davalı şirketin tescil edilen “Meytekirdağı” ibareli markasını kullanmayıp, davacının "Tekirdağ Rakısı" ibareli markasını gerek ibareleri aynen kullanmak, gerekse yazım şeklini dahi benzetmek üzere hazırladığı etiketleri şişelerin üzerine yapıştırarak, davacının tanınmış markasını taklit ettiği ve dolayısıyla haksız rekabet fiilini gerçekleştirdiği gerekçesiyle davalı ... hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına, davalılar ... ve ... hakkındaki davanın husumetten reddine, davalı .... Ltd. hakkındaki davanın kısmen kabulü ile, davacının markasına tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'ine, davalının “Tekirdağ Rakısı” markası ile Türkiye'ye ürün ithal ve ihraç etmesinin, satmasının ve dağıtmasının engellenmesine, 50.000,00TL maddi ve 10.000,00TL manevi tazminatın avans faizi ile davalı şirketten tahsiline, davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü ile davacının markasına tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'ine, “Tekirdağ Rakısı” markalı rakıların satışının engellenmesine, 500,00TL maddi ve 500,00TL manevi tazminatın avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı ... Sanayi Ltd. vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı, davalı ... Sanayi Ltd. vekilince temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı gerçek kişilere ait işletmelerde ele geçirilen ve davalı şirket tarafından üretilen “MEY Tekirdağ RAKISI+Şekil” ibareli rakıların Türkiye’ye kaçak yollardan sokulup sokulmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının maddi zararının nasıl oluştuğunun tespit edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (556 sayılı KHK) ile markaya tecavüz hâlinde oluşan zararın tazminine yönelik üç çeşit tazminat davası öngörülmüştür. Bunlar maddi ve manevi tazminat ile itibar tazminatıdır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle markaya tecavüz hâlinde maddi tazminat talebi hakkında detaylı bilgi verilmesinde yarar vardır. 556 sayılı KHK’nın 62/1-b maddesi gereğince, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, şartları varsa maddi zararının tazminini talep edebilir. 556 sayılı KHK’nın 64. maddesinde ise “tazminat” kenar başlığı altında haksız fiile özgü terimlere yer verilerek maddi tazminat ayrıca düzenlenmiştir. Esasında her iki maddede düzenlenen maddi tazminat davası aynı olup, 556 sayılı KHK’nın 62/1-b maddesi genel nitelikte düzenleme içerirken aynı KHK’nın 64. maddesinde yaygın bir ihlal hâli olan “taklit” olgusu ayrıca düzenlenmiştir. 556 sayılı KHK’nın 66/1. maddesi gereğince, marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsamaktadır. Buna göre “maddi zarar” iki kalemden oluşmakta olup, hem meydana gelen “fiili kaybı” hem de marka hakkı sahibinin tecavüz dolayısıyla “yoksun kaldığı kazancı” içermektedir. Kural olarak miktarı zarar gören tarafından ispatlanmak şartıyla her iki maddi zarar kaleminin de tazmini talep olunabilir (Karan, Hakan/ Kılıç Mehmet: Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi, Ankara, 2004, s. 520). Fiili kayıp, marka hakkına tecavüz nedeniyle marka sahibinin mal varlığında meydana gelen net azalmayı ifade eder. Mal varlığındaki azalma aktifin azalması şeklinde olabileceği gibi pasifin artması suretiyle de gerçekleşebilir. Fiili kaybın ne şekilde hesaplanacağı madde metninde açıkça yer almamaktadır. Ancak “fiili kaybın” değerinin belirlenmesinde genel hüküm olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 42-44. maddeleri kıyas yoluyla uygulanır. Mahkeme bu hükümler gereğince tazminatı 818 sayılı BK’nın 43/1. maddesine göre tayin eder (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, s. 501). Fiili kayıp kalemlerine örnek olarak; marka hakkına tecavüzün önlenmesi için yapılan masraflar, dava masrafları, mal veya hizmet pazarında pazar kaybı, yatırımların bu süreçte boşa gitmesi, istihdam edilenlere bu süreçte ödenen fazla paralar ile bunun telafi edilmesi için yapılan masraflar (promosyon, kalıp ve ambalaj değiştirme, imaj yenileme, imajı hatırlatma, karışıklığı kaldırma masrafları vs.) gösterilebilir. Marka hakkına tecavüz edilen hak sahibinin zararı, yalnızca fiili kaybın değeri ile sınırlı olmayıp tecavüz nedeniyle yoksun kalınan kazancı da kapsamaktadır. Yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla malvarlığında kesin olarak ya da büyük ihtimalle gerçekleşecek artışın kısmen veya tamamen önlenmesi, yitirilmesi olarak tanımlanabilir. Yoksun kalınan kazançta, fiili zarardan farklı olarak malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir artış değil; marka hakkına tecavüz edilmeseydi, ileride markanın kullanılmasıyla elde edilecek kazancın belirlenmesi ile somutlaşacak bir miktar bulunmaktadır (Çolak, Uğur: Türk Marka Hukuku, İstanbul, 2018, s. 775). Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında somut ve net olarak ispat edilebilecek bir zarar bulunmamakta, markaya tecavüz fiilinin geleceğe dönük muhtemel etkisi saptanmaktadır. Nitekim tecavüzün etkisiyle marka değerinde azalma oluştuğunda, bu durum kendi içerisinde ileriye dönük sonuçları da barındırmaktadır. Hâli hazır sonuçlar zaten fiili zarar kapsamında istenebilirken ileriye dönük muhtemel etkiler ise yoksun kalınan kazanç olarak talep edilecektir. Yoksun kalınan kazancın nasıl hesaplanacağı ise 556 sayılı KHK’nın 66/2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde; “Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” hükmünü haizdir. Buna göre marka hakkı sahibinin uğradığı maddi zararın ikinci kalemi olan “yoksun kalınan kazanç”ın hesaplanabilmesi için üç usul öngörülmüştür. Marka hakkı sahibi yoksun kalınan kazanç istemi yanında ayrıca hesaplama usulü olarak bunlardan birini seçmek zorundadır. Başka bir deyişle maddede yer alan hesaplama usulleri dışında hesaplama yapılamayacaktır (Tekinalp, s. 501). Yoksun kalınan kazanca ilişkin belirtilen üç yöntemden ilk hesaplama yöntemi 556 sayılı KHK’nın 66/2-a maddesinde belirtilen “marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin markasını kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre” tespitidir. Bu yöntem dahilinde bir hesaplama yapabilmek için marka hakkına tecavüzün olmadığı farazi bir ortam yaratılır ve bu ortamda marka sahibinin markasını kullanmak ile elde edeceği muhtemel gelir hesap edilir (Karan/Kılıç, s. 521). 556 sayılı KHK’nın 66/2-a maddesine göre yapılacak hesaplama esas itibariyle marka hakkı sahibinin ticari kayıt ve defterleri, ticari faaliyetinin hacmi ve markasının değeri gibi unsurlara dayanacaktır. Öte yandan marka sahibi, markayı kullanarak gelir elde ederken, pazarlama becerisini, işletme verimliliğini, satış sonrası servis hizmetlerini ve benzeri unsurları da kullanmaktadır (Tekinalp, s. 502). Bununla birlikte marka sahibinin elde edeceği muhtemel gelir hesaplanırken mütecavizin ticari faaliyetinin boyutunun da incelenmesi gerekebilecektir. Zira marka hakkı sahibinin muhtemel geliri, mütecavizin eyleminin boyutu ile de ilgilidir. Sözgelimi taklit ürünlerin mütecavizin iş yerinde ele geçirilmesi durumunda marka sahibinin muhtemel geliri, bu ürünlerin niteliğinin ve miktarının belirlenmesinin yanında mütecavizin ticari kayıtlarına veya sipariş fişlerine göre ne miktarda üretim yaptığının, ele geçirilenler dışında önceden satış yapıp yapmadığının, başka yerde stoklarının bulunup bulunmadığının, bu ürünleri hangi fiyattan sattığının da tespitinde fayda vardır (Çolak, s. 786). Dolayısıyla 556 sayılı KHK’nın 66/2-a maddesine göre hesaplama yapılırken gerekirse her iki tarafın ticari kayıtları uzman hesap bilirkişilerince incelenerek öncelikle tecavüzün boyutu belirlenmeli, bu belirlemeden sonra marka sahibinin geçmiş yıllardaki ticari faaliyeti ürün fiyatları, satış performansı, kâr marjı gibi unsurlara göre marka sahibinin muhtemel gelirinin hesaplanmasına çalışılmalıdır. Yoksun kalınan kazancın hesaplama yöntemlerinden ikincisi 556 sayılı KHK’nın 66/2-b maddesinde belirtilen, “marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” tespit edilmesidir. Burada amaç somut olarak ortaya çıkan zararın tazmini değil, marka hakkı sahibinin maruz kaldığı zararın adil bir biçimde denkleştirilmesi olduğundan zarar miktarı dolaylı bir yoldan belirlenmektedir. Bu yöntemde marka sahibinin değil, mütecavizin malvarlığında markanın haksız kullanımı sonucunda artış hesaba katılmaktadır. Başka bir deyişle mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca ulaşabilmek için kazancın oluşumunda rol oynayan tecavüz konusu marka dışındaki bütün faktörlerin ayıklanması gerekmektedir. Dikkat edilecek olursa 556 sayılı KHK’nın 66/2-a maddesinde marka sahibinin elde edebileceği muhtemel gelirden bahsedilirken, 66/2-b maddesinde mütecavizin elde ettiği kazanç söz konusudur. Başka bir deyişle 556 sayılı KHK’nın 66/2-a maddesine göre yapılan hesaplamada ihtimale dayalı varsayımsal bir gelir hesaplanırken, 66/2-b maddesine göre yapılan hesaplamada doğmuş olan veya elde edilmiş bulunan bir kazancın hesabı yapılmaktadır. Bu hesaplama yönteminde de öncelikle mütecavizin ticari faaliyetinin boyutu belirlenmeli, markayı taşıyan ürünlerden ne kadar sipariş alındığı, ne kadar üretim yapıldığı, ne kadar stok bulunduğu, ne kadar satış yapıldığı, satış fiyatının ve kâr marjının ne olduğu gibi hususlar dikkate alınarak mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç belirlenmelidir. 556 sayılı KHK’nın 66/2-b maddesinde belirtilen, markayı kullanmak yoluyla elde edilen kazanç, mütecavizin tecavüz fiiliyle ortaya çıkan brüt kazancını değil, maliyetlerin elde edilen gelirden düşürülmesiyle kalan net kazancını ifade etmektedir. Ancak mütecavizin tecavüz fiilinin dışında başka hiçbir ürünü satmamış olması hâlinde dâhi genel masraflar bir bütün olarak elde edilen gelirden mahsup edilmeyecek, sadece hammadde ve satış maliyetleri gibi işin doğası gereği oluşan giderler tecavüz yoluyla elde edilen gelirden mahsup edilecektir. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında yararlanılabilecek üçüncü yöntem 556 sayılı KHK’nın 66/2-c maddesinde belirtilen “lisans örneksemesi” yöntemidir. Bu yönteme göre, marka sahibi yoksun kalınan kazancın; “marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” hesaplanmasını isteyebilir. Marka lisanslarının bir piyasası olmadığından lisans bedeli, objektif olarak her bir somut durum ve şart dikkate alınarak ve emsal lisans bedelleri araştırılıp kıyaslanarak belirlenmelidir. Ayrıca markanın tanınmışlığı, lisansın münhasır olup olmaması gibi etkenler de lisans bedelinin belirlenmesinde hesaba katılır. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında hangi hesaplama yöntemi seçilirse seçilsin 556 sayılı KHK’nın 66/3. maddesinde yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında etki edecek diğer unsurlar düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur. Böylece markanın tanınmışlık derecesi, markayı taşıyan malların ve/veya hizmetlerin piyasadaki pazar payı gibi hususlarda dikkate alınmalıdır. 556 sayılı KHK’nın 67. maddesinde ise 66/2 maddesindeki yöntemlerden birisi kullanılarak belirlenmiş yoksun kalınan kazancın artırılması düzenlenmiştir. Buna göre, mahkeme, ürünün satışında markanın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunduğu kanaatine vardığı takdirde, kazancın hesaplanmasında makul bir payın daha eklenmesine karar verir. Markanın ilgili ürüne ekonomik bakımdan önemli bir katkısının olduğunun kabul edilebilmesi için, ilgili ürüne olan talebin oluşmasında markanın belirleyici etken olduğunun anlaşılmış olması gerekir (556 sayılı KHK, m. 67). Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıya ait TPE nezdinde rakı emtiasında tescilli “Tekirdağ Rakısı+Şekil” ibareli markanın bulunduğu, davacının bu marka ile Türkiye’de rakı üretimi yaptığı, davalı şirketin ise Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde faaliyet gösterdiği ve TPE nezdinde tescilli “my CYPRUS MEYTEKİRDAĞI” ibareli markasının bulunduğu, ancak davalı şirket tarafından kendi markası olmayan “MEY Tekirdağ RAKISI+Şekil” ibaresi kullanılarak üretilen rakıların 74. Uluslararası İzmir Fuarına getirildiği ve sergilendiği, ayrıca ürünlerin pazarlanması amacıyla kartvizitler dağıtıldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte diğer davalılara ait iş yerlerinde “MEY Tekirdağ RAKISI+Şekil” ibareli rakılar ele geçirilmiş ve davalı şirket tarafından Buca İlçe Jandarma Komutanlığına gönderilen yazı ile ele geçirilen rakıların kendilerinin ürünü olduğu belirtilmiştir. Davacı vekili davalı şirket yönünden; markaya tecavüz oluşturan rakıların 74. Uluslararası İzmir Fuarına getirilmesi ve bu ürünlerin pazarlanması amacıyla kartvizitler dağıtılması nedeniyle ayrıca diğer davalılara ait iş yerlerinde ele geçirilen ürünlerin davalı şirket tarafından Türkiye’ye sokulduğundan bahisle fiili kayıp ve yoksun kaldığı kazanç için toplam 98.500,00TL maddi tazminat talep etmiştir. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında ise 556 sayılı KHK’nın 66/2-c maddesinde belirtilen “marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” hesaplanmasını istemiştir. Ancak fiili kaybının nelerden oluştuğunu belirtmediği gibi örnek lisans sözleşmesini de dosyaya sunmamıştır. Kural olarak 556 sayılı KHK gereğince fiili kayıbın ve yoksun kalınan kazancın talep edilebilmesi için tazminat hukukunun genel prensiplerinden olan zarar şartının gerçekleşmiş olması ve miktarının zarar gören tarafından ispatlanması gerekmektedir. Davalı şirketin ürettiği ürünlerinde kendi markası haricinde davacının markası ile iltibas oluşturacak şekilde “MEY Tekirdağ RAKISI+Şekil” ibaresini kullanması ve bu ürünlerin 74. Uluslararası İzmir Fuarına getirilerek sergilenmesi, ayrıca ürünlerin pazarlanması amacıyla kartvizitler dağıtılması davacının marka hakkına tecavüz oluşturmaktadır. Bu husus yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu değildir. Ancak davalı şirket 74. Uluslararası İzmir Fuarında hiçbir satış yapmamış, getirdiği ürünleri aynen ülkesine geri götürmüştür. Bu durumda davalı şirket tarafından üretilen “MEY Tekirdağ RAKISI+Şekil” ibareli ürünlerin ülkeye sokulduğu davacı tarafından ispatlanamadığı için davacının maddi bir zararının oluştuğundan da bahsedilemeyecektir. Diğer yandan davalı gerçek kişilere ait iş yerlerinde ele geçirilen ve davalı şirket tarafından üretildiği sabit olan “MEY Tekirdağ RAKISI+Şekil” ibareli rakılar nedeniyle davalı gerçek kişiler aleyhine başlatılan ceza soruşturması neticesinde açılan ceza davasında verilen İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.10.2007 tarihli ve 2007/330 E. 2007/575 K. sayılı kararı ile ele geçirilen ürünlerin ülkeye kaçak yollardan sokulduğu tespit edilmiş ve sanıkların 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefetten mahkumiyetine karar verilmiştir. Bu durumda dava konusu ürünlerin davalı şirket tarafından ülkeye sokulmadığının kabulü gerekmekte olup, ürünlerin ülkeye sokulmasında davalı şirkete kusur izafe edilemeyecektir. O hâlde yukarıda açıklamalar karşısında davacının maddi zararının nasıl oluştuğu açıklığa kavuşturulmadan davalı şirket aleyhine maddi tazminata karar verilmesi doğru değildir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı ... Sanayi Ltd. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.12.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.