Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · E. 2017/26 · K. 2021/371

Hukuk Genel Kurulu         2017/26 E.  ,  2021/371 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki "Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin 2. fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteminin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin 2007/02392 numaralı ''t-stick royal+şekil'' ibareli marka başvurusuna müvekkiline ait “stix” ve “stick seven” esas ibareli tanınmış markalar gerekçe gösterilerek yapılan itirazın davalı kurum kararıyla reddedildiğini, kararın hukuka aykırı olduğunu, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğunu, müvekkilinin itiraza dayanak markalarının tanındığını, dayanak bir kısım markaların birlikte kullanıldığı “Panda” ibaresinin de müvekkiline ait tanınmış marka olarak tescilli olduğunu, davalı şirkete ait marka tescilinin müvekkilinin markalarının ayırt edici karakterini zedeleyerek marka itibarına zarar vereceğini, müvekkilinin markalarının tanınmışlığından haksız yararlanma amacının bulunduğunu, davalı marka başvurusunun kötü niyetli olduğunu ileri sürerek YİDK kararının iptaline, davalı markasının tescili hâlinde hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar Cevabı: 5. Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekili cevap dilekçesinde; markalar arasında benzerlik olmadığından karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, davalı şirkete ait başvuru markasının yeterli düzeyde farklılıklar içerdiğini, “stick” ibaresinin çubuk anlamında olup piyasada dondurma üreticileri tarafından yaygın olarak kullanıldığından dondurma emtiası bakımından tanımlayıcı olduğunu, diğer emtialar bakımından ise ayırt edici niteliğinin zayıf olduğunu, anılan ibarenin davacı markalarında esas unsur olarak bulunmadığını, dava konusu “stick” ibaresinin tanınmadığını, YİDK kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. 6. Davalı şirket vekili usulüne uygun tebligata rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır. Mahkeme Kararı: 7. Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 25.05.2010 tarihli ve 2009/22 E, 2010/142 K. sayılı kararı ile; “stick” ibaresinin çubuklu türü bulunan ya da sap kullanılan ürünler açısından tanımlayıcı nitelikte olduğu, taraf başvuru ve markalarının ilişkili olduğu emtialar aynı ya da benzer olmakla birlikte işaretlerin benzer olmadığı, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 7/1-b ve 8/1-b maddeleri anlamında iltibas tehlikesinin bulunmadığı, davacıya ait markaların uzun süreden beri yurt içi ve yurt dışında geniş bir coğrafyada davacının lider veya şemsiye markaları ile birlikte kullanıldığı, anılan tanımlayıcı kelimelerin sektörde tek başlarına davacıya sıkı sıkıya bağlandığı ve üst düzeyde markasal ayırt ediciliğe ulaştığının kabul edilemeyeceği, işaretler farklı olduğundan somut olayda 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesinde yer alan şartların değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, davalı şirketin marka başvurusunun kötü niyetli başvuru olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 9. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17.09.2013 tarihli ve 2012/1227 E, 2013/15843 K. sayılı kararı ile “…Dava, TPE YİDK kararının iptali ve davalı markasının hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda yazılı gerekçeler ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, davacı markalarının asli unsurları ''stix'' ve ''stıck'' ibareleridir. Dava konusu başvuru ise kelime ve şekil unsurlarından oluşmakta olup, tertip tarzı itibariyle başvuruda yer alan ''stick'' kelimesi de başvuru konusu markanın asli unsurunu oluşturacak şekilde yazılmış bulunmaktadır. Bu kelimenin, başvuruda yer alan "dondurmalar, yenilebilir buzlar vb. çubuk ile sunumu yaygın olan gıda maddeleri" yönünden doğrudan cins belirten bir ibare olarak kabulü mümkün olmadığı gibi, diğer emtialar bakımından da aynı şekilde başvuru konusu markanın yardımcı unsuru olarak kabul edilemez. Öte yandan, dava konusu başvuruda her ne kadar ''T-stick'' şeklinde bir kullanım mevcut ise de, az önce de açıklandığı üzere söz konusu işaretin tertip tarzı itibariyle ''stick'' kelimesinin markanın asli unsuru olarak değerlendirilmesi gerekeceğinden bu kelimenin başına eklenen ''T-'' ibaresinin de ürünün ortalama alıcıları nezdinde farklı bir anlam ve ayırt edicilik kattığından söz edilemez. Bu kapsamda, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir...” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 10. Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 30.09.2014 tarihli ve 2014/111 E, 2014/191 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak, davacı markaları ile başvuru markasında ortak olarak bulunan “stick” ibaresinin ayırt edici niteliğinin marka kapsamındaki tüm mallar bakımından düşük olduğu, İngilizcede "çubuk", "sap" anlamına gelen "stick" kelimesinin gıda ürünleri açısından dolaylı olarak tanımlayıcı nitelik taşıdığı, anılan hususun bozma öncesi bilirkişi raporunda da belirtilerek davalı şirketin fiili kullanıma ilişkin sunduğu ürün ambalaj örnekleriyle doğrulandığı, başvurudaki "T-Stick” kelimesinin İngilizce "Tea-stick" yazılıp "Ti-Stik" şeklinde okunan ve "Çubuk çay" olarak dilimize çevrilebilecek olan söyleyiş ve anlamına gönderme içerdiği, ayırt edici niteliği olmayan yahut düşük düzeyde olan ibarelerin tek başına iltibas değerlendirilmesinde dikkate alınamayacağı, bu durumun uygulayıcı ofisler arasında davalı kurumun da yer aldığı Avrupa Marka ve Tasarım Ağı tarafından yayımlanan, "Nisbi Red Nedenlerine İlişkin Ortak Uygulama-Karıştırma İhtimali (Ayırt Edici Olmayan/Zayıf Bileşenlerin Etkisi)” başlıklı ortak bildiride de benimsendiği, anılan bildiride İngilizcede hiçbir ayırt ediciliği olmayan (ya da düşük seviyede olan) kelime unsurları içeren markaların tüm dillerde hiç ayırt ediciliği olmadığının (ya da düşük seviyede olduğunun) kabul edileceğinin belirtildiği, başvuru markasındaki diğer unsurların ayırt edici niteliklerinin yüksek olduğu, taraf markalarının bütünsel izlenimleri nazara alınarak yapılan iltibas değerlendirmesi sonucunda anılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, başvuru markasının diğer unsurlarla yeterli ayırt ediciliği sağladığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu “t-stick royal+şekil” ibareli marka başvurusunda yer alan “stick” ibaresinin tescili talep edilen sınıflar gözetildiğinde, ayırt ediciliği düşük yardımcı bir unsur niteliğinde olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre davacının itiraza mesnet olarak gösterdiği markaları ile 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında iltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır. 14. Hemen belirtmek gerekir ki, tescilli bir markanın, ait olduğu mal ve hizmetler bakımından sağladığı korumanın kapsamı ve sınırları 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu (SMK) ile düzenlenmiştir. Ancak somut olayda uyuşmazlığın çözümü için başvuru ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nın uygulanması gerekmektedir. 15. 556 sayılı KHK’nın 5/1. maddesi “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir” hükmünü haizdir. Belirtilen düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ayırt edici nitelik, marka olarak tescili istenen işaretlerde aranan en temel unsurdur. Bunun yanında marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti ise kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir. Aksi durumda ise marka olarak tescili istenen işaretin, kullanılacağı mal veya hizmeti çağrıştırdığı oranda ayırt edici niteliği zayıflayacaktır (Yasaman, H.:Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt 1, İstanbul, 2004, s. 62). Bu bağlamda ayırt edici nitelikte olmak koşuluyla tüm kelimelerin, marka olarak tescili mümkün olmakla beraber bu hususta sınır, kelimenin marka olarak kullanılacağı mal veya hizmetlerle ilişkili olmaması, onları çağrıştıracak niteliği haiz bulunmamasıdır. Bu anlamda kullanılacağı mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeler içeren işaretler, ayırt edici niteliği olmadığından marka olarak tescil edilemezler (Yasaman, s. 69). 16. Bilindiği üzere, 556 sayılı KHK ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. 556 sayılı KHK'nın 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun TPMK tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. 17. 556 sayılı KHK’nın 7. maddesinde düzenlenen mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TPMK ve mahkeme tarafından "resen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’i değil, itiraz sebebidirler. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes TPMK’nın bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece resen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, H./Kılıç, M.: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara, 2004, s. 79-80). 18. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili "nispi ret nedenleri" düzenlenmekle anılan nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmalarıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya TPMK tarafından resen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından "itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekmekle birlikte ilgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinin uygulanması açısından markalar, yerine göre sicile tescil edilmiş veya sadece tescili talep olunmuş ya da tescil edilmemiş olabilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir. Ayrıca aynı markaya ilişkin olarak 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi kapsamında YİDK kararının iptaline ve aynı KHK’nın 42/1-b maddesi kapsamında marka hükümsüzlüğüne dair istemlerden doğan uyuşmazlıkların da aynı dava içerisinde yapılacak yargılamayla çözülmesi mümkündür. 19. Somut dava ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır. 20. 556 sayılı KHK’nın 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez: a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa, b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. 21. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde bir markanın, bir mal veya hizmeti, tescili esnasında tescil edilmiş veya tescil başvuru yapılmış bir markanın kapsadığı diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmesi şart koşulmak suretiyle, önceki marka diğerine tercih olunmaktadır (korumada öncelik ilkesi). Markalar arasında bir benzerlik olup olmadığı araştırılırken tescili talep olunan markanın, daha önceden tescil edilmiş veya tescili talep olunmuş tüm diğer markalar ile kıyaslanması gerekmez. Bir marka, kapsadığı mal veya hizmetlerle "aynı veya benzeri mal veya hizmetler" için kullanılan diğer markalarla benzer ise, tescili itiraz konusu yapılabilir. Mal veya hizmetler arasında hiçbir ayniyet veya benzerlik yoksa bir mal veya hizmet diğeri ile karıştırılmış da olmayacaktır. Ancak burada 556 sayılı KHK’nın 8/4. maddesinin hatırlatılması da gereklidir. Zira tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu ret edilebilecektir. 22. Farklı unsurları bünyesinde bulunduran bir marka, bir başka markayı çağrıştırıyorsa ve bilhassa halk nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu intibaı yaratıyorsa, “benzer" veya diğer bir ifade ile “karıştırılma ihtimali olan” markadır (Karan/Kılıç, s. 198). 23. Bir markanın, "ayırt ediciliği" ile "bir başka marka ile karıştırılma ihtimali" birbirleriyle yakından ilgili hususlardır. Bununla birlikte, 556 sayılı KHK’nın 5. maddesi gereğince ayırt ediciliğin tespitinde markanın içerdiği işaretlerin kendisi dikkate alınmakta ve genel olarak o işaretin ayırt edici olup olmadığı sorgulanmakta iken, karıştırılma ihtimalinde bir marka, başka bir marka ile karşılaştırılmaktadır. Bu itibarla, ilk başta genel olarak ayırt edici karaktere sahip olan bir markanın tescili, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince tescilli bir başka markaya benzediğinden bahisle engellenebilir. 24. Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir işaretin marka olarak tescili de o kadar zorlaşır. Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Aslında karıştırma ihtimalinin uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir. Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında "benzerlik" vardır (Karan/Kılıç, s. 199). 25. Markaların esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler. Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler. İşletmelerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecek ve markalar arasında benzerlik olduğu kabul olunacaktır. 26. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının tespitinde halk (tüketici) tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınmakta olup halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki "ihtimal" kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. 27. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Tekinalp, Ü.: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 443). 28. Başka bir deyişle karıştırılma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır. 29. Hemen belirtilmelidir ki; işaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hallerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır. Nitekim markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Karasu, R./ Suluk, C./ Nal T.: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2018, s. 189). Başka bir deyişle önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir. 30. Bu kapsamda yabancı dildeki kelimelerin de, ayırt edici niteliği haiz olmak şartıyla ülkemizde marka olarak tescili mümkündür. Ancak 556 sayılı KHK’nın 7/1-c maddesi anlamında tanımlayıcı anlam içeren yabancı dildeki bir kelimenin, ülkemizdeki ilgili tüketici kitlesi veya halk tarafından anlamının bilinmesi halinde, marka olarak tescili mümkün değildir. Başka bir anlatımla, kullanılacağı mal ve hizmetler kapsamında tanımlayıcı anlam içeren yabancı dildeki bir kelimenin ayırt edici niteliği, kelimenin ülkemizdeki bilinirliği ve uluslararası camiada kullanım oranına göre farklılık arz etmektedir. Bu anlamda ülkemizde ilgili halk kitlesi tarafından yaygın olarak bilinmeyen ve bir anlam yüklenmeyen yabancı kelimeler, dilimizdeki anlamıyla tasviri nitelikte olsalar bile marka olarak tescil edilebilirler (Yasaman, s. 69, 70; Karan/Kılıç, s. 87). Buradan hareketle, ülkemizde marka olarak tescili istenen ve tasviri anlam içeren yabancı dildeki bir kelimenin markasal anlamda ayırt edici gücü, bu kelimenin anlamının kullanılacağı mal ve hizmetlerin ilgilisi olan halk nezdinde bilinirliği ölçüsünde belirlenecektir. 31. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalı şirket tarafından “t-stick royal+şekil” ibaresinin 5 ve 30. sınıflarda yer alan mallarda kullanılmak üzere marka olarak tescili istemiyle davalı Kuruma başvuruda bulunulmuş, davalı Kurumun Markalar Dairesi Başkanlığınca resen yapılan inceleme sonrasında Resmi Marka Bülteni’nde ilan edilmiş ancak ilana davacı şirket tarafından “stick” ve “stix” esas ibareli markaları mesnet gösterilerek 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik ve kötü niyet gerekçe gösterilerek itirazda bulunulmuştur. İtirazın reddi üzerine yine davacı şirket tarafından önceki nedenler yanında 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesi anlamında tanınmışlık gerekçesi de eklenerek yapılan itiraz üzerine davalı Kurum YİDK tarafından davalı şirket başvurusu ile itiraza mesnet olarak gösterilen davacı şirkete ait markaların iltibasa yol açabilecek derecede benzer olmadığı, “stick” ibaresinin çubuk anlamına geldiği ve piyasada çeşitli gıda ürünlerinin ambalajını tanımlamak için kullanıldığı, itiraza konu mallardan dondurmalar için ayırt edici niteliğini haiz olmadığı, diğer mallar bakımından ise anılan ibarenin ayırt edici niteliğinin zayıf olduğu, belirtilen bu hususlar nazara alınarak yapılan inceleme sonucunda davalı başvuru markası ile davacıya ait markalar arasında ortalama tüketiciler nezdinde iltibasa neden olacak düzeyde benzerliğin bulunmadığı kanaatiyle nihai olarak davacının yeniden inceleme talepleri ve itirazı reddedilmiştir. 32. Davacı şirkete ait “stick” ve “stix” ibareli markaların tescilli olduğu mal/hizmetler ile davalı şirketin başvurusu kapsamındaki malların benzer olduğu anlaşılmaktadır. 33. Taraf markalarının ilişkili olduğu mallar aynı/benzer olduğundan bu aşamada, işaretler arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik ve karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. İşaretlerin benzerliği incelenirken de özellikle redde mesnet markanın bir bütün olarak bıraktığı genel izlenim ve ayırt edici unsurların dikkate alınması ve bu baskın unsurların ayırt edicilik seviyesi göz önünde bulundurulmalıdır. Tescil kapsamında mal ve hizmetleri tür, çeşit, nitelik, karakteristik özellik gibi tanımlayıcı sözcükler asıl unsur olarak dikkate alınamayacağı gibi ima yoluyla bu özellikleri belirten unsurların da ayırt ediciliğinin zayıf olacağı unutulmamalıdır. 34. Ayrıca bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı, şekil vb. işaretlerden oluşup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hâkim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. 35. Davalı şirketin başvurusuna konu olan marka “t stick royal+şekil” ibaresinden oluşmaktadır. Bundan ayrı olarak davalı şirket adına tescilli olan ve içerisinde “stick” ibaresi bulunan başka marka da bulunmamaktadır. Bununla birlikte, davalı şirketin başvurusunda yer alan “stick” sözcüğünün İngilizcede “çubuk” anlamına geldiği, ayrıca davalı başvurusunda bu sözcüklerin tescil kapsamındaki mallar yönünden doğrudan tanımlayıcı olmadığı ve ayırt edici niteliğinin bulunduğu, başvuruda “stick” ibaresinin ön planda olduğu ve başvurunun bütünü itibariyle bıraktığı izlenim gözetildiğinde anılan ibarenin yardımcı unsur niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca yabancı dildeki bir kelimenin marka olarak tesciline ilişkin olarak yukarıdaki yapılan belirlemeler ışığında; marka kapsamındaki malların ülkemizdeki ilgili tüketicisi nezdinde, “stick” kelimesinin dilimizdeki anlamının yaygın bir şekilde bilinmemesi nedeniyle anılan ibarenin markasal anlamda ayırt edici niteliği haiz olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda dahi dava konusu markadaki esas unsur olan “stick” ibaresinin, marka kapsamındaki 5 ve 30. sınıf mallar bakımından ayırt edici niteliği zayıf bir ibare ve yardımcı unsur olarak kabulü mümkün değildir. Ayrıca asli unsur olarak değerlendirilen “stick” kelimesinin başına eklenen “T-” ibaresinin, dava konusu markaya, ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde farklı bir anlam ve ayırt edicilik kattığı söylenemez. 36. Davacıya ait “stick” ve “stix” ibareli markalar incelendiğinde ise, “stick” ve “stix” ibarelerinin davacı şirketin itirazına mesnet olarak gösterilen bazı markalarda asıl unsur olarak kullanıldığı görülmektedir. Bu nedenledir ki, davalı şirketin başvurusu ile davacı şirketin markalarını aynı veya benzer mallar üzerinde, aynı yerlerde ve aynı satış noktalarında bir arada gören ortalama tüketiciler yönünden işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağlantı bulunduğu ihtimalini de kapsayacak şekilde karıştırılma ihtimali bulunmaktadır. 37. Bu itibarla davacı şirketin itiraza mesnet bazı markalarının asıl unsurunu oluşturan ve ayırt edici niteliği haiz olan “stick” ve “stix” ibareleri ile davalı başvurusunda yer alan ve ayırt edici niteliği düşük yardımcı unsur olarak da kabulü mümkün olmayan “stick” ibaresi nedeniyle davalı şirketin başvurusu ile davacı şirketin markaları arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas veya iltibas tehlikesine neden olabilecek düzeyde bir benzerliğin kabulü gerekir. 38. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 39. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.03.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.