Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · E. 2017/2626 · K. 2021/814

Hukuk Genel Kurulu         2017/2626 E.  ,  2021/814 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki "rücuen tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin 2. fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalı vekilinin duruşma isteminin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili; Nilüfer Deresi Mihraplı Deresi Regülatörü Projesi’nin davalı tarafından ihbar olunan ... Müh. A.Ş-Önka Yapı A.Ş. ortaklığına ihale edildiğini, ... Müh. Müt. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin leasing ile kiraladığı ekskavatörü müvekkili nezdinde leasing sigorta poliçesi ile sigortalattığını, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğünün 23.02.2012 tarihli yazısı ile “Doğancı Barajının yazı tarihi itibari ile doluluk oranının %79 olduğu ve bölgede mevsimsel yağışların başlaması nedeniyle ileride yaşanabilecek olumsuzlukların önüne geçebilmek için Nilüfer Dere yatağına değişken oranlarda su bırakılacağı, Nilüfer Dere yatağı içinde halen devam etmekte olan Nilüfer Vadisi düzenlemesinin zarar görmemesi için gerekli önlemlerin alınması” konusunda uyarıldığı hâlde davalının hiçbir önlem almadığını, ihale şartnamesi ve yüklenici sözleşmesi uyarınca dere ıslah çalışmasının davalının kontrol ve denetiminde yürütüldüğünü, projenin yapımı sırasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmediğini, bu sebeple müvekkili nezdinde sigortalı iş makinesinin 19.04.2012 tarihinde baraj kapaklarının kontrolsüz ve ani bir şekilde açılması sonucu meydana gelen su baskınında hasar gördüğünü, davalının kusuru neticesinde ortaya çıkan hasar bedelinin sigortalıya ödenerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 1472. maddesi uyarınca sigortalının haklarına halef olunduğunu ileri sürerek 57.433,99TL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle Bursa 1. İdare Mahkemesinin 2012/1187 E. sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; zamanaşımı def’inde ve husumet itirazında bulunarak müvekkilince ihaleli işlerin yüklenicileri ile iş güvenliği tedbirlerinin alınması konusunda 21.12.2011 tarihinde toplantı yapıldığını, toplantıya ihbar olunan Ön-Ka Yapı A.Ş.- ... Müh. A.Ş. ortak girişimi şantiye şefinin de katıldığını, şantiye sahasının güvenliliği ile ilgili olarak uyarıldığını, yine olay öncesinde de yüklenici firmanın yoğun yağış olacağı hususunda ayrıca uyarıldığını, sigortalı iş makinesinin dere yatağında sedde imalatı sırasında motorunun durması sonucu hareket edemediğini, suyun yükselmesi ile de bu olayın meydana geldiğini, ihale sözleşmesinin 17. maddesi ile şartnamenin 9. maddesine göre işle ilgili tedbirlerin alınması yükümlülüğünün yüklenici firmada olduğunu, müvekkilinin kontrol ve gözetiminin, yüklenicinin sözleşmeye uygun hareket edip etmediği hususuyla sınırlı olduğunu, müvekkiline yüklenebilecek kusurun bulunmadığını, ticari faizin talep edilemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 17.12.2013 tarihli ve 2012/396 E., 2013/448 K. sayılı kararı ile; 19.04.2012 tarihinde baraj kapaklarının kontrolsüz ve kademesiz şekilde açılması sonucu meydana gelen su baskınında sigorta örtüsü altına alınan iş makinesinin sular altında kalarak zarar gördüğü, DSİ 1. Bölge Müdürlüğü’nün 23.02.2012 tarihli yazısı ile “Doğancı Barajı’nın 23.02.2012 tarihi itibari ile doluluk oranının %79 olduğu ve bölgede mevsimsel yağışların başlaması nedeniyle ileride yaşanabilecek olumsuzlukların önüne geçebilmek için dere yatağına değişken oranlarda su bırakılacağı, dere yatağı içinde halen devam etmekte olan Nilüfer Vadisi düzenlemesinin zarar görmemesi için gerekli önlemlerin alınması konusunda” uyarılmasına rağmen, davalı tarafça yüklenici firma uyarılmadığından hasarın meydana gelmesinde davalının kusurlu olduğu, dava dışı yüklenici firmanın kusurlu davranışı saptanamadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 57.433,99TL’nin 14.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte Bursa 1. İdare Mahkemesinin 2012/1187 E. sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur. 8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10.03.2015 tarihli ve 2014/5583 E., 2015/3258 K. sayılı kararı ile “...Dava, leasing sigorta poliçesine dayalı rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı ...’nün dava dışı DSİ 1.Bölge Müdürlüğü tarafından uyarılmasına rağmen, davalı ...’nün yüklenici firmayı uyarmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de davalı ... vekili dava dışı yüklenicinin olay öncesinde uyarıldığını savunmuş, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, olaydan önce yüklenici firmanın saha sorumlusu Gökmen Karabina’nın uyarıldığını belirterek 16.04.2012 tarihli tutanağı ibraz etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde tanık deliline dayanmış, 04.06.2013 tarihli dilekçesi ile tanığını bildirmiştir. Bu durumda mahkemece, davalı vekilinin ibraz ettiği 16.04.2012 tarihli tutanakla ilgili olarak olumlu ya da olumsuz bir değerlendirmede bulunulmadan ve davalı tanığı dinlenilmeden yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir... ” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.06.2016 tarihli ve 2016/463 E., 2016/711 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak; davalı tarafça bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde 16.04.2012 tarihli tutanak ibraz edilmiş ise de anılan tutanağın delil listesinde yer almadığı, tanık olarak dinletilmek istenen Gökmen Karabina’nın ise anılan tutanağın mümzi olduğu, tutanağın davacı yönünden yazılı delil başlangıcı olmadığı, davalının delil listesinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 194/2. maddesine uygun olmadığı, tahkikat öncesinde davalı tarafça bu delilin elde olmayan nedenlerle ileri sürülemediğine dair bir iddianın bulunmadığı, delil listesinde yer almayan 16.04.2012 tarihli tutanak ve tutanakta imzası bulunan kişinin tanık olarak dinletilmesi talebinin savunmanın genişletilmesi niteliğinde olduğu, davacı tarafın bu hususta muvafakatinin bulunmadığından talebin 18.07.2013 tarihli duruşmada reddine karar verildiği, kaldı ki tutanağın içeriği itibariyle zaman bildirmediğinden davalıyı sorumluluktan kurtarır niteliği haiz olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafın 04.06.2013 havale tarihli tanık bildiriminin ve aynı dilekçeyle 09.07.2013 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi eklerinde mevcut 16.04.2012 tarihli tutanağın dosyaya sunumunun savunmanın genişletilmesi niteliğinde olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre eldeki davanın çözümünde bildirilen tanığın dinlenip 16.04.2012 tarihli tutanağın değerlendirme kapsamına alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 13. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 90/5. maddesi gereği milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacak olması nedeniyle ilk olarak belirtilmesi gerekir ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 6. maddesinin 1. fıkrasına göre: herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Yine Anayasa’nın 141/3. maddesinde de “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmek suretiyle davaların makul bir süre içerisinde bitirilmesi gerekliliği açıkça düzenlenmiştir. Açıklanan bu ilkelere paralel olarak HMK’da yargılamanın makul sürede bitirilmesini sağlamak amacıyla düzenlemeler yapılmış ve bu amaca ulaşılabilmesi için önemli bir katkı sağlayan delillerin bildirilme zamanı özel olarak düzenlenmiştir. Delillerin belirli bir zaman dilimi içinde gösterilip sunulması yargılamayı çabuklaştıracak olmasının yanı sıra, taraflara da gösterilen delillerden haberdar olarak zamanında bunlara karşı delil veya görüş bildirebilme imkânı tanıyacak, böylece uyuşmazlıklar en kısa sürede adilane çözüme kavuşacaktır. 14. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Cevap dilekçesinin içeriği” başlıklı 129/1-d-e maddesine göre cevap dilekçesinde; davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri ile savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin bildirilmesi gerekir. Bu husus davalının savunmasını somutlaştırma yükümlülüğünün gereği olup davalı, savunmasının dayanağı olan bütün vakıaları hangi delillerle ispat edeceğini cevap dilekçesine ekleyerek mahkemeye vermeli ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların teminini sağlayıcı açıklamalarda bulunmalıdır. 15. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Ön İnceleme Duruşmasına Davet” başlıklı 139. maddesi, yargılama sırasında tamamlanmış işler bakımından uygulanması gereken ve 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (7251 sayılı Kanun) 13. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hâliyle; “Mahkeme, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve yukarıdaki maddelerde belirtilen incelemeyi tamamladıktan sonra, ön inceleme için bir duruşma günü tespit ederek taraflara bildirir. Çıkarılacak davetiyede, duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar yanında, taraflara sulh için gerekli hazırlığı yapmaları, duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın, onun muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut değiştirebileceği ayrıca ihtar edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 140/5. maddesi, yargılama sırasında yürürlükte olan 7251 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hâliyle; “Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.” hükmünü haizdir. Anılan emredici düzenlemeye göre taraflar, delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirilecekse, bunu belirtmek zorundadırlar. Şayet taraflar, bu konuda yapmaları gereken işlemleri eksik bırakmışlarsa, tahkikata başlamadan önce taraflara son kez kısa bir süre verilerek bu eksiklikleri tamamlamaları düşünülmüştür. Taraflar bu şanslarını da doğru kullanamazlarsa, artık tahkikat mevcut delillerle yürütülecek ve tarafların o delile dayanmaktan vazgeçtikleri kabul edilecektir. Ön inceleme duruşmasında tayin edilen kesin süreye uyulmaması, HMK’nın 145. maddesinin birinci cümlesinde “Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler.” şeklinde yaptırıma bağlanarak davayı uzatmaya yönelik kötü niyetli davranışların önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Dolayısıyla dilekçelere eklenip sunulmamış ve daha sonra ön incelemede ek olarak bildirilen kesin süre içinde de verilmemiş delillere tahkikat içerisinde kural olarak dayanılamaz. 16. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 145. maddesinde belirtilen ve tarafın etki alanı dışında kalan çok özel durumlar dışında, sonradan delil sunulması hâlinde bu deliller dikkate alınmamalıdır (Pekcanıtez H./ Atalay, O./ Özekes,M.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 3. Bası, Ankara 2015, s. 328, 332). Belirtilen hükümlerden de anlaşılacağı üzere gerek davacı gerekse davalı bakımından delil gösterme ile delil sunma ayrı kavramlar olarak ele alınmıştır. Dava ve cevap dilekçelerinde iddia edilen vakıaların hangi delillerle ispatlanacağının belirtilmesi zorunluluğundan söz edildikten sonra, eldeki belgelerin dilekçelere eklenmesi, elde bulunmayan belgeler için ise nereden getirtileceği konusunda bilgi verilmesi gerektiği açıkça öngörülmüştür. Hemen belirtilmelidir ki; yasa koyucu, tarafların kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremeyecek olmalarını emredici bir düzenlemeyle benimsedikten sonra, bunun istisnasını da HMK’nın 145. maddesinin ikinci cümlesinde; “Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.” şeklinde ifade etmiş olup mahkeme, anılan istisnaya ilişkin düzenlemedeki şartlar dâhilinde sunulan delilin sonradan gösterilmesine izin verebilecektir. Sözü edilen maddede, tarafların Kanun’da belirtilen süreden sonra delil gösteremeyeceklerine ilişkin olarak getirilen istisnanın, dava ve cevap dilekçelerinde hiç delil belirtmeyen, ön inceleme aşamasında da delillerini sunmayan veya toplanması için gerekli işlemleri yapmayan tarafların, tahkikat aşamasında delil bildirme haklarının olduğu şeklinde anlaşılması mümkün değildir. 17. Görüldüğü üzere, HMK’nın sistematiği içinde; tahkikat aşamasına geçilmezden evvel tarafların uyuşmazlık konularının ve bu uyuşmazlıkların çözümü için ileri sürdükleri delillerin daha işin en başında belirlenerek tahkikatın etkin bir şekilde yapılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Zira tahkikatın amacı, kural olarak delil toplamak değil, delilleri incelemek ve değerlendirmektir; aksi hâlde tahkikat tamamlanamaz ve yargılama uzar. Bu sebeple HMK’nın 145. maddede belirtilen ve tarafın etki alanı dışında kalan çok özel durumlar dışında, sonradan delil sunulması hâlinde bu deliller dikkate alınmamalıdır. Ancak tekraren belirtilmelidir ki; yargılama sırasında yürürlükte olan HMK’nın 139 ve 140. maddelerinin, 7251 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerden önceki emredici hükümleri uyarınca, taraflara dilekçelerin teatisi aşamasında gösterdikleri, ancak sunmadıkları belgeleri sunmak ve ellerinde mevcut olmayan belgelerin de getirtilebilmesi için gereken açıklamayı yapmak üzere tahkikata başlamadan önce son kez kesin süre verilmesi zorunlu olup anılan kurallara aykırılık HMK’nın 27. maddesinde düzenlenen hukukî dinlenilme hakkının ihlali niteliğindedir. 18. Uyuşmazlık konusu itibariyle tanık deliline ilişkin hukukî kavram ve kuralların irdelenmesi de önem arz etmekte olup tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Bu hususla alakalı olarak HMK’nın 240/1. maddesi; “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir.” hükmünü haiz olup kural olarak, üçüncü kişi olması şartıyla herkes tanık olarak dinlenebilir. Aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkrası ise “(2)Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar. Bu listede gösterilmemiş olan kimseler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir liste verilemez. (3) Tanık listesinde adres gösterilmemiş veya gösterilen adreste tanık bulunamamışsa, tarafa adres göstermesi için, işin niteliğine uygun kesin süre verilir. Bu süre içinde adres gösterilmez veya gösterilen yeni adres de doğru değilse, bu tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılır.” hükmünü içermekle tanık listesinde gösterilmeyen kimselerin dinlenemeyeceği düzenlendiği gibi ikinci bir tanık listesinin de verilemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda dilekçelerin teatisi aşamasında sadece tanık deliline dayanılmış olunması yeterli olup tanık listesinin sonraki aşamalarda da sunulması mümkündür. Tanık deliline dayanılması durumunda, tanıkların hangi vakıa veya hangi hususta dinletileceği HMK’nın 194. maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükü açısından ayrıca belirtilmelidir.. 19. Tanığın dinlenilmesine ilişkin HMK’nın 243/1. maddesi “(1) Tanık davetiye ile çağrılır. Ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir. Şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurursa tanıklar dinlenir .” hükmünü haiz olup bu aşamada dikkat çeken husus; tanık için kesin süre verildiği ve dinlenme günü belirlendiği hâlde, liste verilmemiş olsa dahi taraflarca hazır bulundurulan tanığın dinlenileceğine dair emredici hükümdür. Madde metninden de anlaşılacağı üzere tanık deliline dayanan tarafça sunulmamış olan tanık listesi için kesin süre verilmesi gerekmektedir. Bu süreye ve tanığın dinlenileceği günün belirlenmiş olmasına rağmen tanık listesi sunmayan ancak tanık deliline dayanan tarafın hazır bulundurduğu tanığın dinlenilmesi zorunludur. Ancak bu durum, dilekçelerin teatisi aşamasında tanık deliline dayanmayan tarafın duruşma sırasında hazır bulundurduğu tanığın dinlenebileceği anlamına gelmez. Bu kapsamda ve HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen hâkimin davayı aydınlatma ödevi gereği mahkemece tanık deliline dayanan taraflara tanık listesini sunmak üzere usulüne uygun kesin süre verilmesi gerekmektedir. 20. Son olarak davacı tarafça sunulan 21.04.2017 tarihli dilekçeye ilgili önem arz etmeleri nedeniyle müteselsil sorumluluk ile davanın konusuz kalmasına ilişkin bir takım hukukî kavramların açıklanmasında yarar bulunmaktadır. 21. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 61. maddesi; birden çok kişinin birlikte bir zarara sebebiyet vermeleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olmaları hâlinde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanacağı hükmünü haizdir [818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) m. 50]. Müteselsil sorumluluk sözleşmeden doğabileceği gibi kanundan da doğabilen bir sorumluluk olup alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam etmekle TBK’nın 166/1. (BK m. 145) maddesi gereği müteselsil borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur. Eş söyleyişle meydana gelen zarardan birlikte sorumlu bulunanlardan birinin yaptığı ödeme, alacaklıya karşı olan borcu tüm borçlular yönünden ödenen miktar kadar sona erdirir. Dolayısıyla alacaklı tarafından müteselsil borçlulardan biri aleyhine ikame edilen dava sırasında, diğer borçlulardan biri tarafından alacaklıya yapılan ödeme oranında açılan davanın konusuz kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerekir. 22. İlke olarak her dava açıldığı tarihteki fiilî ve hukukî sebeplere göre hükme bağlanır. Ne var ki, dava açıldıktan sonra meydana gelen bir olay nedeniyle dava konusunun ortadan kalkması, eş söyleyişle davanın esası hakkında karar verilmesinde hukukî yararın kalmaması hâlinde bu olayın hükümde göz önüne alınması ve böyle bir durumda mahkemenin, davanın konusuz kalması sebebiyle esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermesi gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. HMK’nın “Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri” başlıklı 331/1 maddesiyle “Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.” hükmü düzenleme altına alınmış olup buna göre davanın konusuz kalması hâlinde yargılama giderlerinin tayininde tarafların, davanın açıldığı tarihteki haklılık durumu belirlenerek yargılama giderleri hüküm altına alınacaktır. 23. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalının zarar konusu olayın gerçekleştiği dere ıslah projesinde iş sahibi olduğu, anılan işin davalı tarafça ihbar olunan ortak girişime ihale edildiği, bu iş için dava dışı ... Müh. Müt. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından leasing ile kiralanan ekskavatörün davacı nezdinde sigortalandığı, 19.04.2012 tarihinde baraj kapaklarının açılması sonrasında sigorta konusu aracın zarar gördüğü, vuku bulan zarar neticesinde davacı tarafından düzenlenen leasing uzun süreli sigorta poliçesi kapsamında sigortalı dava dışı şirkete ödeme yapılıp sigortalının haklarına halef olunarak rücuen tazmin istemiyle işbu davanın ikame edildiği, davalının zarara neden olan olaya ilişkin olarak gerekli önlemleri alması için DSİ Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğünün 23.02.2012 tarihli yazısı ile uyarıldığı anlaşılmaktadır. 24. Davalı tarafça yüklenici firmanın uyarıldığı savunularak cevap dilekçesinde diğer deliller yanında kendi kurum bünyesindeki kayıtlar ile tanık deliline dayanılmış, davacı tarafından da dava ve cevaba cevap dilekçelerinde davalı (BUSKİ) kayıtları deliller arasında gösterilmiştir. Cevap dilekçesinde dayanılan tanık deliline ilişkin olarak 04.06.2013 havale tarihli dilekçeyle tanık listesi sunulmuş olup anılan dilekçe ekinde davalı kurumun kayıtları arasında yer alan ve bozma kararında değinilen 16.04.2012 tarihli tutanağın sunulduğu, aynı tutanağın 09.07.2013 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin ekinde de mevcut olduğu, dinlenmesi istenen tanığın anılan tutanakta talimatı alan sıfatıyla imza sahibi olduğu anlaşılmaktadır. 25. Mahkemece, 30.04.2013 tarihinde gerçekleştirilen ön inceleme duruşmasında, ihbar dilekçesinin ilgililere tebliği ile dosyanın bilirkişi incelemesi yapılmak üzere bilirkişilere tevdiine dair ara kararla tahkikata başlanmıştır. Ancak anılan duruşmanın yapıldığı sırada yürürlükte olan HMK’nın 140/5. maddesinin, 7251 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile yapılan değişikliklerden önceki emredici hükmü uyarınca taraflara, dilekçelerinde gösterdikleri ancak sunmadıkları belgeler ile başka yerden temini istenen belgeler hususunda açıklama yapmak üzere kesin süre verilmemiştir. Bunun yanında her ne kadar 18.07.2013 tarihli duruşmada, davalı tarafından tanık listesinde bildirilen tanık hazır edilmesine rağmen tahkikat aşaması başlamadan önce usulüne uygun tanık listesi verilmediğinden bahisle davalının tanık dinletme talebinin reddine karar verilmiş ise de; yukarıda detaylı olarak belirtilen emredici usul hükümleri çerçevesinde, tanık listesine dayanan davalı taraf bakımından yargılamanın herhangi bir aşamasında tanık listesinin sunumuna dair usulüne uygun olarak kesin süre verilmediği gibi HMK’nın 243. maddesine aykırı şekilde, 04.06.2013 havale tarihli dilekçeyle bildirilen tanığın dinlenmesi için duruşma günü de tayin edilmemiştir. 26. Bu itibarla davalının 04.06.2013 havale tarihli tanık bildiriminin usul hükümlerine aykırı olduğu kabul edilemeyeceğinden anılan tanık dinletme talebinin reddi, HMK’nın 27. maddesinde düzenlenen hukukî dinlenilme hakkının ihlali niteliğindedir. Ayrıca 16.04.2012 tarihli tutanağın davanın her iki tarafı bakımından da dayanılan “Genel Müdürlük Kayıtları/BUSKİ Kayıtları” kapsamında bir belge niteliğinde oluşu göz önüne alındığında, anılan tutanağın sunumuyla tutanakta imzası bulunan tanığın dinlenilmesine ilişkin talebin savunmanın genişletilmesi kapsamında olduğu söylenemez. Bu sebeple eldeki davanın çözümünde mahkemece, 04.06.2013 havale tarihli dilekçeyle bildirilen tutanak mümzi tanığın dinlenerek 16.04.2012 tarihli tutanağın değerlendirme kapsamına alınıp hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir. 27. Ayrıca davacı tarafça sunulan 21.04.2017 tarihli dilekçeyle dava konusu tazminat bedelinin ihbar olunan ortak girişim içerisinde yer alan ... Müh. Müt. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 12.04.2017 tarihinde 102.750TL olarak haricen ödendiği, bu sebeple davanın konusuz kaldığı beyan edilmiş olup, dilekçe ekinde ödemeye dair banka dekontu sunulmuştur. Anılan ödemenin Bursa 16. İcra Dairesinin 2014/378 E. sayılı icra dosyası kapsamında yapıldığı dekont içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu kapsamda mahkemece, zararın oluşumuna kusuruyla sebebiyet verenlerin davacıya karşı müteselsilen sorumlu oldukları nazara alınarak, davalının dava konusu zarardan sorumlu olup olmadığı incelenip sorumluluğun tespiti hâlinde ödemeyi yapan dava dışı şirket ile arasındaki teselsülün niteliği, banka dekontunda işaret edilen icra dosyasının da teminiyle belirlenmeli, anılan belirleme sonrasında ise TBK’nın 166. (BK m. 145) maddesi kapsamında davanın konusuz kalıp kalmadığı değerlendirilmelidir. Yapılacak olan bu değerlendirmede, HMK’nın 331/1. maddesi gereği yargılama giderlerinin tayini için davanın açıldığı tarihte tarafların haklılık durumları da göz önüne alınmalıdır. 28. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; 16.04.2012 tarihli tutanağın süresinden sonra, tahkikat aşamasında sunulduğu, tanık listesinin yargılamanın her aşamasında sunulamayacağı, davalının HMK’nın 194. maddesi kapsamında dayandığı vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükü altında olduğu, 7251 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hâliyle HMK’nın 140/5. maddesinin dilekçelerde bildirilen ancak sunulmayan belgelere ilişkin olduğu, 16.04.2012 tarihli tutanak ile tanık bildiriminin usulüne uygun olmadığı, bu sebeple direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de bu görüş; yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 29. Hâl böyle olunca; direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.06.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.