Yargıtay 12. Ceza Dairesi · E. 2017/270 · K. 2017/230

Ceza Genel Kurulu         2017/270 E.  ,  2017/230 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Günü : 27.11.2014 Sayısı : 333-396 Taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan sanığın TCK'nun 85/1, 62, 53/6 ve 63. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sürücü belgesinin 2 yıl süreyle geri alınmasına ve mahsuba ilişkin, İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2012 gün ve 356-384 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesince 06.05.2014 gün ve 21046-10913 sayı ile; "...Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Olay günü, saat 23:30 sıralarında, sanık sevk ve idaresindeki otobüs ile seyir halinde iken, kavşağa ve yaya geçidine yaklaşırken hızını azaltmaması nedeniyle aracın direksiyon hâkimiyetini kaybederek yaya geçidinden karşıya geçen ve orta refüjde bulunan ... ve ....'e çarpması neticesinde, ...'ün öldüğü, mağdur ... ...'ün ise hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda; bilirkişi ve Adli Tıp Kurumu raporları ile tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, asli ve tam kusurlu sanık hakkında, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde isabetsizlik bulunmamakta ise de, olay nedeniyle mağdur ... ...'ün şikâyetinden vazgeçtiği, ölenin yakınlarıyla yapılan, 28.09.2012 tarihli protokol ile ölenin yakınlarının zararlarının giderildiği ve olay nedeniyle şikâyetten vazgeçtikleri, sanığın adli sicil kaydının bulunmadığı ve duruşmaya yansıyan kişiliğinin de olumlu olduğu hususları da dikkate alınmak suretiyle, TCK'nın 50/4 ve 50/1-a maddelerinde, taksirli suçlardan dolayı hükmolunan uzun süreli hapis cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre, adli para cezasına çevrilebileceği belirtildiği halde sanık hakkında tayin edilen cezanın paraya çevrilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise 27.11.2014 gün ve 333-396 sayı ile; "5237 sayılı TCK'nun 50/1. maddesinde 'Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre' adli para cezasına çevrilebileceğinin düzenlendiği, mahkememizce bu hususlar değerlendirilerek suçun işlenmesindeki özelliklere göre sanığa hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına karar verildiği, suçun işlenmesindeki özelliklerin, sanığın özel halk otobüsü şoförü olduğu, bu nedenle başkalarının can ve mal güvenliği açısından trafik kurallarına daha sıkı uyması ve dikkatli olması gerektiği, kazanın meydana geldiği yol ve mevkiyi iyi bildiği, havanın yağışlı olduğu, olay saati itibarıyla havanın karanlık olduğu, aracın özelliklerine göre hızını ayarlaması gerekmesine rağmen kamera görüntülerinden tespit edildiği gibi süratli bir şekilde viraja girerek kazaya sebebiyet verdiği değerlendirilerek hakkında 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği..." gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir. Direnme hükmünün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2015 gün ve 65515 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 236-812 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 01.03.2017 gün ve 16-1548 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan hükmedilen hapis cezasının, TCK'nun 50. maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmemesinde isabet bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sanığın sevk ve idaresindeki halk otobüsü ile 05.06.2012 tarihinde saat 22.45 sıralarında, meskun mahalde, bölünmüş, tek yönlü, asfalt kaplama, ıslak, sağa doğru hafif virajlı ve eğimli yolda, yağmurlu havada seyri sırasında direksiyon hâkimiyetini kaybedip yaya geçidinden karşıya geçmekte iken orta refüje gelen iki yayaya çarptığı, çarpma neticesinde ...'ün öldüğü, mağdur ... ...'ün ise hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, Trafik kazası tespit tutanağında; olay yeri incelemesi ve görgü tanıklarının ifadelerine göre sanığın, Karayolları Trafik Kanunundaki tali kusurlardan araçların hızlarını yaya geçitlerine yaklaşırken azaltmamak kusurunu işlediğinin belirtildiği, Keşif sonrası trafik bilirkişisi tarafından düzenlenen rapora göre; Karayolları Trafik Kanununun 52. maddesindeki “kavşaklara ve yaya geçitlerine yaklaşırken hızını azaltmak” ve “hızlarını kullandıkları aracın yük ve teknik özelliğine, görüş, yol, hava ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara uydurmak” kurallarını ihlal etmesi sebebiyle sanığın asli kusurlu olduğu, ölen ve mağdur yayanın ise kusurlarının bulunmadığı, E sınıfı sürücü belgesine sahip sanığın, suç tarihinde 25 yaşında, evli, iki çocuklu olup geçimini şoförlük yaparak sağladığı, 1.000 Lira aylık geliri olduğu, sanık adına babası ve araç maliki olan amcası tarafından ölenin yakınları ile yapılan protokol gereği 90.000 Lira peşin olmak üzere 100.000 Liralık ödeme yapıldığı, sanığın olay nedeniyle 1 gün gözaltında, 6 ay 7 gün de tutuklu kaldığı, duruşmalara yansıyan olumsuz tavır ve davranışının bulunmadığı, Anlaşılmıştır. Mağdur ... ... kollukta; kaldırımda annesi.... ile yürürken aracın çarptığını, şikâyetçi olduğunu, Mahkemede ve keşifte; yaya geçidinden yolun karşısına geçip kaldırıma çıktıkları sırada arkadan gelen aracın kendilerine çarptığını, arkasının dönük olması nedeniyle çarpan aracı görmediğini, şikâyetinden vazgeçtiğini, Tanık ... kollukta; Kemerburgaz Caddesi üzerinde yürüdüğü sırada aracın hızlı bir şekilde geldiğini, bu sırada aracın karşıdan karşıya geçmeye çalışan orta yaşlı bir adama çarpmamak için kaldırıma çıkıp kaldırımda bulunan ölen ve mağdura sol tarafıyla çarptığını, mağdur ve ölenin çarpmanın etkisi ile 5-6 metre savrulduklarını, sanığın hemen araçtan inip "Allah rızası için yardım edin, ambulans çağırın” diyerek bağırdığını ve şoka girdiğini, hem kendisinin hem de sanığın ambulans çağırdığını, Keşifte ise; yağışlı havada ölen, mağdur ve başka bir kişi ile yaya geçidinden karşıya geçtiklerini, en önde kendisinin olduğunu, aracın gelişini gördüğünü, emin olmamakla birlikte aracın normal hızda olduğunu, olay olduktan sonra arkasındaki diğer şahsın ağlayarak “benim yüzümden oldu, bana çarpmamak için onlara çarptı, elinden tutup çekemedim” dediğini, sanığın yaşlı adama çarpmamak için kaza yaptığını, Ölenin yakınları kovuşturma evresinde şikâyetten vazgeçtiklerini, İfade etmişlerdir. Sanık ...; özel halk otobüsünde şoför olarak çalıştığını, son seferini yaptıktan sonra seyir halinde iken otobüste kimsenin bulunmadığını, aşırı şekilde yağmur yağdığından kontrollü şekilde gittiğini, viraja geldiğinde frene dokunmasıyla birlikte aracın kontrolünden çıktığını, bu sırada cadde üzerinde karşıdan karşıya geçen insanlara çarpmamak için direksiyonu yolun solunda bulunan direğe doğru kırdığını, direkle birlikte cadde kenarında yaya olarak yürümekte olan kadınlara da çarptığını, hemen araçtan inip yardım istediğini, polis gelince teslim olduğunu, olay sebebiyle vicdan azabı çektiğini ve pişman olduğunu, hızının saatte 30 veya 40 kilometre civarında olduğunu savunmuştur. Yerel mahkemece sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının TCK'nun 50. maddesi gereğince paraya çevrilmeme gerekçesi“suçun işlenmesindeki özelliklere göre sanığa hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına karar verildiği, suçun işlenmesindeki özelliklerin, sanığın özel halk otobüsü şoförü olduğu, bu nedenle başkalarının can ve mal güvenliği açısından trafik kurallarına daha sıkı uyması ve dikkatli olması gerektiği, kazanın meydana geldiği yol ve mevkiyi iyi bildiği, havanın yağışlı olduğu, olay saati itibarıyla havanın karanlık olduğu, aracın özelliklerine göre hızını ayarlaması gerekmesine rağmen kamera görüntülerinden tespit edildiği gibi süratli bir şekilde viraja girerek kazaya sebebiyet verdiği" şeklinde gösterilmiştir. 5237 sayılı TCK'nun "Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar" başlıklı 50. maddesinin 1. fıkrasına göre; "Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre; a) Adlî para cezasına, b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine, c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye, d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya, e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya, f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, Çevrilebilir". Aynı maddenin 4. fıkrasındaki; "Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz" şeklindeki düzenleme uyarınca taksirli suçlarda diğer şartların da varlığı halinde hapis cezasının uzun süreli de olsa adli para cezasına çevrilmesi mümkündür. 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin gerekçesinde, “...Kişi gördüğü eğitim, yaşadığı sosyal çevre, psişik ve ahlaki eğilimleri itibarıyla tesadüfi suçlu özelliği taşıyabilir. Bu kişilerin mahkûm oldukları cezanın infaz kurumunda çektirilmesi toplum barışı açısından bir zorunluluk göstermeyebilir...” denilmek suretiyle şartların oluşması halinde hapis cezasına mahkûm olan kişinin infaz kurumuna girmesini önleyecek seçenek yaptırımlara hükmedilebileceği açıklanmıştır. Kanun koyucu taksirli suçlarda hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi hususunda bir sınırlama da getirmemiş, sanık lehine hareketle şartların oluşması halinde ceza uzun süreli de olsa paraya çevrilebileceğini kabul etmiştir. Ayrıntıları 07.06.1976 gün ve 4-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında açıklandığı üzere, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi, cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören kişiselleştirme kurumudur. Kanun koyucu cezaların kişiselleştirilmesi kapsamında hâkime TCK'nun 50. maddesinde yer alan şartlar çerçevesinde hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceğini belirleme yetki ve görevini yüklemiştir. Hâkimin, hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK'nun 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesi ya da çevrilmemesi konusundaki dayandığı gerekçenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli olması gerekir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın sevk ve idaresindeki halk otobüsü ile 05.06.2012 tarihinde saat 22.45 sıralarında, meskun mahalde, bölünmüş, tek yönlü, asfalt kaplama, ıslak, sağa doğru hafif virajlı ve eğimli yolda, yağmurlu havada seyri sırasında direksiyon hâkimiyetini kaybedip yaya geçidinden karşıya geçmekte iken orta refüje gelen iki yayaya çarptığı ve ...'ün öldüğü olayda; Sanığın olaydan hemen sonra ambulans çağırıp gelen kolluk kuvvetlerine teslim olduğu ve ölenin yakınlarının uğradığı zararları giderdiği nazara alındığında; vicdan azabı çektiği ve pişman olduğu yönündeki beyanlarının samimi olduğu, geçmişte sabıkası olmadığı gibi yargılama sürecinde dosyaya yansıyan olumsuz tavır ve davranışı da bulunmadığı anlaşıldığından; dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile sanığa verilen hapis cezasının TCK'nun 50. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmemesi isabetsizdir. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının adli para cezasına çevrilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sanık hakkında kurulan hükmedilen hapis cezasının TCK’nın 50. maddesi gereğince paraya çevrilmemesinde isabet bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. I. SOMUT UYUŞMAZLIKTA SABİT OLAN OLGULAR (ÖZETLE): 1. Halk otobüsü şoförü olan sanık Kağıthane–Kemerburgaz hattında yönetimindeki otobüsle gece vakti karanlıkta ve aşırı şekilde yağışlı bir havada seyrederken hız yapması sonucu aracın kontrolünü kaybetmiş, yolun ortasında bulunan refüje çıkmış ve refüjde karşıdan karşıya geçmek amacıyla beklemekte olan anne-kıza çarparak annenin ölümüne kızının ise yaralanmasına neden olmuştur. 2. Tanık ... mağdur ...'nin aracın çarpmasıyla 5 metre kadar savrulduğunu beyan etmiştir. 3. Sanık olay yerinde insanlar olduğunu, onlara çarpmamak için direksiyonu yolun ortasındaki direğe doğru kırdığını savunmuş ise de olay yerini gösteren kamera kayıtlarından bu savunmanın doğru olmadığı anlaşılmıştır. 4. Olay yerinde yapılan tespitte otobüsün fren sisteminde bir arıza olmadığı, mükemmel şekilde frenlerin tuttuğu belirlenmiştir. 5. Olay anını gösteren kamera görüntüsü ve bilirkişi raporuna göre sanığın olayın oluşumunda tam kusurlu olduğu belirlenmiştir. Kısacası, aşırı yağmurlu bir havada gece vakti oldukça hızlı seyreden halk otobüsü sürücüsü hızını hava ve yol şartlarına göre ayarlamayıp araç kullanması sonucu aracın kontrolden çıkmasına ve bu suretle bir kişinin ölümüne bir kişinin ise yaralanmasına neden olmuştur. 6. Yerel Mahkeme sanık hakkında hükmettiği 3 yıl 4 ay hapis cezasını 'suçun işlenmesindeki özelliklere göre' şeklinde bir gerekçe ile seçenek yaptırımlara çevirmemiştir. 7. Yargıtay 12. Ceza Dairesi 'ölenin yakınlarının zararlarının giderildiği ve şikayetten vazgeçtikleri, sanığın adli sicil kaydının bulunmadığı ve duruşmaya yansıyan kişiliğinin de olumlu olduğu hususları da dikkate alınmak suretiyle … sanık hakkında cezanın paraya çevrilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına' şeklinde bozma kararı vermiştir. 8. Yerel Mahkeme 'suçun işlenmesindeki olumsuz özellikler gözönüne alınarak TCK’nın 50. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına' şeklindeki gerekçeyle direnme kararı vermiştir. II. CEZANIN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ KURUMUNA HAKİM OLAN İLKELER Suçlulukla mücadelede 'cezalar sistemini tamamlayıcı kurumlar' vazgeçilmez bir öneme sahiptir. Bu anlamda cezaların bireyselleştirilmesi suretiyle sanığın yeniden suç işlemesinin önlenip önlenemeyeceği; yani bu surette sanığın ıslahının ve toplumla bütünleştirilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda yargılama makamınca bir kanaate ulaşılması amaçlanmaktadır. Ceza Adalet Sistemimizde bu amaca yönelik olmak üzere hükmün açıklanmasının ertelenmesi (CMK md. 231); hapis cezasının ertelenmesi (TCK md. 51) ve hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi (TCK md. 50) kurumlarına yer verilmiştir. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun cezalar sistemini tamamlayan kurumlar arasında en lehe olduğuna şüphe bulunmamakla; sanık hakkında bireyselleştirme yönünden ilk değerlendirmenin anılan kurumun uygulanabilirliği bakımından yapılması gerektiği kuşkusuzdur. Eğer hâkim, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi hususunda olumlu kanaate ulaşamamış ise veya şartları oluşmamışsa hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı vermeyerek; şartları bulunduğu takdirde hapis cezasının infazının ertelenmesine karar verebilecektir. Gerçekten, TCK’nın 51. maddesindeki hapis cezasının infazının ertelenmesine karar verilebilmesinin şartlarının hükmün açıklanmasının ertelenmesine göre daha hafif olduğu (hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi için sanığın daha önce kasıtlı suçtan mahkûm olmamış bulunması gerektiği hâlde; daha önce üç aya kadar süreyle kasıtlı suçtan mahkûmiyetin TCK’nın 51. maddesinin uygulanmasına engel oluşturmadığı) gözetildiğinde, bu çözümün yerindeliği ortaya çıkmaktadır.(Baştürk, İhsan: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, adalet yayınevi, Ankara 2014, s. 381). Eğer sanık hakkında hapis cezasının ertelenmesi şartları da oluşmamışsa ve hükmolunan ceza kısa süreli hapis cezası ise bu durumda TCK’nın 50. maddesi uyarınca cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesinin mümkün olup olmadığı irdelenecektir. Kuşkusuz, TCK’nın 51. maddesinin uygulanması için 'sanığın suç işlemeyeceği' hususunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartı arandığı hâlde, TCK’nın 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevirme yönünden belirtilen şartın aranmaksızın, 'sanığın yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık' kriterinin aranması, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin uygulama imkânının daha fazla olması sonucunu doğurmaktadır. Bu itibarla, sanık hakkında cezalar sistemini tamamlayıcı kurumlardan uygulanma şartları yönünden en ağırı ancak sonuçları yönünden en lehe olan hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanma imkânı öncelikle irdelenecek; bulunmadığı takdirde daha sonra hapis cezasının infazının ertelenmesinin mümkün olup olmadığı tartışılacak ve bunun da uygulanma şartlarının var olmaması hâlinde en son olarak hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi imkânı bulunup bulunmadığı incelenecektir. Bu surette, cezalar sistemini tamamlayıcı nitelikteki kurumlar yönünden sanık hakkında yapılan bireyselleştirme tamamlanmış olacaktır (Baştürk, s. 382). III: CEZANIN BİREYSELLEŞTİRİLMESİNİN DENETİMİ BAĞLAMINDA KANUN YOLU MUHAKEMESİ Kanun yolu (temyiz, denetim) muhakemesinin temeli hükmün hukuka aykırı olması esasına dayanmaktadır. Bu bağlamda Yargıtay temyiz yolu muhakemesini yürütürken, uyuşmazlığın ispat yönünü oluşturan ve fiilî de denilen 'maddi meseleyi' olay muhakemesinin duruşmada ortaya konulan delillere dayanarak vardığı vicdani kanaatine göre çözüşüne dokunmayacak; olayın hukuk normları karşısındaki durumu yani tavsif konusunda yaptığı hukuki değerlendirmeyi ve ondan çıkardığı sonuçları denetleyecektir (KUNTER, Nurullah/ YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe: Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Beta Basım A.Ş. İstanbul Ekim 2010, s. 1722). Bu bağlamda cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi kurumunun uygulanmasında 'sanığın kişiliğinin tespiti' cezanın bireyselleştirilmesi açısından gösterdiği önem sebebiyle hukuki uyuşmazlığa değil; maddi uyuşmazlığa dâhildir (FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, US-A Yayıncılık, Ankara 1996, s. 7). Failin kişiliğinin belirlenmesinde hâkim vicdani kanaati ile hareket edecek ve şüpheyi yenmeye çalışacaktır. Sanığın kişiliğini belirlemek hususunda şüpheyi yenmeye çalışan hâkimin yararlanabileceği hâl ve bulgular oldukça çeşitlidir. Hâkim, gözlemleriyle ve objektif bulgularla sanığın kişiliğinin tespiti konusunda vicdani kanaate ulaşmaya çalışacaktır. (FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınları, Ankara 2001. S. 187-188). Gerçekten, cezanın bireyselleştirilmesini amaçlayan bir kurumun sanığın kişiliğini dikkate almaması düşünülemez. Bu bağlamda hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi kararı, ceza muhakemesinde kovuşturma evresini yürüten olay mahkemesince verilebilecek bir karardır. Gerçekten, muhakeme sürecinde yüzyüzelik ilkesini gerçekleştiren, sanıkla karşı karşıya gelip onun kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları hakkında kanaat sahibi olabilecek olan, yani hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi kararı konusunda bireyselleştirmeyi sağlayabilecek olan ancak olay mahkemesi yani ilk derece mahkemesidir. Bu itibarla, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi kararının sanık ve iddia konusu fiil hakkında mahkûmiyet hükmünü kuran olay mahkemesince verilebilecek nitelikte bir karar olduğu kuşkusuzdur (Krş. Baştürk, s.384). Bu itibarla, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin değerlendirmelerin maddi uyuşmazlığa dahil olduğu gözetilerek olay muhakemesince çözülmesi gerektiği tartışmasızdır. Denetim muhakemesi yolunda hükmün cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kısımlarının değerlendirilmesi ise ancak 'açık hukuka aykırılık halleri' ile sınırlı olarak uygulanabilecektir. Örneğin, kasıtlı suçtan hükmolunan uzun süreli hapis cezasının paraya çevrilmiş olması gibi veya paraya çevirme zorunluluğunun bulunmasına rağmen bu kurala riayet edilmemesi gibi durumlarda denetim mercileri bu durumu denetleyebilecektir. Ancak, bu örneklerde görüldüğünün aksine maddi meselenin çözümüne ait olan ve sadece olay muhakemesini gerçekleştiren ilk derece yargılama merciince kullanılabilecek bir kanaat sonucu karar verilebilecek durumlara ilişkin hususlarda denetim muhakemesi yapılamamalı, Yargıtay bu hususlara dair denetim gerçekleştirmemelidir. Kuşkusuz 'sanığın kişilik özelliklerinin belirlenmesi' veya 'suçun işlenmesindeki özellikler' gibi ya da 'sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaate ulaşılması' benzeri hususlar ancak yüzyüzelik ilkesi gereğince doğrudan muhakemeyi gerçekleştiren mercilerce belirlenebilecek konulardır. Aksinin kabulü, bir yandan ceza muhakemesinin belirtilen ilkesini inkar anlamına gelebilecek öte yandan denetim muhakemesinin sınırlarının olay mahkemesinin sınırlarına taşması ile eş anlamlı olabilecektir. IV: SOMUT OLAYDA CEZANIN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ VE DENETİM MUHAKEMESİ Bilindiği üzere TCK’nın 50/1. maddesine göre kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinde muhakemede değerlendirilebilecek kriterler şunlardır: 1 ) Suçlunun kişiliği, 2 ) Sosyal ve ekonomik durumu, 3 ) Yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık 4 ) Suçun işlenmesindeki özellikler. TCK’nın 50. maddesinde yer verilen bu kriterlerden ilk üçü tamamen failin şahsi halleri ile kişiliğine ilişkindir. Öte yandan suçun işlenmesindeki özellikler kriteri ise, hem fail hem mağdur hem de fiil ve toplum yönünden değerlendirilebilecek bir kriterdir. Öte yandan bireyselleştirme gerçekleştirilirken söz edilen kriterlerden sadece birine veya birkaçına ya da hepsine dayanılabileceği de kuşkusuzdur. Bu konuda takdir hakkı vicdani kanaate dayanılarak; somut olay, fail, fiil, mağdur, toplum ve cezalandırmanın amaçları birlikte gözetilerek ve kapsamlı bir değerlendirme yapılarak ilk derece mahkemesince bir karar verilecektir. Günümüz ceza hukukunun geldiği noktada onarıcı adalet anlayışının yaygınlaşarak benimsendiği ve bir taraftan suçluyu toplumla bütünleştirerek iyileştirme amaçlanırken diğer taraftan mağdurun haklarının da korunmasına ayrı bir önem verildiği bilinmektedir. Gerçekten ceza hukukunda suçlulukla mücadele anlamında genel önleme düşüncesinin yanında özel önleme düşüncesi de hayati önem arzetmektedir. Bu anlamda hangi ceza veya yaptırımla failin yeniden suça bulaşmasının önlenebileceği sorunu tamamen ceza muhakemesinde çözümlenecektir. Bu problemi çözmek ise, söz ettiğimiz üzere maddi meseleyi çözmenin bir parçasıdır ve ancak olay muhakemesinde değerlendirilebilecektir. Gerçekten 'suçun işlenmesindeki özellikler' kriterini veya 'sanığın kişiliğini' ya da 'yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı' gözlemleyebilecek ve bu hususta vicdani kanaatiyle bir karar verebilecek merci sadece ve sadece yargılamayı bizzat, doğrudan gerçekleştiren, sanıkla ve mağdurla yüz yüze gelen, olay yerini gören ve tüm bu muhakeme işlemlerinde beş duyusunu kullanan ilk derece (olay) mahkemesidir. Belirtilen ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlıkta Yargıtay 12. Ceza Dairesinin ilamında yerel mahkemenin cezayı paraya çevirmemesine karşı ileri sürdüğü bozma gerekçeleri şunlardır: 1 ) Ölenin yakınlarının zararının giderildiği, 2 ) Adli sicil kaydı, 3 ) Sanığın duruşmaya yansıyan kişiliği. Yerel mahkemenin direnme kararına dayanak gösterdiği gerekçe ise 'suçun işlenmesindeki özellikler' biçimindedir. Öncelikle şu hususu vurgulamamız gereklidir. İlk derece mahkemesi TCK’nın 50/1. maddesindeki kriterlerden sadece 'suçun işlenmesindeki özellikler' kriterlerine dayandığı halde Yargıtay 12. Ceza Dairesi bu kriterin gerçekleşip gerçekleşmediğini tartışmaksızın farklı kriterlere dayanarak mahkemeye adeta 'cezayı paraya çevir' emri vermiştir. Denetim mercii, cezanın bireyselleştirilmesinde olay mahkemesinin dayanmadığı kriterlere dayanamaz, yani onun yerine geçemez. Kanaatimizce bu husus denetim muhakemesinin mantığına ve hukuka aykırıdır. Olay mahkemesinin dayanmadığı, somut olayda değerlendirilmesine gerek görmediği bir veya birkaç kriterin uygulanarak cezanın paraya çevrilmesini denetim mercii istememelidir. Bu durum adeta yetki aşımı ile eş anlamlıdır. Bu bağlamda uyuşmazlığın çözümlenmesi için Yargıtay 12. Ceza Dairesinin bozma ilamında dayandığı gerekçelerin irdelenmesi gereklidir: 1 ) İlk olarak dayanılan 'ölenin yakınlarının zararının giderilmesi' gerekçesinin 'aktif pişmanlık' olarak değerlendirilebileceği akla gelebilecektir. Oysa, belirtilen şekilde zarar giderilmese dahi fail bu zararı tazminat davası yoluyla gidermek zorunda olacak, Borçlar Kanunu hükümlerine göre araç işletenin sorumluluğu çerçevesinde çok daha yüksek bir tazminat ödemek durumunda kalabilecektir. Dolayısıyla bu biçimde zarar gidermenin adeta otomatik olarak aktif pişmanlık olarak kabulü ceza politikası amaçlarına uygun değildir. 2 ) İkinci olarak 'adli sicil kaydı' gerekçesine dayanılması da adeta adli sicil kaydı olmayan her failin cezasının paraya çevrilmesi gerektiği gibi bir sonucun içtihat olarak yerleşmesi biçiminde istenmeyen ve dahi tehlikeli bir anlayışa neden olabilecektir. Böyle bir anlayış kabul edilemeyeceği gibi bireyselleştirmenin usulüne ve hukuka da aykırıdır. 3 ) Üçüncü olarak dayanılan 'sanığın duruşmaya yansıyan kişiliği' kriterinin ne olduğu ise denetim merciinin asla başvurmaması gereken bir kriterdir. Açıkladığımız ilkeler çerçevesinde yüzyüzeliği gerçekleştirmeyen, tarafları hiç görmemiş denetim mercii sanığın kişiliği hakkında hem de duruşmadaki gözlemlere dayanarak nasıl hüküm vermiştir? Nasıl vicdani kanaate ulaşmıştır? Bu sorunun cevabını duruşma tutanaklarında bulmak imkansız olduğuna göre ve denetim mercii böyle bir değerlendirmeye girişemeyeceğine göre bu kanaatin kaynağını oluşturan somut olgular bozma ilamında açıklanmalıdır. Kanaatin dayanağını gösteren olguların açıklanmaması da gerekçesiz ve varsayımlara dayalı olarak hüküm kurulması anlamına gelebilecektir. Somut olayda bir eksikliğe dikkat çekmek gereklidir. Yerel mahkemenin bozma öncesi ve direnme kararında dayandığı 'suçun işlenmesindeki özellikler' şeklinde belirtilen paraya çevirmeme gerekçesi somut olgulara dayandırılmadığı için 'yeterli olmayan gerekçe' niteliği taşımaktadır. Ancak Dairece bu yönde bir bozma ilamı verilmediğini hatırlatmalıyız. Dolayısıyla bu şekildeki bir gerekçenin Dairece yeterli görüldüğü düşünülebilecektir. V. SONUÇ: Olay mahkemesinin tarafları, olayın tanıklarını bizzat dinlediği, olay yerini gördüğü, bilirkişileri dinlediği ve muhakemeyi beş duyusuyla doğrudan doğruya gerçekleştirdiği düşünüldüğünde cezanın paraya çevrilip çevrilmemesi gibi bir konuda vicdani kanaatine göre karar verilmesini o merciden beklemekten tabii bir durum da yoktur. Bu anlamda Mahkeme TCK’da gösterilen kriterlerden 'suçun işlenmesindeki özellikler' kriterine dayanmıştır. Bu da hukuka uygundur. Bu kriteri de ancak ilk derece mahkemesinin değerlendirebileceği şüphesizdir. Çünkü cezanın bireyselleştirilmesi ancak vicdani kanaate göre yapılabilecek takdir hakkının kullanılmasına ilişkin bir değerlendirmeyle oluşabilecek bir karardır. Bu yetkiyi de kullanabilecek olan sadece ve sadece olay (ilk derece) mahkemesidir. Hal böyle iken denetim merciinin vicdani kanaate ve takdir hakkının kullanılmasına taalluk eden bir konuda değerlendirme ve karar vermeye girişmesi ceza muhakemesinin amaçlarına ve doğrudan doğruyalık ilkesine açıkça aykırıdır. Öte yandan somut olayın özelliklerine bakıldığında İstanbul’da gece vakti aşırı yağışlı bir havada araç kullanmakta olan amcasına ait halk otobüsünü kullanan sanığın hızlı seyretmesi sonucu kaza meydana gelmiş; bölünmüş yolun refüj kısmına çıkarak burada masum bir şekilde karşıya geçmek üzere bekleyen annenin ölümüne kızının ise yaralanmasına neden olmuştur. Sanık olayda tam kusurludur. Bu anlamda olaya bakıldığında mahkemenin dayandığı 'suçun işlenmesindeki özellikler' gerekçesi fiile ve faile tam olarak karşılık geldiğini söylememek için dayanabileceğimiz hiçbir gerekçemiz bulunmamaktadır. Ceza hukuku araçlarına başvurulması suçlulukla mücadelede tabii ki son çaredir. Ancak trafik terörünün her yıl binlerce can aldığı ülkemizde profesyonel sürücü olan, her gün aynı yoldan geçen sanığın yağışlı ve karanlık bir havada hız yaparak yoldan çıkması ve can alması olayı veya benzerleri neredeyse her gün karşımıza çıkmaktadır. Bu şekilde ortaya çıkan bir tabloda suçlulukla mücadele için gereğinde ceza hukuku araçlarının kullanılmasından çekinilmemelidir. Öte yandan ceza hukukunun suçluyu toplumla bütünleştirmek yanında mağduru ve toplumu da koruma amacı olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. Bu itibarla, sanık hakkındaki cezanın paraya çevrilmeme gerekçesi ve dolayısıyla direnme gerekçesi yerindedir. Bu durumda Yargıtay Ceza Dairesinin ancak ve ancak doğrudan doğruyalık ilkesi gereğince muhakemeyi yürüten olay (ilk derece) mahkemesi tarafından karar verilebilecek olan 'cezanın seçenek yaptırıma çevrilmemesine' ilişkin karar üzerinde denetim muhakemesi gerçekleştirmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim. Açıklanan gerekçelerle sanık hakkında kurulan hükmedilen hapis cezasının TCK’nın 50. maddesi gereğince paraya çevrilmemesinde isabet bulunduğu ve yerel Mahkemenin direnme kararının haklı olduğu düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum" görüşüyle, Diğer iki Ceza Genel Kurulu üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2014 gün ve 333-396 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının TCK'nun 50. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.