Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2017/5631 · K. 2018/37

5. Ceza Dairesi         2017/5631 E.  ,  2018/37 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Rüşvet alma ve verme, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma, nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik HÜKÜM :1-Sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık (3 kez) ve rüşvet alma suçlarından mahkumiyet, katılanlar ..., ..., .., ..., ..., ..., ..., mağdurlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,......'e yönelik nitelikli dolandırıcılık suçlarından beraat (ayrı ayrı) 2-Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık (2 kez) ve rüşvet verme suçlarından mahkumiyet, katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., mağdurlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,... ... ..., ... v...l'e yönelik nitelikli dolandırıcılık suçlarından beraat (ayrı ayrı) -2- 3-Sanık ... hakkında, zincirleme nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat (ayrı ayrı) 4-Sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan beraat Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre rüşvet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 28/03/2016 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin sadece bu suçtan açılan kamu davalarına katılan olarak KABULÜNE, dolandırıcılık suçlarından doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan Hazinenin, bu hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığından vekilinin bu suçlardan sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin rüşvet suçundan sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik olarak müdafiilerinin ve katılan ... vekilinin, görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar ... ve ... haklarında, nitelikli dolandırıcılık suçundan ise sanık ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik olarak katılan ... vekilinin, resmi belgede sahtecilik suçu yönünden sanık ... ile nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden sanıklar Reşat ve Nihat haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik müdafiilerinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet, sanık ... hakkında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Sanıklar Nihat ve Reşat hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren TCK'nın 53. maddesiyle ilgili iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür. Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen sanıklar müdafiilerinin mahkumiyet hükümlerine yönelik, katılan ... vekilinin sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, -3- Sanık ... hakkında dolandırıcılık, sanık ... hakkında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde; Olay tarihinde ... ilçe tarım müdürü olarak görev yapan sanık ...'in, tapu müdürlüğünce yazılan 16/06/2005 tarihli müzekkereyle kuruma sorulan davaya konu iki parselin 1/48 ve 1/65 hisseli satışının "imar kanunu 18/son fıkrasında sayılan istisnalardan tarım ve hayvancılık amacının gerçekleştirilmesine uygun olup olmadığına ilişkin soruya 17/06/2005 tarihli cevabında hiçbir inceleme ve araştırma yapmaksızın, tarım ve hayvancılık amaçlı satışta sakınca olmadığına dair cevap vermek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında beraat kararı verilmiş ise de, sanığın 3194 sayılı Kanunun 18/son ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün Hisseli Satışlarla İlgili 1997/12 sayılı Genelgesine göre, hisseli satışa konu taşınmaz malın plan kapsamında kalmaması halinde, il-ilçe tarım müdürlüğünce düzenlenecek raporda, hisseli satışa konu taşınmazın vasıfları nazara alınarak, hisseli satış amacının 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinin son bendinde yer alan istisnalardan tarım ve hayvancılık amacının gerçekleştirilmesine yeterli olduğunun ve satış işleminde sakınca bulunmadığı hususlarının yazması gerektiği düzenlenmesine karşın sanığın bahsi geçen hususlara aykırı olarak ve hiçbir araştırma, inceleme yapmadan tarım ve hayvancılık amaçlı satışta sakınca olmadığına dair cevap vermesi şeklinde gerçekleşen eyleminin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, sübut bulan bu suç ile sanık ...'ın işlediği iddia edilen görevi kötüye kullanma suçlarının; 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırına göre aynı Kanunun 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıl asli ve 12 yıl ilaveli zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihlerinin sanık ... açısından 07/07/2005 ve sanık ... açısından ise 17/06/2005 olduğu, belirtilen tarihler ile inceleme günü arasında Ali bakımından durma süresi de nazara alındığında zamanaşımı sürelerinin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, Sanık ... hakkında zincirleme şekilde resmi belgede sahtecilik ve rüşvet alma, sanık ... hakkında rüşvet verme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Yargılamaya konu 20 ada 21 parsel ve 4 ada 69 parsel sayılı taşınmazların satışı için sanık ... ile bu taşınmazlara verasette iştirak halinde malik bulunan tanıklar arasında toplam 100 bin YTL satım bedeli belirlendiği halde sanık ...'ın adı geçen tanıklara 7.000 YTL eksik para verdiği, bu parayı sanık ...'ın, sanık ...'a, temyiz kudretine sahip olmadığı anlaşılan tanık ...'dan usule aykırı olarak tapu sözleşmesine bizzat imzasını alarak satış yapmasına ve tarım arazisi vasfındaki taşınmazın hisseli satışına göz yummasına karşılık olarak rüşvet verdiği yine sanık ...'nun, katılanlar ..., ... ve mağdur ...'e gerçekte satış yapıldığı izlenimi doğuracak şekilde gerçeğe aykırı tapu ve resmi senetleri düzenlemek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda; tanık ...'nın -4- soruşturma aşamasındaki soyut beyanına dayalı olarak rüşvet alma ve verme suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; adı geçen tanığın duruşmada bu beyanlarını doğrulamaması, sanıkların da savunmalarında böyle bir para alışverişini kabul etmemeleri, paranın ele geçirilememesi, eksik ödendiği belirtilen paranın sanık ... tarafından sanık ...'a verildiğine ilişkin başkaca delil olmaması ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; yüklenen rüşvet suçunun kuşkulu kaldığı, mahkumiyete yeter somut, tarafsız, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığı ancak sanık ...'ın ...'nın usulsüz olarak imzasını alarak ve tarım arazisinin hisseli satışını yapmak suretiyle icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği, sanık ...'ın ise TCK 40/2. maddesi uyarınca icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçuna iştirak ettiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Dosya arasında aslı gibidir şerhli fotokopileri bulunan ve sahtecilik suçuna konu belgelerden; 29/08/2005 tarihli resmi senette; satıcı tarafta ... ve alıcılar ... ve ...'in imzalarının alındığı, resmi senedi düzenleyen memur olarak sanığın isminin yazılı olduğu, müdür sütununda da ... yazılı olduğu ancak her iki memurun da imzasının bulunmadığı, resmi senedin sağ üst köşesinde tarih ve yevmiye numarası yazmadığı, kütüğe intikalden sonra alıcı adına tescili yapılmadığı, yevmiye defterine alınmadığı, resmi senedin arka sayfasında alıcıların tapu senedini aldıklarına dair imzaları bulunduğu, 02/05/2008 tarihli resmi senette; resmi senedin taraflar sütununda satıcı taraf olarak ..., alıcı taraf olarak ise ...'in imzaların alındığı, resmi senedi düzenleyen memur olarak sanığın isminin yazılı olduğu ve imzasının da bulunduğu, müdür sütununda da ... yazılı olduğu ancak imzasının bulunmadığı, işlemin yevmiye defterine alındığı ancak kütük sayfasına alıcı adına tescili yapılmadığı, resmi senedin arka sayfasında alıcının tapu senedini aldığına dair imzası bulunduğu, 26/04/2007 tarihli resmi senette; satıcı tarafta ... ve alıcı taraf ...'in imzalarının alındığı, resmi senedi düzenleyen memur olarak sanığın isminin yazılı olduğu, müdür sütununda da ... yazılı olduğu ancak her iki memurun da imzasının bulunmadığı, resmi senedin sağ üst köşesinde tarih ve yevmiye numarası yazmadığı, işlemin yevmiye defterine alınmadığı ve alıcı adına tescilinin yapılmadığı, anlaşılmakla; Taşınmazın tapuda devri için bir takım usulü işlemlerin zorunlu olduğu, Borçlar Kanunu 213. maddesi gereği gayrimenkul malın satışının resmi senet ile yapılacağı, 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddesine göre resmi senedi taraflar ve resmi senedi düzenleyen memurun ve tapu sicil muhafızının imzalaması gerektiği, 27. madde gereği resmi senetlere her iki tarafın fotoğraflarının yapıştırılacağı, Tapu Sicil Tüzüğü 16. maddeye göre yazılı istem olmadıkça tapu sicil üzerinde işlem yapılamayacağı, 22. madde gereğince akit işlemlerinde usulüne uygun resmi senet düzenlenerek taraflarca imzalanmasından sonra yevmiye defterine kaydedileceği, 101. madde gereği düzenlenen tapu senedinin bir örneğinin müdür tarafından hak sahiplerine verileceği, Medeni Kanunun 705. maddesine göre taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının tescille olacağı düzenlemeleri karşısında, yukarıda düzenlenen resmi senetlerin kanun ve mevzuat gereği eksik ve usulüne uygun olmadan düzenlendiğinin tespit edildiği, 5- resmi senedi düzenleyen görevli memur olarak 26/04/2007 ve 29/08/2005 tarihli belgelerde ismi geçen sanığın imzasının bulunmadığı, bu haliyle düzenlenen suça konu resmi senetlerin hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmadığı, bu senetlere dayanılarak verilen tapu senetlerinin ise fiilen tek başına herhangi bir satış, miras intikali, tashih, taksim, bağış, intifa ve irtifak hakkı tesisi, trampa kadastro müdürlüklerince yapılan işlemlerde kullanılamayacağı, tapu senedinin tapu kütüğüne yapılan tescile dayandığı, tapu kütüğünde veya TAKBİS'de (tapu kadastro bilgi sisteminde) tescil yoksa tapu senedi mühürlü imzalı dahi olsa hukuki bir değerinin bulunmadığı, tescile dayanmayan tapu senedi geçersiz olduğu, tescilli olmayan tapu senedi ile tapuda işlem yapılamayacağı ve tek başına hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmadığı, belgelerin şekil şartlarını taşımadığı, bu nedenlerle sanığa yüklenen resmi belgede sahtecilik suçunun unsurlarının oluşmadığı ancak eyleminin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı, resmi belgede sahtecilik ve rüşvet alma olarak kabul edilen sanık ...'ın eylemlerinin kül halinde zincirleme görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; sanık hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinin 28/11/2011 gün ve 2010/73 Esas, 2011/286 Karar sayılı ilamıyla sanığın görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verildiği, dosyanın temyiz edilmesi üzerine 21. Ceza Dairesinin 2015/4849 Esas, 2016/6425 Karar sayılı ilamıyla bozulduğu anlaşılmakla; dava konusu eylemler arasında irtibat bulunup bulunmadığının, suç ve dava tarihleri itibarıyla, hukuki kesinti olup olmadığının ve teselsül hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi, mümkünse birleştirme hususunun düşünülmesi, kararın kesinleşmiş olması halinde ise onaylı bir suretinin dosyaya eklenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken resmi belgede sahtecilik suçundan yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması, Kabule göre de; Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, katılan ... ile ... vekillerinin ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.