Yargıtay 12. Ceza Dairesi · E. 2017/6273 · K. 2020/6458

12. Ceza Dairesi         2017/6273 E.  ,  2020/6458 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : 2863 sayılı Yasaya muhalefet Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 65/1, TCK’nın 62, 52, 51. maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyet 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 31.01.2014 olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım yanlışı olarak değerlendirilmiştir. Konya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 01.06.2009 tarih 3038 sayılı kararı ile III. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenen ve yine kurulun 22.06.2009 tarih 3098 sayılı kararı ile uygun bulduğu 1/5000 ölçekli koruma amaçlı nazım imar planı içerisinde bulunan mülkiyeti belediyeye ait alanda ... Kent meydanı ve katlı otopark ihalesini alan sanıkların müze müdürlüğü uzmanları denetiminde yapılması gereken hafriyat çalışmasını izinsiz olarak yaptıkları iddiasıyla kamu davası açıldığı, 13.12.2013 tarihinde inşaat sahası içinde 4 adet sütun parçası bulunması üzerine Müze Müdürlüğüne bilgi verildiği ve sütunların Müze Müdürlüğü tarafından teslim alındığı, Konya Büyükşehir Belediyesinin 16.12.2013 tarihli yazısı ile Müze Müdürlüğünden hafriyat çalışmalarının onların denetiminde ilerlemesi için gerekli görevlendirmenin yapılmasını istediği, soruşturma aşamasında müze müdürlüğüne hitaben arkologlar tarafından yerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.12.2013 tarihli raporda; belirtilen projenin uygulanacağı alanın 3. derece arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığı, bu derecedeki sit alanlarında yeniden yapılanma öncesi yapılacak hafriyat çalışmalarının Müze müdürlüğü elamanlarının gözetiminde yapılması gerektiği, ancak yerinde yapılan incelemede hafriyat çalışmasının daha önceden başlatılarak proje gereği tüm alan sınırına beton koruma kazıklarının atıldığı, beton kiriş blokajlarının uygulandığı ve bu kısımlarda uygulamanın devam ettiğinin tespit edildiği, kurul uzmanı arkeolog tarafından 30.01.2014 tarihli raporda; söz konusu parselin Konya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 01.06.2009 tarih 3038 sayılı kararı ile III. derece arkeolojik sit alanı içinde ve yine kurulun 22.06.2009 tarih 3098 sayılı kararı ile uygun bulduğu 1/5000 ölçekli koruma amaçlı nazım imar planı içerisinde bulunduğu, III. derece arkeolojik sitlerde koruma ve kullanma koşulu ile ilgili Yüksek Kurulun 05.11.1999 tarih 658 sayılı ilke kararının (ç) bendinde “Bu alanlarda belediyesince veya valilikçe inşaat izni verilmeden önce, ilgili müze müdürlüğü uzmanları tarafından sondaj kazısı gerçekleştirilerek sondaj sonuçlarının bu alanlarla ilgili, varsa kazı başkanının görüşleriyle birlikte müze müdürlüğünce koruma kuruluna iletilip kurul kararı alındıktan sonra uygulamaya geçilebileceği”nin belirtildiği, hafriyat çalışmasının bu ilke kararı doğrultusunda Müze Müdürlüğü uzmanları denetiminde yapılmamış olması ve III. derece arkeolojik sit alanında yapılan izinsiz uygulamaların ne derecede kültür varlığına zarar verdiğinin bilinememesinden dolayı 2863 sayılı kanunun 9. maddesi kapsamında izinsiz uygulama yapıldığının belirtildiği, bunun üzerine Konya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğünün 31.01.2014 tarih 1826 sayılı kararı ile III. derece arkeolojik sit alanında Müze müdürlüğü uzmanları tarafından yapılması gereken hafriyat çalışmasının izinsiz yapılması nedeniyle ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen 07.04.2014 tarihli cevabi yazıda; ... Kent Meydanı ve Katlı Otopark İnşaatı” ihalesinin 16.03.2013 tarihinde yapıldığı, Metse İnş. Şti ve Altem İnş. Şti ile de 29.05.2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, 07.06.2013 tarihinde işin yer tesliminin yapıldığı, otopark inşaatı için 16.07.2013 tarihinde inşaat (yapı) ruhsatı için İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığına başvurulduğu, söz konusu ruhsatın bu birim tarafından kesilerek gönderildiği, bu süreç zarfında ve inşaat ruhsatı verilmesi aşamasında söz konusu alanın 3. derece arkeolojik sit alanında kaldığına dair herhangi bir bilgi ulaşmadığı, yer teslimi yapılan arsanın hafriyat çalışmasında 4 adet silindirik sütun çıkması üzerine bu sütunların alınması için şantiye şefi tarafından Müze müdürlüğünün arandığı, bu arsanın 3. derece arkeolojik sit alanında olduğunun bu sütunların teslimi aşamasında Müze müdürlüğünün bildirmesi üzerine öğrenildiğinin belirtildiği, Suça konu yerin Konya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 01.06.2009 tarih 3038 sayılı kararı ile III. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenen ve yine kurulun 22.06.2009 tarih 3098 sayılı kararı ile uygun bulduğu 1/5000 ölçekli koruma amaçlı nazım imar planı içerisinde bulunduğu, sit alanının tesciline ilişkin ilgili kurul kararları ile anılan kararlara ilişkin ilan tutanaklarının dosyada mevcut olduğu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 05.11.1999 tarih 658 sayılı ilke kararına göre sanıkların müze müdürlüğü uzmanları denetiminde yapılması gereken harfiyat çalışmasını izinsiz olarak yaparak III. derece arkeolojik sit alanına izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulundukları anlaşılmakla birlikte, sanıkların savunmalarında hafriyat çalışması yaptıkları yerin sit alanında kaldığını bilmediklerini, kendilerine bu yönde herhangi bir bilgi verilmediği gibi ihale evraklarında da bu yönde bir şerh bulunmadığını belirterek atılı suçlamayı kabul etmedikleri, davaya konu yerin sit alanı olup olmadığı hususunda araştırma yapma yükümlülüğünün sanıkların yetkilisi olduğu şirketlerden beklenemeyeceği ancak suç işleme kastının belirlenebilmesi açısından ihaleyi yapanlar tarafından bu konuda sanıklara bilgilendirme yapılıp yapılmadığı, ihale evrakında bu yönde bir şerh bulunup bulunmadığının önem arz ettiği, dosyada bulunan ... Kent Meydanı ve Katlı Otopark İnşaatı işine ait sözleşmede ve işe başlama tutanağında suça konu yerin sit alanında kaldığına dair herhangi bir bilgi bulunmamakla beraber dosyada mevcut proje ve vaziyet planı incelendiğinde sit alanı olarak belirtilmiş bir alanın mevcut olduğunun anlaşıldığı, sanıkların savunmalarında kendilerine ihaleye göre teslim edilen hafriyat çalışması yaptıkları yerin bu sit alanının dışında kaldığını belirtmeleri karşısında, Öncelikle ihale sözleşmesine ilişkin tüm evrakın bir örneğinin dosyaya getirtilip suça konu alanın sit alanı olduğuna ilişkin herhangi bir ibare bulunup bulunmadığı, sanıklara bu yönde bilgilendirme yapılıp yapılmadığı, çalışmalar sırasında karşılaşılabilecek kültür varlıklarının tespiti için herhangi bir kurum, kuruluş veya şirkete sorumluluk yüklenip yüklenmediği, sit alanı olup olmadığı konusundaki araştırma yükümlülüğün anılan şirketlere yüklendiğine dair herhangi bir bilgi - belge bulunup bulunmadığının araştırılması, mahallinde fen ve arkeolog bilirkişiler eşliğinde keşif icra edilerek suça konu yerin, proje ve vaziyet planında sit alanı olarak belirtilen alan dahilinde kalıp kalmadığının belirlenmesi, ayrıca haklarında soruşturma aşamasında tefrik kararı verilen ihaleyi yapan belediye yetkilileri hakkında dava açılıp açılmadığı araştırılıp açılmış ise birleştirme kararı verilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, eksik ve yetersiz araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi, Kabule göre de; 1-TCK'nın 52/4. maddesi gereğince ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrileceği ihtarının yapılmamış olması, 2- Sanığa TCK'nın 51/7. maddesi uyarınca ihtarat yapılırken “denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceği” hususunun belirtilmeyerek sadece dayanak kanun maddesinin belirtilmemesi, 3- TCK'nın 51/8. maddesi gereğince denetim süresinin iyi halli olarak geçirilmesi halinde cezanın infaz edilmiş sayılacağı ihtaratının yapılmamış olması, 4- 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin 3. fıkrasında "Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz." şeklindeki düzenleme ve yasanın öngördüğü süreden daha az süre belirlemenin kazanılmış hak oluşturmadığı düşüncesine de yer veren YCGK'nın 11/05/2010 gün ve 2010/87-112 kararı ışığında, haklarında 1 yıl 8 ay hapis cezasına hükmedilen sanıklara 1’er yıl denetim süresi belirlenerek TCK’nın 51/3. maddesine muhalefet edilmesi, 5- Hükmedilen uzun süreli hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasında yazılı hak yoksunluğuna, aynı maddenin 3. fıkrası da nazara alınarak hükmedilmesi gerektiği gözetilmeyerek sanıklar hakkında TCK’nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmemiş olması, Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 26/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.