Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2017/629 · K. 2020/384

Ceza Genel Kurulu         2017/629 E.  ,  2020/384 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 350-346 Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sanık ...'un 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi, 5237 sayılı TCK'nın 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Diyarbakır (Kapatılan) 8. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK'nın mülga 10. maddesi ile görevli) verilen 09.04.2013 tarihli ve 91-91 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 23.06.2015 tarih ve 2470-2004 sayı ile; “Sanığın, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/317 esas sayılı dosyasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılaması sırasında ara kararlar için duruşmaya ara verildiği sırada, üyesi olduğu terör örgütünün kurucusu lehine slogan atması şeklindeki olayda, eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları da nazara alındığında, eyleminin propaganda suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden yüklenen suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 08.12.2015 tarih ve 350-246 sayı ile; "...Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/317 esas sayılı dosyasında ara kararların yerine getirilmesi amacıyla ara verildiği, sanığın duruşma salonundan çıkarılacağı esnada 'Biji kürdistan, biji serok Apo' şeklinde slogan attığı ve seyircilere doğru zafer işareti yaptığı duruşma zaptı ile tespit edilmiştir. Duruşmaların kanunda yazılı hâller haricinde açık olduğu, atılı suçun maddi unsurları irdelendiğinde açıkça düzenlendiği üzere bu suçun işlenebilmesi için toplantı ve gösteri olmasa dahi terör örgütüne üye olduğunu veya terör örgütünü desteklediğini belirten bir slogan atılması bu suça vücut vermektedir. Bu hâli ile Mahkememizin önceki görüşünün usul ve yasaya uygun olduğu ve eylemin ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığı kanaatine varılarak sanığın silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması gerektiği..." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.01.2016 tarihli ve 433131 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 124-1926 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 23.03.2017 tarih ve 218-3446 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (TMK'nın mülga 10. maddesi ile görevli) 11.05.2012 tarihli ve 607-562 sayılı iddianamesi ile sanık ...’un PKK silahlı terör örgütünün yöneticisi olma, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi, mala zarar verme, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma, 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında Diyarbakır (Kapatılan) 5. Ağır Ceza Mahkemesinin (TMK'nın mülga 10. maddesi ile görevli) 2012/317 esas sayılı dosyasının 20.09.2012 tarihli ilk celsesinde ara kararlar için duruşmaya ara verildiğinde sanığın duruşma salonundan çıkarılırken “Biji Kürdistan, biji serok Apo” şeklinde slogan attığı ve duruşma salonunda bulunanlara doğru zafer işareti yaptığı ve hakkında suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır, Sanık aşamalarda; adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, slogan attığını, Kürdistan demekle güney Kürdistan ve Kuzey Irak'taki özel bölgeyi kastettiğini, bu nedenle "Yaşasın Kürdistan" dediğini, 12 Eylül’de yapılan açlık grevleri sebebiyle Abdullah Öcalan'ın özgürlüğü için o gün ayrıca “Biji serok Apo” şeklinde slogan attığını, bu sloganın suç olmadığını, atılı suçu kabul etmediğini savunmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için, propaganda kavramından, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesinde suç tarihine kadar yapılan değişikliklerden ve ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerden bahsetmek gerekecektir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde “propaganda” kavramı, “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” olarak tanımlanmıştır. Propaganda, bir düşünce açıklamasıdır ancak her düşünce açıklamasını propaganda olarak kabul etmek mümkün değildir. Bir düşünce açıklamasının propaganda olarak kabul edilebilesi için, pasif düşünce açıklaması şeklinde değil, sistematik, yoğun, taraftar kazanmak ve başkaca kişilerin düşüncelerini etkilemek amacıyla düşünce aşılama şeklinde olması gerekir (İbrahim Şahbaz, Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s.22). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 263-336 sayılı kararında propaganda, "Toplumun bütününü veya belirli bir kesiminin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek maksadıyla bilinçli olarak seçilen bilgi, olgu ve savları sistematik bir gayret ve muhtelif araçlarla yayma etkinlikleri, geniş bir kitleyi, muayyen hedefler doğrultusunda ikna etme çabası" olarak tanımlanırken Anayasa Mahkemesi ise propagandayı, "Belli bir maksada ulaşmak ve taraftar kazanmak adına düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını sağlayan bir etkileme eylemi ve şekli, bir fikri yayma, tanıtma, benimsetme maksadına matuf eylemler" şeklinde tanımlamıştır. Örgüt propagandası ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2017 tarihli ve 383-60 sayılı kararında "Terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atarak; bildiri, gazete, dergi dağıtarak ya da satarak; resim, yazı, bayrak, pankart asarak, taşıyarak, basın açıklaması yaparak bu düşünceyi övmek, yüceltmek, haklı ve meşru göstermeye çalışmak şeklindeki eylemler" olarak ortaya konmuştur. 3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 2. fıkrası; “Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liradan bir milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesi ise; “Maddede, bu Kanun'un 3 ve 4. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 168, 169, 171, 313, 314 ve 315. madde hükümleri saklı kalmak üzere baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini benimseyerek Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ve Devletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenleme veya bu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her ne suretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır. Maddede, yardımların belirtilen mahallerde yapılması ağırlatıcı sebep sayılmaktadır. Ayrıca dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek olduklarının tespiti hâlinde bu yerlerin faaliyetlerinin durdurulacağı, mahkemece kapatılacakları ve mal varlıklarının müsaderesine karar verileceği belirtilmektedir. Örgütle ilgili propagandanın Basın Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen mevkutelerle işlenmesi hâlinde verilecek ceza, maddenin son fıkrasında gösterilmektedir.” olarak ifade edilmiştir. 29.06.2006 tarihli 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile yapılan değişiklikle 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi; “Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beş bin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır: a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması. b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” hâline getirilmiş olup, yapılan değişikliğin gerekçesi; “Maddenin ikinci fıkrasında terör örgütünün veya bu örgütün suç işlemek yönündeki amacının propagandasının yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu fıkranın ilk iki cümlesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinin sekizinci fıkrası hükümlerinden ibarettir. Dikkat edilmelidir ki, bu tanıma göre suç oluşturan fiillerden birisi, terör örgütünün amacının propagandasının yapılmasıdır. Buradaki amacı, suç işlemek yönündeki amaç olarak anlamak gerekir. Maddenin ikinci fıkrasının (a) ile (c) bentlerinde bu kapsamda cezalandırılacak fiil ve davranışlar gösterilmiştir. Yapılan değişiklikle, terör örgütünün veya amacının propagandası suçuyla bağlantılı olarak da basın ve yayın organlarının sahiplerine dikkat ve özen yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu yükümlülüğün ceza hukuku sorumluluğuna etkisi ile ilgili olarak, Kanunun 6. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası hükmünün gerekçesi göz önünde bulundurulmalıdır. Maddenin üçüncü fıkrasında terör örgütünün veya amacının propagandasının belli yerlerde yapılması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır.” olarak ifade edilmiştir. 3713 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrası 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile; “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır: a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması. b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2. Slogan atılması, 3. Ses cihazları ile yayın yapılması, 4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin 18/6/2009 tarihli ve E.:2006/121, K.:2009/90 sayılı iptal kararının neticesinde ortaya çıkan mükerrerliğin önlenmesi ve söz konusu Karara uyum sağlanması amacıyla maddede teknik bir düzenleme yapılmaktadır. Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklikle, bent kapsamındaki suçların unsurları daha somut hâle getirilmiştir.” olarak ifade edilmiştir. 3713 sayılı Kanun’un “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesi “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” şeklindedir. Uyuşmazlığın çözümlenmesinde ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelere de ayrıca değinildikten sonra somut durum tartışılmalıdır. Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bu bağlamda; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde; "Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.", İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. Görev ve sorumluluklarda yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir" hükümlerine yer vermiştir. Anayasamıza bakıldığında; 25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında; "Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz." 26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır. Kural olarak ifade özgürlüğü gözetilmekle birlikte AİHS'nin 10. maddesinin 2. paragrafından ifade özgürlüğünün mutlak haklardan olmayıp belli koşulların varlığı hâlinde sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında Sözleşme’nin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin haklı olup olmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, “müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı” ve “müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı ve orantılılık temelinde incelemektedir. Kanunla öngörülmüş olma ölçütü, devletin müdahalesine dayanak oluşturan yasal düzenlemenin erişilebilir ve öngörülebilir olması anlamına gelmektedir. Kanunla öngörülme hususunda önemli olan yasanın hukuki niteliğidir. Meşru amaç, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan ve orada belirtilenlerin korunması uğruna ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasına imkân tanıyan değer veya çıkarlardır. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı propaganda suçunun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin değilse, işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin bu yöntemleri bir başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa, işlenen fiilin konusu terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu yöntemleri meşru gösterecek övecek yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde değilse 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı suçun işlenmesi söz konusu olamaz. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin son cümlesine göre; "Aşağıdaki fiil ve davranışlarda bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır: a).... b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1- Örgüte ait amblem resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2- Slogan atılması, 3- Ses cihazları ile yayın yapılması, 4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi," şeklindedir. Bu hâllerde suçun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin varlığı suçun oluşması için gerekli değildir. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yazılı düzenlemeden söz konusu fiilleri bilerek ve isteyerek işleyen kişinin, başka herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suç tipini ihlal edeceği anlaşılmaktadır. Anılan maddede 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde 6638 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yapılan düzenlemede de 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi 2. fıkrası ile (b) bendinde yer alan düzenleme aynen korunmuştur. Yine ifade özgürlüğüne sınırlandırılması yönünde ikinci ölçüt "ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınmasına" ilişkin değerlerdir. Sınırlamanın demokratik toplumlarda gerekli olması ise; ifade özgürlüğüne yapılacak müdahale açısından bu ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile bireyin ifade özgürlüğü arasında adil veya orantılı bir dengenin bulunması gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki değerlendirmelerine göre gerçekleşen müdahale, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmalıdır. Zorlayıcı toplumsal ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesinde ve bu ihtiyacın giderilmesi amacıyla alınacak önlemlerin seçiminde ulusal makamların takdir hakkı bulunmaktadır. AİHM özellikle terör propagandası iddiası bulunan ifadelere ilişkin olarak yapılan sınırlamalarda daha ziyade söz konusu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığı hususunda inceleme yapmaktadır. Mahkeme bu incelemeyi yaparken ifadeyi bir bütün olarak ele almakta ayrıca ifade edenin kişiliğini, ifade ettiği konunun toplumsal sorun olması ve toplumsal duyarlılık boyutunu, ifade ediliş şeklini, ifade edildiği ortamı ve zamanı ayrı ölçütler olarak incelemektedir. Demokratik bir toplumda terör, aşağılama, nefret söylemlerinin himaye görmesi mümkün değildir. Salt terör eylemlerinin değil terörü vasıta olarak benimseyen örgüt ya da benzeri oluşumlarında demokratik toplum için tehlike teşkil ettiği gözetildiğinde bu tür örgütlerin destekçisi olduğunu belli edecek ifade açıklamalarının demokratik toplumda korunması mümkün değildir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (TMK'nın mülga 10. maddesi ile görevli) 11.05.2012 tarihli iddianamesi ile sanık ...’un, PKK silahlı terör örgütünün yöneticisi olma, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi, mala zarar verme, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma, 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında Diyarbakır (Kapatılan) 5. Ağır Ceza Mahkemesinin (TMK'nın mülga 10. maddesi ile görevli) 2012/317 esas sayılı dosyasının 20.09.2012 tarihli ilk celsesinde ara kararlar için duruşmaya ara verildiğinde sanığın duruşma salonundan çıkarılırken “Biji Kürdistan, biji serok Apo” şeklinde slogan attığı olayda; Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren değişiklikle eylemin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 3713 sayılı Kanun’a ilişkin yapılan değişiklik gerekçeleri “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hâle getirilmektedir.” şeklinde belirtilmiştir. Somut olayda duruşma salonunda, sanığın duruşma salonundan çıkarılırken “Biji Kürdistan, biji serok Apo” şeklinde söylediği sözlerin her ne kadar 3713 sayılı Kanun’un 7 maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 2. alt bendi kapsamında “terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması” şeklinde kabul edilmesi için aranan, sözler ile verilen mesajın şiddete çağrı, teşvik veya silahlı direnişe ve isyana davet veya nefret söylemi ile şiddetin doğmasına uygun ortamı kışkırtacak nitelikte olması şartlarının sanığın konumu, konuşulan yer ve zaman ile açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulması şarttır. Dolayısıyla uyuşmazlığa konu ifadenin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortam ve muhataplarındaki etkisi gözetildiğinde; ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilerek sanığa atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurlarının oluşmadığına karar verilmelidir. Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık hakkında silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün Yargıtay yüksek 16. Ceza Dairesince bozulmasına ilişkin kararına yönelik Yerel Mahkemenin direnme kararının bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine katılmak mümkün bulunmamıştır, Zira; Sanık hakkında Diyarbakır 5. ağır ceza maskemesinde sanık olarak yargılandığı kamu davasının 20.09.2012 tarihli duruşmasında mahkeme heyetince ara karar için duruşmaya ara verildiği sırada duruşma salonu dışına çıkarılırken 'iji kürdistan biji serok apo' sözlerini içeren sloganı attığı ve ayrıca seyircilere doğru zafer işareti yaptığı bu surette terör örgütünün propagandasını yaptığı iddiasıyla 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi uyarınca dava açılmıştır. Sanık sloganı attığı hususunun doğru olduğunu 12 Eylülde açlık grevleri olduğunu bu açlık grevlerinin sebebinin yasaklı olan kürt halk önderi Abdullah Öcalan'ın özgürlüğü için o günkü sloganı attığını, o sloganı dikkat çekmek için attığını, Kürdistan demekle Güney Kürdistanı kuzey Irak'ta ki özel bölgeyi ve Suriye’nin Kürdistan olarak adlandırılan kısmını kastettiğini savunmuştur. Yerel mahkeme sanığın eylemini sabit görmüş, düşünce özgürlüğü bağlamında mütaala edilemeyeceğini karar gerekçesinde tartışmış PKK silahlı terör örgütünün bu vasfı nedeniyle nefret ve şiddete davet eden şiddeti özendiren silahlı terör örgütü propagandası olduğu kabulüne yer vererek PKK silahlı terör örgütünün bu vasfı ve eylemlerinin devam ettiğine vurgu yapmak suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Hükmü temyizen inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesi sanığın Diyarbakır 5. Ağır Ceza mahkemesinde silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı davada ara karar için duruşmaya ara verildiği sırada üyesi olduğu terör örgütünün kurucusu lehine slogan atması şeklindeki olayda eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları nazara alındığında propaganda suçunun oluşmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmünü bozmuş, Yerel Mahkeme anılan bozma kararına direnmiştir. Öncelikle ifade edilmesi gerekir ki Özel Daire eylemin gerçekleştiği yer koşullar ve muhatapları nazara alındığında propaganda suçunun oluşmayacağı yani suçun unsurlarının tipiklik bağlamında oluşmadığı gerekçesi ile mahkûmiyet hükmünü bozmuş, düşünce özgürlüğü bağlamında bir değerlendirme yapmamıştır. Bu durumda Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında ihtilaf noktası suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkin olup suçun unsurları itibariyla oluştuğunun kabul edilmesi hâlinde ihtilaf konusu olmadığından ifade özgürlüğü kapsamında olup olmadığına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirme yapılamayacağı kanaatinde olduğumu belirtmek isterim. Bu değerlendirmeyi Özel Dairenin ayrıca yapması gerekmektedir. Evvelemirde 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2-b-2. maddesi kapsamında kalan ve slogan atma şeklinde gelişen sanığın eylemi toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, örgütün üyesi ve destekçisi olduğunu belli edecek biçimde slogan atması ile birlikte başka bir unsurun varlığı aranmaksızın oluşacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin bir çok kararında vurgulanmış olup, 3713 sayılı Kanunu'nun 7/2 ilk cümlesi için suçun unsuru olan örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteme, övme yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme 3713 sayılı Kanunu'nun 7/2-b-2. maddesinde yazılı suçun unsuru değildir. Dairenin bozma kararında belirttiği ‘eylemin gerçekleştiği yer, koşulların’ suçun unsurlarına etkisi yoktur. Kanunda açıkça bu durum 'toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi’ ibaresiyle bu husus tartışmaya yer vermeyecek biçimde açık olarak düzenlenmiştir. O hâlde Dairenin suçun oluşmadığına ilişkin diğer gerekçesi olan ‘ve muhatapları’ ibaresinin propaganda suçunun unsurlarına etkisi var mıdır? Bunun cevaplandırılması gerekmektedir. Yargıtay yüksek 16. Ceza Dairesi burada bizce büyük bir değerlendirme hatası yapmıştır. Çünkü bizzat iddianamede sanığın eylemi Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinde sanık olarak yargılandığı kamu davasının 20.09.2012 tarihli duruşmasında mahkeme heyetince ara karar için duruşmaya ara verildiğinde duruşma salonu dışına çıkarılırken ‘’Bji kürdistan biji serok apo’ sözlerini içeren sloganı attığı ve ayrıca seyircilere doğru zafer işareti yaptığı bu surette terör örgütünün propagandasını yaptığı şeklinde tasrih edilmiştir. Duruşma alenidir. Propagandanın yapıldığı yerde yalnızca mahkeme heyeti ve görevliler yoktur. Duruşmayı izlemekte bulunan kişiler de olay yerinde bulunmaktadırlar. Hatta sanık sloganı attıktan sonra duruşmayı izlemekte olan seyircilere dönerek zafer işareti yaparak onları muhatap aldığını da göstermiştir. Velev ki duruşmanın kapalı olması ve salonda yalnızca görevlilerin olması hâlinde dahi Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre suçun unsurlarına etkisi yoktur. Propagandanın umuma açık ya da alenen olmaması ya da muhataplarının suçun oluşması yönünden önemi yoktur. Ve anılan suç, Türk hukuk mevzuatına göre terör suçudur. Terör suçu olarak vasıflandırılmasının gerek iç hukukumuzda gerekse evrensel hukukta bazı sonuçları olacağı da açıktır. Herşeyden önce 3713 sayılı Kanun'da düzenlenen ve terör suçu olduğuna kuşku bulunmayan suçun fikir ve ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi mümkün müdür? Bu bağlamda sorunun cevabı açıktır. Gerek iç hukukumuzda gerekse AİHS'ye göre ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi mümkün değildir. AİHM'nin terör propagandası olduğunu kabul ettiği bir fiili ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirdiğine ilişkin hiç bir içtihadı yoktur. Ancak Türk mevzuatında terör suçu olarak düzenlenen silahlı terör örgütü propagandasının terörün tanımının her ülke ve uluslar arası kuruluş mevzuatında ayrı tanımlanması ve her bir düzenleme terör suçlarını farklı şekillerde tanımladığı için bütün ülkelerin terör suçuna ilişkin ortak tanımlarının olmamasından kaynaklanan yaklaşım farklılıkları nedeniyle düşünce ve ifade özgürlüğü zımnında değerlendirmelere neden olmaktadır. Bunun gibi uluslararası birçok sözleşmede de terör tanımı farklıdır. Uçakların İçinde İşlenen Suçlara İlişkin Sözleşme; Sivil Havacığılın Güvenliğine Karşı Eylemlerin Önlenmesi Sözleşmesi; Rehine Alınmanın Önlenmesi Sözleşmesi; Nükleer Maddelerin Fiziksel Korunması Sözleşmesi; Denizde Seyir Güvenliği Sözleşmesi; Kıtasahanlığı ve Platformların Güvenliği sözleşmesi; Terörist Bombalarının Önlenmesine İlişkin Sözleşme; Terörizmin Finansmanın Önlenmesi Sözleşmesi; Nükleer Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi gibi sözleşmelerin her birinde farklı terör tanımlarına yer verildiği bu bağlamda ortaya çıkan ve bazı devletlerin güvenliğini hedef alan eylemler için zamana göre benzeri sözleşmeler düzenlendiği görülmektedir. Kanaatimce ülkemiz aleyhindeki terör için uluslararası toplumun böyle bir hassasiyetin bulunmadığını bireysel düşüncem olarak mütaala etmek durumundayım. Yine AİHM; ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine yönelik bazı kararlarının terörün tanımındaki bu farklılıktan kaynaklandığı düşüncesindeyim. Zira silahlı terör örgütü olan sivil ve kamu görevlisi on binlerce öldürme, yaralama eylemi gerçekleştiren ve bu eylemlerine hâla devam etmekte olan PKK silahlı terör örgütünün propagandasının yapılmasına ilişkin bazı ihlal kararlarının başka türlü izahının mümkün bulunmadığı düşüncesindeyim. Zira 1945 yılında savaş sonrasında intihar eden nazi liderinin hâlen övülmesine müeyyide içeren hiçbir ülke karara yönelik AİHM'de ihlal kararına rastlanılmamaktadır. Yine AİHS'ye göre hiçbir suretle terörü şiddeti öven , özendiren fiiller; nefret söylemi, kaba sövme ve aşağılama gibi fiiller ifade özgürlüğü içinde kabul etmesi mümkün değildir. Nefret söyleminde yakın tehlike aramayan AİHM'nin silahlı terör örgütü propagandası fiillerinde cebir ve şiddeti özendirip özendirmediğinin yakın tehlike kriteri ile değerlendirmesi de ayrı bir garabettir. Hâla sade vatandaş ve öğretmen gibi sivillere yönelik öldürme yaralama eylemleri gerçekleştiren örgütün propagandasının yapılmasında yakın tehlike kriteri aranması akla ve mantığa aykırıdır. Silahlı terör örgütünün propagandası için gerekli saikte şiddet ve terörü teşvik edeceği özendireceğinin mündemiç olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Şiddet ve terörü teşvik eden ifade ve sözlerin fikir ve ifade hürriyeti bağlamında çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik, tolerans kapsamında himaye görmesi demokratik bir toplumda kabul edilmesi mümkün değildir. Her ne surette olursa olsun şiddet ve terörü teşvik edecek ifade açıklamalarına müdahale Türkiye gibi onlarca yıldır, varlığı yargı kararı ile sabit olmuş yüzün üzerinde terör ve silahlı terör örgütünün faaliyet gösterdiği bir ülkede demokrasinin korunması bağlamında demokratik toplum için gerekli ve zorlayıcı toplumsal amacın varlığı tartışma götürmeyecek bir gerçektir. Bu bağlamda sanığın ifade açıklamasına müdahale gerek kanunilik, gerek meşru amaç ve gerekse demokratik toplumda gereklilik bakımından meşru ve gereklidir. Öte yandan Terörle Mücadele Kanunu'nda yer alan terör suçlarında tayin edilen cezaların seçenek yaptırımlara, erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yasağı getiren 3713 sayılı Kanun'un 13. maddesi 6352 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılmış olup koşullarının bulunması hâlinde tayin edilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara evrilmesi mümkün olduğu gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılması keza ertelenmesi de mümkündür. Dolayısıyla İHAM kararlarında sıkça vurgulanan oranlılık ilkesinin Yerel Mahkemece değerlendirilmesi kanun değişikliği sonrasında mümkün hâle gelmiştir. İHAS'ın güncel mevzuatımıza göre iç hukukun bir parçası olduğunda kuşku yoktur. Bizzat İHAM' da dava konusu edilen İHAM kesinleşmiş kararlarının CMK’ nın 311. maddesi uyarınca bağlayıcı olduğuna da kuşku yoktur. Ancak İHAM kararları dava konusu edilmemiş ve hakkında karar bulunmayan benzer olaylar için emsal karar niteliğinde olup içtihat bağlamında dikkate alınması gerekmekle birlikte emsal nitelikte olan İHAM kararların da akla, mantığa, hukukun genel ilkelerine aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı da gözetilerek uygulanması gereklidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu soruşturmanın şeklinde ilişkin AİHM verdiği bir ihlal kararını emsal dosyalar için AİHM kararında değerlendirilmeyen suç tarihinde yürürlükte bulunan soruşturmanın şeklini düzenleyen bir kanun hükmünü gözeterek emsal olarak kabul etmemiştir. Sonuç olarak sanığın silahlı terör örgütü içinde gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle duruşma salonu içinde attığı sloganın silahlı örgüt propagandası suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı yönündeki daire kararına yukarıda açıklanan gerekçelerle katılmak mümkün bulunmadığı gibi mevzuatımızda terör suçu olan ve silahlı terör örgütünün propagandası suçunu oluşturduğun da kuşku bulunmayan eylemin terörü teşvik niteliğinde bulunduğu terör kavramının ifade özgürlüğü içinde mütaala edilmesi mümkün bulunmadığı keza, mutlak haklardan olmayan ve belli koşullarda müdahale edilmesi mümkün bulunan ifade özgürlüğüne kanunilik, meşru amaç ve demokratik toplumda gereklilik yönünden yapılan müdahalenin hukuka uygun bulunduğu bu nedenle suçun oluştuğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun sanığın eyleminin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı yönündeki düşüncesine iştirak etmek mümkün bulunmamıştır." görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığa atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.12.2015 tarihli ve 350-346 sayılı, sanık ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, suçun unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.07.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 29.09.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.