Yargıtay 10. Ceza Dairesi · E. 2017/6340 · K. 2021/5708

10. Ceza Dairesi         2017/6340 E.  ,  2021/5708 K. "İçtihat Metni" Mahkeme : KONYA 3. Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : Mahkumiyet Dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: 1-Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ve teknik araçlarla izleme yapılmasına ilişkin kararların aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi, 2-Konya Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğu’nun 2014/464 sırasında kayıtlı raporlar, teslim tutanakları, güven alımı ses ve görüntülerini içerir toplam 2 adet CD ile soruşturma kapsamında alınan mahkeme kararlarının denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi, Kabul ve uygulamaya göre ise; 1-Gizli soruşturmacı kararlarının alındığı 10/05/2013 ve 19/07/2013 tarihlerinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için; (a) Suçun, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, (b) Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, (c) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, (d) Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması, (e) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması, gereklidir. 02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK'nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Sanık atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak adli kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Gizli soruşturmacı kamu görevlisi ise delil toplama yetkisi bulunmamaktadır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamına göre, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararların aslı veya onaylı örnekleri getirtildikten sonra, gizli soruşturmacının kamu görevlisi ya da adli kolluk görevlisi olup olmadığı belirlenerek, kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmesinden sonra, sanığın hâkim huzurundaki beyanı da dikkate alınarak, TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, bu hususlar gözetilmeden hüküm kurulması, 2-Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım -satım"ın söz konusu olmaması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmaması karşısında; atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, 3-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle ve 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler gözetilerek bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, 4-Hükümden sonra yürürlüğe giren 17/10/2019 tarihli 7188 sayılı Kanunun 26. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri düzenlenmiş ve sanık hakkındaki "Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi" suçundan tekerrüre esas alınan ilamın uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 24. ve 25. fıkralarındaki uzlaştırma bürosuna ilişkin düzenleme dikkate alınıp, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili 6763 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme nedeniyle uzlaştırma işlemi yapılıp yapılmadığı araştırıldıktan sonra sanık hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 18.05.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.