Yargıtay 19. Ceza Dairesi · E. 2017/65 · K. 2018/264

Ceza Genel Kurulu         2017/65 E.  ,  2018/264 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Günü : 02.06.2016 Sayısı : 70-205 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi, 5237 sayılı TCK'nun 62, 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 01.03.2007 gün ve 1031-219 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.03.2011 gün ve 2963-2244 sayı ile; "Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunla, özel nitelikte olan 5846 sayılı Kanunda yapılan köklü değişikliklerin ve ceza sisteminin lehe hükümlerinin bütün halinde değerlendirme sonucu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 7. maddesi dikkate alınarak sanık lehine olan kuralların uygulanması gerekliliği ve bu hususların mahalli mahkemece değerlendirilmesi lüzumu" nedeninden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan yerel mahkemece, sanığın 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/2, 50, 52/4 ve 54/1. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapisten çevrilen adli para cezasının taksitlendirilmesine ve müsadereye ilişkin verilen 04.07.2012 gün ve 138-321 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 28.12.2015 gün ve 7999-9323 sayı ile; "Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanık hakkında, 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı Kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-a maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek hüküm kurulduğu, 5846 sayılı Kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılan vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgeleri ile hak sahipliğini kanıtladığı ve sanıktan şikayetçi olduğu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile getirilen TCK'nun 61/9. maddesinde yer alan 'Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.' şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibariyle uygulanamayacağı ve 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1. maddesindeki '...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK'nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe Kanunun belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanunun 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi H. Uğur; "Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı; 1- 5846 sayılı Kanunun 81. maddesi (ve 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan ilgili Yönetmelik) hükümlerine göre oluşturulan İl Denetim Komisyonlarının suç soruşturmasına esas olacak şekilde denetim, arama ve el koymaya yetkili olup olmadığı, somut olayda İl Denetim Komisyonu tarafından usulüne uygun gerçekleştirilen bir denetimin bulunup bulunmadığı, İl Denetim Komisyonları 5846 SK'na göre bandrol denetimi yaparken, anılan Kanunun 81. maddesi kapsamında kalan bir suçun işlendiğini tespit etmesinden sonra nasıl hareket edilmesi gerektiği, dolayısıyla ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olup olmadığı, 2- Sanığın ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığı, ikrarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunup bulunmadığı, 3- Anayasa ve CMK'nun amir hükümleri karşısında, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılarak değerlendirilmesinin yapılması ve hükme esas alınan ve reddedilen delillerin gösterilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir. 1- 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 5 ve 6. fıkralarına göre, 'Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re'sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır.' Anılan Kanunun konuyla ilgili 75. maddesinin 3. fıkrasına göre de, 'Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır.' 5846 sayılı Kanunun 81. maddesine dayanılarak çıkarılıp, 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 'Denetim' başlıklı 9. maddesinde ise, 'Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen ihlallerde, genel kolluk ve zabıta; re’sen ve/veya hak sahipleri, komisyon, meslek birlikleri, Bakanlık veya ilgili diğer kanunlarla kendisine yetki ve görev verilmiş olanların ihbarı üzerine harekete geçer. Usulsüz ve izinsiz olarak çoğaltılmış ve yayılmış nüsha ve yayınlar ile bunları çoğaltmaya yarayan her türlü araç ve diğer delillere ilişkin olarak Kanunun 81 inci maddesi hükümleri uygulanır. Bu denetimler sırasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır.' Görüldüğü gibi Yönetmelikteki düzenleme, 5846 SK'nun 81/5-6 ve 75/3. maddelerindeki hükümlerin birleştirilerek tekrarlanmasından ibarettir. Bütün bu yasal düzenlemelerden anlaşılması gereken şudur: Bakanlık, mülkî idare amirleri veya İl Denetim Komisyonları, bandrollenmesi zorunlu olan eserler ile süreli olmayan yayınların bandrollü olup olmadığını, re’sen veya hak sahipleri ile diğer ilgililerin ihbarı üzerine her zaman denetleyebilir. Bu denetim, önleme araması veya adli arama değil, eserlere bandrol yapıştırılması zorunluluğuna (5846 SK m. 81/1, Yön. m. 5) ilişkin idari bir denetimdir. Denetim esnasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin (81. maddedeki fiillerin işlendiğinin) tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı durumdan haberdar edilecek, Cumhuriyet savcısı da öncelikle suç konusu eşya ile ilgili olarak CMK'nun 127. maddesi hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapacaktır. Dikkat edilirse, İl Denetim Komisyonları ile Kanunla yetkili kılınan diğer idari makamların bandrol denetimi esnasında, 81. maddedeki suçların konusu olan eşyanın tespiti hâlinde nasıl hareket edecekleri düzenlenirken, aramanın değil, elkoyma işleminin nasıl gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Çünkü; adli veya önleme araması boyutunda olmayan (dolayısıyla gizli kapalı yerlere bakılmadan, iş yerinin görünen raf ve satış reyonları gibi açık alanlarında gerçekleştirilen) idari denetim esnasında zaten suç konusu eşya açıkta satışa sunulmuş halde bulunmuştur. Arama ile ortaya çıkarılacak, gizlenmiş, saklanmış bir şey olmadığı gibi komisyonun böyle bir yetkisi de bulunmamaktadır. Bu şekilde suç eşyası, dolayısıyla suç işlenmiş olabileceğine dair delil bulununca, yapılması gereken şey, soruşturma makamı olan Cumhuriyet savcısını durumdan haberdar edip, talimatları doğrultusunda hareket edilmesidir. Bu safhada da ceza usul hukuku açısından, arama ve/veya elkoyma işlemine ihtiyaç varsa, bu işlemler CMK hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilecektir. Bu düzenlemelerden, İl Denetim Komisyonları ile diğer idari makamlara adli veya önleme araması yetkisi verildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Kaldı ki somut olay yönünden dosyada, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak İl Denetim Komisyonu faaliyeti kapsamında gerçekleştirilen veya denetim komisyonu başkanının denetim için komisyon üyelerini görevlendirdiğine ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Dosyada mevcut 'Denetleme ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı'nda, İl Denetim Komisyonu olarak işyerine denetim amaçlı gidildiği, yapılan denetimde, satışa sunulmuş vaziyette bulunan bandrolsüz eserler bulunarak muhafaza altına alındığı belirtilip, tutanakta iş yeri sahibi olarak sanık dışında komisyon memurlarının imzası var ise de, dosyada bunların komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirildiğine ilişkin bilgi bulunmamaktadır. Eğer İl Denetim Komisyonu, komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirilmemişse, Cumhuriyet savcısı tarafından sözlü talimatla verilen arama emri CMK'nun 119. maddesine aykırı olacaktır. Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçek, ne şekilde olursa olsun değil, hukuka uygun olarak elde edilen delillerle ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). 2- CMK'nun 'İfade alma ve sorguda yasak usuller' başlıklı 148. maddesine göre 'şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.' Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, birkaç yöntem sayıldıktan sonra 'gibi' ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır. Yargıtay CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı kararına göre 'Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır.' Arama ve/veya el koyma işlemi Kanunun öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, 'delil' olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki 'ikrar' özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir. Usulsüz olarak gerçekleştirilen denetleme/arama/elkoyma işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkûmiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. CMK'nun amir hükümleri karşısında, hukuka 'mutlak aykırılık', 'nisbi aykırılık' ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, 'delil' olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki 'ikrar' özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir. Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması hâlinde, sanığın cezalandırılmasına imkân yoktur. Bilirkişi raporu, aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Bu durumda sanık suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından soyut kalacak ve mahkûmiyete esas alınamayacaktır. Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararında, usulsüz arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; 'hukuka aykırı biçimde' elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının ve özel hayatın gizliliğinin gereğidir. 3- Anayasa'nın 141. maddesine göre 'mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.' CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; 'Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur.', 'Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.' Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine rağmen mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir iken, gerekçeli kararda bu hususlar hiç tartışılmamış, 'Delillerin Tartışılması ve Değerlendirilmesi' bölümünde bir cümle ile 'Hukuka aykırı toplanmış delil bulunmadığı' belirtilmiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması/yeterli gerekçeyi içermemesi başlı başına hukuka kesin aykırılık nedeni (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g) ve adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir. Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle yerel mahkeme kararının öncelikle bu gerekçeyle bozulması gerektiğini, uygulamaya yönelik hususlara ise ancak kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yerel mahkeme ise 02.06.2016 gün ve 70-205 sayı ile; "...Bozma kararında belirtilen 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a maddesinin bu davada uygulanma kabiliyeti yoktur. Mahkememiz böyle bir seçim ve uygulama yapmamıştır. Bandrolsüz yayma suçunun mağduru toplumdur. ..., üyesi adına davaya katılmıştır. Kamu davasına katılan, yayma suçunun basit şeklinin (5846 sayılı Kanunun 71/1. Maddesi, 2. cümle) mağdurudur. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi bandrolsüz yaymadır. Bandrolsüz yayma basit yayma suçunun nitelikli hâlidir. Yukarıda hukuksal düzenleme bölümünde geniş biçimde açıklandığı üzere; bir suçun nitelikli hâli dolayısıyla açılan kamu davasına suçun basit şeklinden dolayı katılma söz konusu olduğunda fikri içtima hükümleri uygulanamaz. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak bandrolsüz yayma suçu işlendiğinde ayrıca 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesinin 1. cümlesinde yer alan işleme, temsil, umuma iletim gibi eylemlerin birleşmesi hâlinde fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceğini düzenlemiştir. Yayma eylemi ile birleşen başka bir eylem yok ise 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi dolayısıyla fikri içtima hükümlerinin uygulanması olanaksızdır" gerekçesiyle bozma kararına direnmiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.12.2016 gün ve 318714 sayılı “bozma” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.0216 gün ve 1271-2025 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 15.02.2017 gün ve 292-1245 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık Emre Çete hakkında yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup temyiz ve direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkındaki hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine olan kanunun tespitinin, 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendinin, aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 ve 71/1. maddeleriyle mi yoksa 81/4.maddesiyle mi karşılaştırılarak yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 13.09.2006 tarihli iş yeri denetim yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; İl Denetim Komisyonunda görevlendirilen kolluk görevlilerinin, sanığa ait CD kiralama ve elektronik eşya satışı yapılan iş yerine denetim amacıyla gittikleri, iş yerinde bulunan ve geçici olarak iş yerinde durduğunu beyan eden inceleme dışı sanık Emre Çete isimli şahsa, "Karayip Korsanları" isimli filmin olup olmadığını sordukları, "on dakika sonra hazırlarım, gelip alın" cevabını almaları üzerine görevlilerin dükkan dışına çıkarak yaklaşık 6-7 metre mesafede beklemeye başladıkları, bir taraftan da filmin çekilip çekilmediğini camdan izledikleri, inceleme dışı sanık Emre Çete'nin "tamam, hazır alabilirsiniz" demesi üzerine içeriye girerek film CD'sinin ücretini sordukları, inceleme dışı sanık Emre Çete'nin 4 Lira olduğunu söylemesi üzerine şahsa 5 Lira verdikleri ve para üstünü geri aldıkları sırada kasa fişi istedikleri, şahsın kasa fişi kesemediğini söyleyerek boş fiş (1 adet Z raporu) verdiği, diğer ekip görevlilerinin içeriye girerek şahsa tanıtma kartlarını gösterdikleri ve çoğaltma işleminin hangi bilgisayarda yapıldığını sordukları, çoğaltmada kullandığı bilgisayar kasası ile hard diski gösteren inceleme dışı sanık Emre Çete'nin yasal olmayan yollardan çoğalttığı (1) adet bandrolsüz DVD'yi teslim ettiği, iş yeri sahibi sorulduğunda ... olduğunu, kendisinin ilerleyen saatlerde geleceğini söylediği, görevlilerin inceleme dışı sanık Emre Çete'den iş yeri sahibine telefon açmasını, vergi levhası ve iş yeri açma ruhsatı ile birlikte emniyete gelmesi gerektiğini söylemesini istedikleri, kopyalama yapılan bilgisayarın bulunduğu yerdeki masanın arkasında bulunan raf üzerinde açıkta ve görünür vaziyette olan DVD'lerin ne olduğunun sorulması üzerine, korsan filmler olduğunun inceleme dışı sanık Emre Çete tarafından beyan edilmesi sonrasında burada bulunan (52) adet korsan DVD ile beraber toplamda (53) adet korsan DVD ve bilgisayar kasası ile hard diski inceleme dışı sanık Emre Çete'nin teslim ettiği, İzmir Valiliğinin, İl Denetim Komisyon üyelerinin oluşturulmasına dair 06.01.2006 tarihli kararı ve görevlendirilenler listesinin bir suretinin dosyada mevcut olduğu, Bilirkişi raporunda; iş yerinde elkonulan (53) adet film CD'sinin tamamının ambalajsız oldukları, üzerlerine asetat kalemi ile eser isimlerinin yazılmış olduğu, bandrollerinin bulunmadığı, izinsiz çoğaltılmış orijinal olmayan kopya ürünler oldukları, bilgisayar kasası içinde "Karayip Korsanları" isimli film ile birlikte birçok sinema filmi, müzik eseri ve bilgisayar oyunu kaydı bulunduğu belirtilerek, bilgisayar kasası içinde bulunduğu tespit edilen eserlere ilişkin ekran görüntüleri ile bazı eserlerden seçme yoluyla yapılmış ürünlere ait listenin rapor ekinde sunulduğunun bildirildiği, Bilirkişi raporu ekinde bulunan bazı eserlerden seçme yoluyla yapıldığı belirtilen ürünlere ait listede; “Beatuful Country”, “Capse Birdage”, “Chasing Gost”, “Deep”, “Huttle & Flaw”, “Missing Amerika”, “Nurenberg”, “Saw”, “Surredan Dorthy”, “Trans Amerika”, “Ölüm Tüneli”, “Kanlı Sokaklar” ve “Silahların Düellosu” isimli, aralarında katılan vekilinin şikâyetçi olduğu eserlerin yer almadığı on üç adet eser ile bilgisayar kasası içinde bulunduğu tespit edilen film, müzik ve bilgisayar oyunları bulunan ekran görüntülerinde; aralarında katılan vekilinin şikâyetçi olduğu “Kurtlar Vadisi Irak” ve “Hacivat Karagöz Neden Öldürüldü ?” isimli eserler ile kolluk görevlilerine çoğaltılarak satılan “Karayip Korsanları” isimli eserin de bulunduğu birçok film, müzik ve bilgisayar oyunlarının bulunduğunun belirtildiği, Yerel mahkemenin, adli emanetin 2006/2474 sırasında kayıtlı bulunan CD'ler hakkında bilirkişi raporu alınmış olması ve yasal süre içinde hak sahipleri tarafından herhangi bir başvuruda bulunulmaması nedeniyle “ayrı cinsten birer numunenin aynı emanette karar kesinleşinceye kadar saklanmasına devam olunmasına, kalanın 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin altıncı fıkrası gereğince bir daha kullanılmayacak derecede vasıflarının bozulması sağlanarak ham madde olarak satışına” karar vererek, 01.03.2007 tarihinde adli emanet memurluğuna bu hususta müzekkere yazdığı, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 08.03.2011 gün ve 2963-2244 sayılı bozma kararına uyulmasına karar veren yerel mahkemenin 06.07.2011 tarihli oturumda, suça konu ürünlerin listesinin noksan çıkartılması nedeniyle emanetteki ürünlerin listesinin çıkartılması için rapor alınmasına ve rapor geldiğinde bir örneğinin hak sahiplerinin davadan haberdar edilmeleri amacıyla Kültür ve Turizm Bakanlığına gönderilmesine karar verdiği, Adli emanet memurluğunun 16.11.2011 tarihli yazısı ile; 2006/2474 sırasında kayıtlı emanetlerin sehven numune alınmadan 26.06.2007 tarihinde Milli Emlak Müdürlüğüne teslim edildiğini bildirdiği, Yerel mahkemenin, bilirkişice düzenlenen listenin bir örneğinin hak sahiplerinin davadan haberdar edilmeleri amacıyla Kültür ve Turizm Bakanlığına gönderilmesine karar verdiği, Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğünün 20.12.2011 tarih ve 258398 sayılı yazısında; bilirkişi raporunun, listede yer alan eser türleri dikkate alınarak TESİYAP, FİYAB, SETEM, SESAM, ..., BSB, BİROY, TOMEB, SESBİR, MÜYAP, MÜZİKBİR, MÜYABİR, MESAM, MSG, MÜYOBİR, BİYESAM isimli meslek birliklerine 19.12.2011 tarihinde bildirildiğinin belirtildiği, Sinema Eserleri Meslek Birliği'nin (...), üyeleri olan eser sahibi Serdar Akar'a ait “Kurtlar Vadisi Irak” ve eser sahibi Ezel Akay'a ait “Hacivat Karagöz Neden Öldürüldü?” isimli eserler ile ilgili şikâyetçi olduklarını ve katılma talepleri bulunduğunu bildirdiği ve bu eserler ile ilgili hak sahipliğini gösterir belgeleri dosyaya sunduğu, Anlaşılmaktadır. Tutanak düzenleyen tanık Nihat Çatalkaya; olay günü sanıklar hakkında işlem yaptıklarını, sanıklardan Emre Çete'nin iş yerinde olduğunu, kimliklerini belli etmeden müşteri gibi davranarak film istemeleri üzerine, bilgisayardan çoğaltmak suretiyle CD verildiğini, yazar kasa fişi istediklerinde şahsın veremediğini, bilgisayar ve CD'lere el koyduklarını, raflarda da korsan CD'ler bulduklarını, tutanağı tekrarladığını beyan etmiştir. İnceleme dışı sanık Emre Çete'nin soruşturmada; daha önceden tanıdığı ve müşterisi olduğu sanık ...'ın, bilgisayardan anlaması nedeniyle kendisinden bir günlüğüne iş yerine bakmasını istemesi nedeniyle olay günü sabah dükkanı açtığını, öğleye doğru gelen birisinin "Karayip Korsanları" isimli film istediğini, DVD filmi hazırlayarak verdiğini ve parasını aldığını, şahsın fiş istediğini ancak iş yerine emaneten baktığı için fiş kesemediğini, dışarıdan birisinin gelerek fiş kestiğini fakat onun da boş çıktığını, o sırada şahsın polis olduğunu söyleyerek iş yerindeki rafta bulunan DVD'leri sorması üzerine onların da korsan olduklarını söylediğini, (53) adet CD ile üzerinde CD Writer bulunan bir adet bilgisayar kasasını ve harddiski kendilerine verdiğini, iş yerinin sanık ...'a ait olduğunu, kendisinin o gün için emaneten baktığını, suçlamayı kabul etmediğini, Kovuşturmada, kolluktaki benzer beyanlarına ek olarak; sanık ...'ın yanına sık sık takıldığından "Karayip Korsanları" isimli filmin bilgisayarda olduğunu ve CD'ye hazırlayıp vereceğini bildiğini, Emrah'ın yanında düzenli olarak çalışmadığını, Emrah'ın da filmi bilgisayardan kopyalayarak verdiğini, İfade etmiştir. Sanık, soruşturmada; işleri nedeniyle il dışında olduğu sırada iş yerinde yapılan denetimde (53) adet CD ve (1) adet bilgisayarın görevlilerce alındığını, iş yerinde bulunan korsan DVD'lerden hiçbir bilgisinin olmadığını, korsan CD satmadığını ve kopyalamadığını, iş yerindeki CD ve DVD'lerin hepsinin orjinal ve bandrollü olduklarını, Kovuşturmada; iş yerinin sahibi ve işleteni olduğunu, inceleme dışı sanık Emre'nin kendisinin yanında haftalık ile çalıştığını, kendisinin yokluğunda sorumluluğu Emre'ye verdiğini, olay günü dükkanda olmadığını, haber verilmesi üzerine olaydan haberdar olduğunu, son bir aydır işlerle fazla ilgilenemediğini, çoğaltma yapıldığından ve bilgisayardaki çoğaltmadan haberinin olmadığını, raflarda da korsan CD bulunmadığını, Savunmuştur. Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili eser ve bandrol kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat üzerinde durulması gerekmektedir. Eser, 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri", Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi" Şeklinde tanımlanmıştır. Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmeliğin 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikri hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir. 5846 sayılı Kanunun suç ve hüküm tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları; “Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir. Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklindedir. 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasında; musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a ve 1/b alt bentleri; "Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten, 1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları; a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, b) Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, ... Hükmolunur." şeklindeyken, Suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrası; "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Öte yandan, 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanunun: 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında; "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." , Başlığı "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" olarak değişen 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise; "Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: 1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." Düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu aşamada, uyuşmazlık konusunu oluşturan 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ve 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin irdelenmesi gerekmektedir. 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunun maddi konusu, suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır. 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup halinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir. Suçun mağduru, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup, Kanunun 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir. 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise; her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır. Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup halinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise; başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçla satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp, satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir. Suçun mağduru toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki; eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir. Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159). Görüldüğü gibi, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir. Suçun faili eser sahibi dahil herkes olabilir. Öğretide ağırlıklı görüş bu yönde olmakla birlikte, bu suçun yalnızca "eser sahibi" veya "hak sahibi" tarafından işlenebileceğinden bahisle suçun faili bakımından özgü (mahsus) suç olduğunu savunan görüşler de bulunmaktadır. Suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararında "...5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen 'Bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma' suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındaki kişilerin bu suçun faili olamayacakları" düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, "...Madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek 'özgü suç'lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmaması,... bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla 'hak sahibi olmayanlar' olacağından kuşku yoktur. Bu nedenledir ki bandrol temini ile asıl ve öncelikle hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlerine karşı olanları korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen durumuna düşeceğini kabul etmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerlerin ancak bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğine kuşku bulunmamaktadır." gerekçeleriyle suçun özgü suç olmadığına işaret etmiştir. Bu aşamada, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararı sonrası, 5728 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, suçun faili yönünden ve kanunun yorumlanması bakımından bir farklılık getirip getirmediğinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesine ilişkin tasarı teklif metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak" ibaresi kullanılmışken, komisyonda yapılan değişiklikte "bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibarelerine yer verilmiş, madde metni de komisyon raporundaki gibi kanunlaşmıştır. Değişikliğin gerekçesinde de; “Maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra metninde bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar şeçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.... …Maddenin sekizinci ve dokuzuncu fıkraları değiştirilmiş ve metne on, onbir, oniki ve onüçüncü fıkralar eklenmiştir. Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Onikinci fıkrada özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir...” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Kanunlaşma sürecine ilişkin gerekçe ve değişiklikler irdelendiğinde "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" ifadesinin sadece 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrası hükmüyle de sınırlı kullanılmadığı anlaşılmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesinin gerekçesinde; bir grup fail (bandrol yükümlüsü olan eser veya hak sahipleri) bakımından suçun özgü bir suç olduğuna ilişkin bir değerlendirmede bulunulmadığı gibi maddenin dördüncü fıkrasında yer alan suça ilişkin değişiklik gerekçesinin ifadesi sırasında "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" veya "bandrolsüzlük" şeklinde bir ayrıma gidilmeksizin, suçun "bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar" şeklinde ifade edilmesi karşısında, tasarı teklif metninde yer almayan, komisyon aşamasındaki değişikliğe ilişkin de özel bir açıklama getirilmeyen, 81. maddenin dördüncü fıkrasındaki "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" şeklindeki ibarenin, 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a ve 1/b bentlerinde yer alan, "Bandrol almaksızın" ibaresinden kaynaklanan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararı ile çözümlenen tereddütlerin giderilmesine, bu suçun ister bandrol yükümlüsü olsun isterse olmasın herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğunu vurgulamaya yönelik olarak yazıldığının kabulü gerekmektedir. 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından gerek bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler gerekse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği şeklinde bir sınırlandırmayı haklı kılacak bir düzenleme bulunmaması, 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu kabul edilmelidir. Diğer taraftan, 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında, özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimaından farklı bir düzenleme getirmiştir. Bununla birlikte, bu özel fikri içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır. 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanunun 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir. Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877). 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırım olarak hapis cezasının yanında adli para cezasının öngörülmesi, aynı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise yaptırım olarak hapis veya adli para cezasının seçimlik ceza olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü gereği aynı Kanunun 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca hükmolunan ceza 1/3 oranında artırılsa dahi, failin seçimlik olarak öngörülmüş olan adli para cezası ile cezalandırılma ihtimali vardır. Diğer bir anlatımla, 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacak olan fail, hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda aynı Kanunun 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü göndermesiyle 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Hâkimin, temel cezayı belirlerken somut olay ve 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesinin 1. fıkrası kapsamında yapacağı değerlendirme ile birlikte seçimlik cezanın tercihinde Anayasanın 2. maddesinde yer bulan hukuk devleti olmanın unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ve Anayasanın 10. maddesinde yer alan ve aynı durumda olanların eşitliğini ifade eden "kanun önünde eşitlik" ilkelerini de gözetmesi, adli para cezasını tercih etmesi hâlinde, hakkında şikâyet olan failin hakkında şikâyet olmayan failden daha hafif ceza almış olacağı gerçeğinin ayırdında olması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusunun lehe olan kanunun belirlenmesine ilişkin olması nedeniyle, ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına dair kanuni düzenlemelere ve içtihatlara da değinilmesi faydalı olacaktır. 5237 sayılı TCK'nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır. Suç, hangi kanunun yürürlüğü zamanında işlenmişse, kural olarak o kanunun hükümlerine tabidir. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. Buna karşılık yeni kanun zamanında işlenen suçlara eski kanun hükmünün, lehe de olsa uygulanması mümkün değildir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Ankara, 2012, s. 66; ) Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir. Öğretide de, anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (S.Dönmezer-S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; M.E.Artuk-A.Gökçen-A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.) Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin 5. fıkrası uyarınca oluşturulan il denetim komisyonu üyesi olan kolluk görevlilerinin olay tarihinde sanığın sahibi ve işleteni olduğu CD kiralama ve elektronik eşya satışı yapılan iş yerine gelerek sanığın çalışanı olan inceleme dışı sanık Emre Çete'den bir sinema filmi sordukları, kısa sürede filmi hazırlayacağını söyleyen sanık Emre'nin, iş yerinde bulunan bilgisayarın sabit diskinde kayıtlı olan bir sinema eserini DVD'ye kopyalamak suretiyle 5846 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak hak sahibinin yazılı izni olmaksızın çoğaltarak kolluk görevlilerine sattığı, bilahare iş yerindeki bir rafta hukuka aykırı olarak çoğaltılarak satışa arz edilmiş hâlde 52 adet sinema eserinin tespit edildiği DVD'nin görüldüğü, görevlilerin kendisini tanıtması üzerine sanık Emre'nin kendisinin çoğaltıp görevlilere sattığı DVD'yi, raf üzerinde görülen DVD'leri ve çoğaltmada kullandığı bilgisayar kasasını görevlilere teslim ettiği, bilahare sanık Emre'nin çoğaltmada kullandığı bilgisayarın sabit diskinde katılan meslek birliğinin üyelerinin hak sahibi oldukları 2 adet sinema eserinin çoğaltılmaya hazır vaziyette kayıtlı olduğunun belirlendiği, sanık ...'ın bu suretle hukuka aykırı olarak çoğaltılan sinema eserlerini iş yerindeki bilgisayarının sabit diskinde depoladığı, bandrol alınması gereken eserlerin tespit edildiği taşıyıcı materyalleri bandrol almaksızın çalışanı inceleme dışı sanık Emre vasıtasıyla çoğalttığı, yine bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak çoğaltılmış eserleri ticari amaçla satın aldığı ya da kabul ettiği anlaşılmakla; hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak aynı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde 71. maddeye göre cezaya hükmolunarak bu cezanın üçte biri oranında artırılacağının bildirilmesi, hak sahiplerinden izinsiz çoğaltılmış bandrole tabi sinema eserlerinin, hukuka aykırı olarak çoğaltılarak depolanması, Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun herkes tarafından işlenebilen bir suç olması ve katılanın şikâyetçi olması hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1-b alt bendinde düzenlenen, sinema eserleri olmaları nedeniyle bandrol alınması gereken sinema filmlerinin tespit edildiği taşıyıcı materyalleri bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçunu, hüküm tarihinde ise 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen, hak sahibinden izinsiz olarak çoğaltılmış ve bandrole tabi sinema eseri niteliğinde olan filmleri bandol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak ticari amaçla satın alma veya kabul etme suçu ile aynı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde düzenlenen hukuka aykırı olarak çoğaltılan eserleri depolama suçunu oluşturduğu, hak sahipleri adına katılan meslek birliğinin şikâyetçi olmasından dolayı da hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasının değil on üçüncü fıkrasının uygulanma imkânının olduğu, bu nedenle 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1-b alt bendi ile aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi ayrı ayrı somut olaya uygulanıp her iki kanun hükümleri uyarınca hükmedilecek cezalar belirlenerek sonuçlarının karşılaştırılması ve sanık bakımından lehe olan kanun hükmü tespit edilerek son hükmün buna göre kurulması gerektiği kabul edilmelidir. Öte yandan, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve aynı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca yapılacak uygulama sırasında, seçimlik ceza olarak adlî para cezasının tercih edilmesi ihtimalinde, suç tarihlerinden sonra yürürlüğe giren TCK'nun 61. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma imkânının bulunmadığı da dikkate alınmalıdır. Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, lehe olan kanunun tespiti açısından, 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinin, aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi hükümleri karşılaştırılarak hüküm kurulması gerekirken, aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası ile karşılaştırılmak suretiyle hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi ile Yargıtay 19. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık konusu 'sanık lehine olan kanun tespitinin 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1-a alt bendinin aynı kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı kanunla değişik 81/13 ve 71 maddeleriyle mi, yoksa 81/4 maddesiyle mi karşılaştırılarak yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir' Direnme Gerekçesi: Fikri içtima kurallarına göre TCK'nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun, 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hakime bırakmamıştır. Böylece TCK'nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK'nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırıdır. Mahkememiz bu nedenle Yargıtay 19. Ceza dairesinin bozma kararının 1 numaralı bendine direnmiştir. Kararın Gerekçesi: Sanık suçunu ikrar etmiştir. Toplanan kanıtlarla ortaya çıktığı gibi sanığın bandrolsüz kopya olarak yasa dışı biçimde üretilmiş ve bandrole tabi kitapları ticari amaçla satın alıp, satışa sunduğu, sattığı, eyleme 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a maddesinin uygulanması gerektiği, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin bandrole tabi ürünleri ticari amaçla satın almayı, kabul etmeyi, satmayı cezalandırdığı, Sanığın suçunun sabit olduğu belirlenmiş cezalandırılmasına karar verilmiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 Sayılı Kanun ile değişik 5846 Sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. ve 19. Ceza Dairesi bir çok bozma kararında 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacını yok sayarak şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Oysa 81/13. madde çok açıktır. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtayın görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 82 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. Mahkememiz Yargıtay 7. ve 19. Ceza Dairesinin görüşüne katılmamaktadır. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi aslında bandrolsüz yaymadır. 71/1. maddenin 2. cümlesi de yaymadır. Eserin bandrole tabi olması nedeniyle 81/4. madde uygulanmaktadır. Eylemin yayma niteliği değişmemektedir. Bandrol yükümlüsü olmayan kişi aleyhine kamu davasına katılma halinde fikri içtima hükümleri uygulanamaz. Fakat burada genel fikri içtima devreye girmekte şikayete tabi olmayan ve daha ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi uyarınca ceza verilmektedir. Hukuksal değerlendirme bölümünde açıklanan nedenlerle sanık bandrol yükümlüsü olmadığından, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesi uyarınca uygulama yapılmamıştır şeklinde sonuca ulaşmıştır. Yerel mahkeme direnme kararının doğru olduğu düşüncesindeyiz. Nitekim; Yasal düzenlemeye baktığımızda 5846 sayılı yasanın 71. maddenin 1. fıkrasında 'Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: 1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenleme yapılarak 'manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz' suçunu düzenlemiştir. Haklara tecavüzün önlenmesi başlığıyla düzenlenen 81. maddesinde yasanın esas itibrayile hukuki ihlalin ağırlığına göre kademeli düzenleme sistemi uygulandığı, anılan yasanın 81. maddesinin 1. fıkrasında 'Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.' şeklindeki düzenlemeyle bandrole tabii ürünler belirtilmiştir. 5846 sayılı yasanın 81. maddesinin 2. ve 3. fıkrasında bandrol alınabilmesi için bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunlu olduğu, bandrol yapıştırması zorunlu olan nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten veya materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler bu taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir. 81. maddenin 4. fıkrasında 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' hükmü yer almıştır. Yasamızda ve uygulama yönetmeliğinde hak sahibi olmayan kişilerin bandrol yükümlüsü olmadığı kabul edilmiş, bandrol almak hak ve yükümlülüğüne sahip kişiler bu hak ve yükümlülüğü ihlal ederse 81. maddeye göre cezalandırılacak kabul edilmiş, buna göre 81. maddenin 13. fıkrasında 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' şeklindeki düzenlemenin bulunduğu ve huıkuki yorum farkının da buradan kaynaklandığı tespit edilmiştir. Burada tartışılması gereken 81/13. maddedeki düzenlemenin kimlere uygulanacağı, sınırlı uygulama kabiliyetinin olup olmadığı konusunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Mahkemenin de belirttiği gibi bu düzenlemenin sınırlı uygulama kabiliyeti olacaktır. Sadece eser sahibi, eser sahibinden hakları devralan kişiler bu yükümlülüğe rağmen aynı eserle ilgli olarak aynı zamanda 5846 sayılı yasanın 71. maddesinin 1. fıkrasındaki eylemleri işlerlerse 5846 sayılı kanunun 71/1 maddesine göre cezalandırılacaklar; ama ceza 5846 sayılı yasanın 81/13 maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacaktır. Eser hak sahibinden izinsiz olarak eseri bandrol almaksızın yayma durumunda hem bandrol yükümlülüğüne aykırılık hem de manevi ve mali hak ihlali suçu işlenmiş olacaktır. Bu durumda uygulanması gereken madde 5846 sayılı yasanın 71/1 ve 81/13. maddeleridir. 81. maddenin 4. fıkrasında 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' hükmü yer aldığı, bu fıkradaki düzenlemeyle hem bandrol almakla yükümlü olanların bandrol almaksızın bandrole tabi olan eseri çoğaltan ve yayanların cezalandırılmasını düzenlemiş, hem de bandrol almakla yükümlü olmasa bile bandrole tabii olan bandrolsüz ürünü çoğaltan ve yayanların cezalandırılacağını düzenlemiştir. Burada kanun koyucu bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve bandrolsüz eserle ilgili iki ayrı suç kategorisini tespit etmiştir. Zira 81/4. maddede 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi' şeklinde düzenleme yapılmasına rağmen 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılık'tan bahsetmiş ve özellikle bandrolsüz kavramını kullanmamıştır. Ceza Genel Kurulu kararında; 'bandrol yükümlülüğüne aykırılık'ın 'bandrolsüzlük'üde kapsar şeklindeki görüşü hukuki dayanaktan yoksundur. Zira kanun koyucu esas itibariyle ayrıntılı şekildeki düzenleme ile bandrol yükümlülüğüne aykırılık durumunda 'manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz' suçunun da oluşabileceğini kabul edip ve 71. maddede gerektiğinde para cezasının uygulanmasının yolunu aştığı halde; bandrolsüz şekilde eserin çoğaltılıp, satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması veya ticari amaçla satın alınması veya kabul edilmesi daha ağır bir hukuki ihlal olarak kabul edilip cezalandırılmasını istemiştir ve TCK'nun 44. maddesi uyarınca çıkabilecek sorunu önceden önlemiştir. Ceza Genel Kurulu ve Dairenin fikri içtima kurallarına göre TCK'nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun, 81/13.maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi halinde ne olacaktır sorusuna, yani 81/13'te cezanın arttırılması öngörülmesine rağmen hakimin bundan daha hafif para cezasına hükmetmesi durumunda ne olacaktır sorusuna yanıt verememiştir ve bu uygulama tamamen içtima hükümlerine aykırı bir sonuç doğuracaktır. Oysa ki kanun koyucunun esas amacının ayrıntıda gizli olduğu hukuki ağır ihlal olan bandrolsüz esere hapis cezasını (81/4 maddesi) bandrol yükümlülüğüne aykırılık durumunda mali ve manevi haklara tecavüz suçunun işlenmesi durumunda her iki suçun TCK'nun 44. maddesi gereğince içtimaya dahil olması durumunda hakime bir takdir hakkının tanındığını kabul etmek gerekir. Anılan nedenlerle mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği düşüncesindeyiz." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi ise; "direnme kararının isabetli olduğu" düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 02.06.2016 gün ve 70-205 sayılı direnme kararına konu hükmünün, lehe olan kanunun tespiti açısından 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinin aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi hükümleri karşılaştırılarak hüküm kurulması ve sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası hükümleri karşılaştırılmak suretiyle hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2018 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.