Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · E. 2017/67 · K. 2019/444

Hukuk Genel Kurulu         2017/67 E.  ,  2019/444 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki "Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (TPE YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.09.2011 tarihli ve 2010/112 E., 2011/194 K. sayılı karar davacı vekilince temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.06.2013 tarihli ve 2012/9354 E., 2013/11482 K. sayılı kararı ile onanmış ise de davacı vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.12.2013 tarihli ve 2013/15191 E., 2013/23257 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili, davalı tarafın 2008/19707 başvuru numarası ile davalılardan TPE nezdinde “FEAST CHEESE STİCKS ŞEKİL” ibareli marka başvurusuna müvekkili şirkete ait ''STİCK'' ve ''STİX'' ibareli markalar ile iltibaslı olması nedeniyle yapılan itirazın YİDK tarafından reddedildiğini, müvekkilinin PANDA ibareli markasının TPE nezdinde tanınmış olduğunu, “Stick” ve “Stix” ibarelerinin müvekkilinin tanınmış markaları ile bir arada kullanıldığını, bu ibareleri içeren markalı ürünlerinin 1993 yılından itibaren dondurma ve buzlu ürünler v.b ürünlerde kullanıldığını, davaya konu markanın, müvekkili şirkete ait markalarının bir ürün serisi şeklinde algılanabileceğini ileri sürerek 16.03.2009 tarih ve 2010-M-1045 sayılı TPE YİDK kararının iptalini talep ve dava etmiştir. Davalı TPE vekili, kurum kararlarının usulüne uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı şirket vekili, müvekkili şirketin uzun yıllardan beri “FEAST” markasıyla gıda sektöründe faaliyet gösterdiğini, markasının tanınmış hale geldiğini, markada yer alan “CHEESE STİCK” ibaresinin yardımcı unsur konumunda olduğunu ve ürünü nitelediğini, karıştırılma ihtimali bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davaya konu marka başvurusu ile davacı şirkete ait ve itirazına gerekçe olarak gösterilen markaların aynı tür emtiaları kapsamakla birlikte marka işaretleri arasında 556 sayılı KHK 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunmadığı, taraf markaları farklı mal ve hizmetleri kapsamadığından 556 sayılı KHK 8/4. maddesi anlamında ayrıca inceleme yapmaya gerek olmadığı, TPE YİDK kararının iptali koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar Dairemizin 03.06.2013 günlü ilamıyla onanmıştır. Davacı vekili bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Dava, TPE YİDK kararının iptali ile başvuru konusu markanın tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna dayalı olarak, davalı başvurusunda yer alan “cheese sticks” ibaresinin yazılış biçimi itibariyle markanın asli unsuru niteliğinde bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Başvuruda geçen “sticks” ibaresi davacının itirazına mesnet teşkil eden bir kısım markasının asli unsuru olup, dava konusu başvurunun kapsadığı 29 ve 30. sınıflardaki gıda ürünlerinin içerisinde “cheese sticks” ibaresinin Türkçe karşılığı olan “peynir çubukları” niteliğindeki bir emtia da bulunmadığından dava konusu başvuruda yer alan “sticks” ibaresinin başvurunun kapsadığı emtia bakımından yapılan değerlendirmeye göre yardımcı unsur olarak kabulü mümkün değildir. Buna göre, davacı markalarının esaslı unsurunu oluşturan “stick” ibaresi ile davalı başvurusunda yer alan ve yardımcı unsur olarak da kabulü mümkün olmayan “sticks” ibaresinin benzer olduğu, bu durumun aynı veya benzer emtialar üzerinde, aynı yerlerde ve aynı satış noktalarında satışa sunulacak bu markaları bir arada gören ortalama tüketiciler yönünden işletmeler arasında bağlantı bulunduğu ihtimalini de kapsayacak şekilde iltibas tehlikesi oluşturacağının kabulü gerekirken, davaya konu marka başvurusunda tüketicinin markada “feast” ibaresi üzerine odaklanıp, malın cinsini bildirdiğini düşündüğü “cheese sticks” ibaresine odaklanmayacağı, “feast” ibaresinin daha büyük ve dikkat çekici yazıldığı, “cheese sticks” ibaresinin ise daha küçük şekilde yazıldığı ve malın cinsini bildirdiğinden bahisle tüketiciler nezdinde 556 sayılı KHK'nin 8/1-b anlamında iltibas tehlikesine yol açmayacağı şeklindeki bilirkişi görüşünün benimsenerek yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından davacı vekilinin Dairemizin 03.06.2013 günlü ilamına yönelik karar düzeltme istemi yerinde görülmekle Dairemizce verilen onama kararının kaldırılarak mahkeme kararının açıklanan nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir…" gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü; Dava, Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (TPE YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Davacı vekili; müvekkili şirketin TPE nezdinde tescilli “STİCK” ve “STİX” ibareli çok sayıda markası bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin “PANDA” ibareli tanınmış markasının olduğunu ve “STİCK” ve “STİX” ibarelerinin bazı markalarda tanınmış marka ile birlikte kullanıldığını, davalı şirketin müvekkilinin markaları ile iltibas oluşturacak şekilde 2008/19707 sayılı ve “Feast Cheese Sticks+Şekil” ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, başvurunun yayını üzerine müvekkili tarafından iltibas ve tanınmışlığa dayalı olarak yapılan itirazın önce Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından daha sonra ise TPE YİDK tarafından reddedildiğini, oysa davalı şirketin marka başvurusunun müvekkili şirkete ait markaların ürün serisi şeklinde algılanabileceğini ve iltibasa yol açabileceğini ileri sürerek TPE YİDK kararının iptaline ve tescil edilmiş olması hâlinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı TPE vekili; TPE YİDK kararının hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı şirket vekili; müvekkili şirketin uzun yıllardan beri “Feast” ibareli tanınmış markasıyla gıda sektöründe faaliyet gösterdiğini ve “Feast” ibareli seri markaların sahibi olduğunu, dava konusu markada yer alan “Cheese Stick” ibaresinin yardımcı unsur konumunda olduğunu ve karıştırılma ihtimali bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Yerel mahkemece; davaya konu marka başvurusu ile davacı şirkete ait ve itirazına gerekçe olarak gösterilen markaların aynı tür emtiaları kapsamakla birlikte marka işaretleri arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunmadığı, taraf markaları farklı mal ve hizmetleri kapsamadığından 556 sayılı KHK’nın 8/4. maddesi anlamında ayrıca inceleme yapmaya gerek kalmadığı, TPE YİDK kararının iptali koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece ilk önce onanmış ise de davacı vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine yukarıda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu “Feast Cheese Sticks+Şekil” ibareli marka başvurusunda yer alan “sticks” ibaresinin tescili talep edilen sınıflar gözetildiğinde yardımcı unsur niteliğinde olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre davacının itiraza mesnet olarak gösterdiği markalar ile 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında iltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır. Hemen belirtmek gerekir ki, tescilli bir markanın, ait olduğu mal ve hizmetler bakımından sağladığı korumanın kapsamı ve sınırları 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ile düzenlenmiştir. Ancak somut olayda uyuşmazlığın çözümü için başvuru ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) uygulanması gerekmektedir. Bilindiği üzere, 556 sayılı KHK ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. 556 sayılı KHK'nın 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun TPE tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. 556 sayılı KHK’nın 7. maddesinde düzenlenen mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TPE ve mahkeme tarafından "resen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer defi değil, itiraz sebebidirler. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes TPE’nin bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece resen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince, mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet; Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara, 2004, s.79-80). 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili "nispi ret nedenleri" düzenlenmiştir. Bu nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmalarıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya TPE tarafından resen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından "itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinin uygulanması açısından markalar, yerine göre sicile tescil edilmiş veya sadece tescili talep olunmuş ya da tescil edilmemiş olabilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir. Somut dava ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır. 556 sayılı KHK’nın 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez: a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa, b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmüne haizdir. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde bir markanın, bir mal veya hizmeti, tescili esnasında tescil edilmiş veya tescil başvuru yapılmış bir markanın kapsadığı diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmesi şart koşulmak suretiyle, önceki marka diğerine tercih olunmaktadır (korumada öncelik ilkesi). Markalar arasında bir benzerlik olup olmadığı araştırılırken tescili talep olunan markanın, daha önceden tescil edilmiş veya tescili talep olunmuş tüm diğer markalar ile kıyaslanması gerekmez. Bir marka, kapsadığı mal veya hizmetlerle "aynı veya benzeri mal veya hizmetler" için kullanılan diğer markalarla benzer ise, tescili itiraz konusu yapılabilir. Mal veya hizmetler arasında hiçbir ayniyet veya benzerlik yoksa bir mal veya hizmet diğeri ile karıştırılmış da olmayacaktır. Ancak burada 556 sayılı KHK’nın 8/4. maddesinin hatırlatılması da gereklidir. Zira tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu ret edilebilecektir. Farklı unsurları bünyesinde bulunduran bir marka, bir başka markayı çağrıştırıyorsa ve bilhassa halk nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu intibaı yaratıyorsa, “benzer" veya diğer bir ifade ile “karıştırılma ihtimali olan” markadır (Karan/Kılıç, s. 198). Bir markanın, “ayırt ediciliği" ile “bir başka marka ile karıştırılma ihtimali" birbirleriyle yakından ilgili hususlardır. Bununla birlikte, 556 sayılı KHK’nın 5. maddesi gereğince ayırt ediciliğin tespitinde markanın içerdiği işaretlerin kendisi dikkate alınmakta ve genel olarak o işaretin ayırt edici olup olmadığı sorgulanmakta iken, karıştırılma ihtimalinde bir marka, başka bir marka ile karşılaştırılmaktadır. Bu itibarla, ilk başta genel olarak ayırt edici karaktere sahip olan bir markanın tescili, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince tescilli bir başka markaya benzediğinden bahisle engellenebilir. Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir işaretin marka olarak tescili de o kadar zorlaşır. Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Aslında karıştırma ihtimalinin uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir. Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında "benzerlik" vardır (Karan/Kılıç, s. 199). Markaların esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler. Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler. İşletmelerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecek ve markalar arasında benzerlik olduğu kabul olunacaktır. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının tespitinde "halk" tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınır. Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki "ihtimal" kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Tekinalp, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 443). Başka bir deyişle karıştırma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalı şirket tarafından “Feast Cheese Sticks+Şekil” ibaresinin 5, 29, 30. sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere marka olarak tescili istemiyle diğer davalı TPE Başkanlığına başvuruda bulunulmuş, TPE Markalar Dairesi Başkanlığınca resen yapılan inceleme ile 556 sayılı KHK’nın 7/1-b hükmü uyarınca dava dışı üçüncü bir kişiye ait 115940 sayılı “FEAST” ibareli marka dayanak alınarak başvurudan bazı mallar çıkartılmış, kalanlar ise Resmi Marka Bülteninde ilan edilmiş ancak ilana davacı şirket tarafından “stick” ve “stix” ibareli markaları mesnet gösterilerek 556 sayılı KHK’nın 8/1-b ve 8/4 maddeleri gereğince itirazda bulunulmuştur. İtirazın reddi üzerine yine davacı şirket tarafından yapılan başvuru üzerine TPE YİDK tarafından davalı şirket başvurusu ile itiraza mesnet olarak gösterilen davacı şirkete ait markaların iltibasa yol açabilecek derecede benzer olmadığı kanaati ile nihai olarak davacı şirketin yeniden inceleme talepleri ve itirazı reddedilmiştir. Davacı şirkete ait “stick” ve “stix” ibareli markaların tescilli olduğu mal/hizmetler ile davalı şirketin başvurusunun kapsamındaki malların örtüştüğü ve davacı şirkete ait “stick” ve “stix” ibareli markaların başvuru ve dava tarihi itibariyle 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesi anlamında tanınmış olduğunun da ispat edilemediği anlaşılmaktadır. Taraf markalarının ilişkili olduğu mallar aynı olduğundan bu aşamada, 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında benzerlik ve karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. İşaretlerin benzerliği incelenirken de özellikle redde mesnet markanın bir bütün olarak bıraktığı genel izlenim ve ayırt edici unsurların dikkate alınması ve bu baskın unsurların ayırt edicilik seviyesi göz önünde bulundurulmalıdır. Tescil kapsamında mal ve hizmetleri tür, çeşit, nitelik, karakteristik özellik gibi tanımlayıcı sözcükler asıl unsur olarak dikkate alınamayacağı gibi ima yoluyla bu özellikleri belirten unsurların da ayırt ediciliğinin zayıf olacağı unutulmamalıdır. Ayrıca bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı, şekil vb. işaretlerden oluşup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Davalı şirketin başvurusuna konu olan marka “Feast Cheese Sticks+Şekil” ibaresinden oluşmaktadır. Bundan ayrı olarak davalı şirket adına tescilli olan ve içerisinde “sticks” ibaresi bulunan başka marka da bulunmamaktadır. Bununla birlikte, davalı şirketin başvurusunda yer alan “sticks” sözcüğünün İngilizcede “çubuklar” anlamına geldiği, “cheese sticks” sözcüğünün ise “peynir çubukları” anlamına geldiği, ayrıca davalı başvurusunda bu sözcüklerin tescil kapsamındaki mallar yönünden doğrudan tanımlayıcı olmadığı ve ayırt edici niteliğinin bulunduğu, başvuruda “sticks” ibaresinin ön planda olmadığı ancak başvurunun bütünü itibariyle bıraktığı izlenim gözetildiğinde “sticks” ibaresinin yardımcı unsur niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı şirkete ait “stick” ve “stix” ibareli markalar incelendiğinde ise, “stick” ve “stix” ibarelerinin davacı şirketin itirazına mesnet olarak gösterilen bazı markalarda asıl unsur olarak kullanıldığı görülmektedir. Bu nedenledir ki, davalı şirketin başvurusu ile davacı şirketin markalarını aynı veya benzer mallar üzerinde, aynı yerlerde ve aynı satış noktalarında bir arada gören ortalama tüketiciler yönünden işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağlantı bulunduğu ihtimalini de kapsayacak şekilde karıştırılma ihtimali bulunmaktadır. Bu itibarla davacı şirketin itiraza mesnet bazı markalarının asıl unsurunu oluşturan “stick” ve “stix” ibareleri ile davalı başvurusunda yer alan ve yardımcı unsur olarak da kabulü mümkün olmayan “sticks” ibaresi nedeniyle davalı şirketin başvurusu ile davacı şirketin markaları arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas veya iltibas tehlikesine neden olabilecek şekilde bir benzerliğin kabulü gerekir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.