Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2017/7014 · K. 2018/2394

11. Ceza Dairesi         2017/7014 E.  ,  2018/2394 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet 1- Sanığın 2006 takvim yılında sahte fatura kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasında, Vergi Denetmenleri Büro Başkanlığının, 09/10/2007 tarih ve 034-22908/33676 sayılı yazılarına ekli İstanbul Emniyet Müdürlüğü'nün 18.05.2006 tarih, 2006/suç No:534 sayılı ve Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 22.05.2006 gün ve Sor. No: 2006/24305 sayılı yazıları ile sanığın yetkilisi olduğu ... ... Ltd. Şti.'nin işyeri adresinde yapılan arama sonucu ele geçirilen belgelerle ilgili şirketin sahte ve yanıltıcı belge kullanma ve düzenlene şüphesi nedeniyle 2003, 2004, 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin vergi incelenmesi yapılmasının istenildiği; mütalaya ekli vergi raporlarının da bu inceleme sonucu hazırlandığının anlaşılması karşısında; öncelikle aramanın VUK’nın 142. ve devamı maddelerindeki özel hükümlere uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin, arama işleminin yukarıda belirtilen Kanun hükmü uyarınca vergi inceleme elemanları tarafından yapılıp yapılmadığının ve aramanın yasaya uygun olup olmadığının tespiti için, arama kararı ile aramaya ilişkin düzenlenen tutanağın getirtilerek incelenmesi; sahte fatura kullanma suçunda suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından, hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından suça konu fatura asılları ya da onaylı örneklerinden kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulmasından sonra incelenerek, kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi; sanığın kullandığı ve sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen şirketlerin yetkilileri hakkında sahte fatura düzenlemek suçundan dava açılıp açılmadığı, açılmış ise akıbeti araştırılıp dava dosyası celp edilip incelenerek özetinin duruşma tutanağına geçirilmesi, bu dava ile birleştirilememesi halinde, bu davayı ilgilendiren ve sahteliği belirleyen delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi; faturaların gerçek alım satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için, mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgelerinin ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile, faturaları düzenleyen mükelleflerin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığının araştırılması, toplanan tüm deliller değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-Kabule göre de; a)Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura kullanmak eyleminin zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nın 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, b)5237 sayılı TCK'nın 51/7. maddesinde “hükümlünün deneme süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hakimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin” belirtilmesi karşısında, mahkemece “denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde, ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine” karar verilerek infazın kısıtlanması, c)5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.