Yargıtay 10. Ceza Dairesi · E. 2017/7018 · K. 2021/3721

10. Ceza Dairesi         2017/7018 E.  ,  2021/3721 K. "İçtihat Metni" Mahkeme : BURSA 3. Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hükümler : Mahkûmiyet Dosya İncelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: 1) Dosya kapsamına göre, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ile yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir. Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin suç tarihi itibari ile verilmiş bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Mahkemece suçun sübutu sanıkların savunmaları, gizli soruşturmacı faaliyetleri ve teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. a) Sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin suç tarihi itibariyle verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması, b) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar, kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi iseler, tanık sıfatı ile beyanlarına başvurulması; adli kolluk görevlisi olmadıklarının tespiti halinde ise, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden, yazılı şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması, 2) Bursa Kriminal Polis Laboratuvarınca ele geçen uyuşturucu maddelerden alınan tanık numunelerin müsaderesi hususunda herhangi bir karar verilmemesi, 3) Kabule göre de; a) Sanıklar hakkında TCK’nın 188/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca belirlenen “100 gün” adli para cezasının, TCK’nın 52/2. maddesi uyarınca para cinsinden adli para cezasına çevrilmesi sırasında, maddi hata sonucu hüküm fıkrasında “125 gün” olarak gösterilmesi, b)Hükümden sonra 24/11/2015 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıkların ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin BOZULMASINA, 22/03/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.