Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2017/8075 · K. 2019/9099

11. Ceza Dairesi         2017/8075 E.  ,  2019/9099 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Defter ve belgeleri gizlemek HÜKÜM : Mahkumiyet Sanık hakkında 2005, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarına ait defter ve belgelerini yapılan tebligata rağmen süresi içerisinde ibraz etmediği iddiasıyla “Defter ve belge gizleme” suçundan açılan kamu davasında; 1- Defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşabilmesi için, "varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit..." olan defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesi için yetkili memura ibraz edilmemesinin gerekli olduğu, 2005, 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait yasal defter ve belgelerin ibrazına ilişkin istem yazısının dosya içinde bulunmadığı, suç tarihinde işyerinin faal olup olmadığının dosya içeriğinden anlaşılamadığı ve sanığın 03/03/2008 tarihinde şirket hisselerini devralarak müdür olduğunun anlaşılması karşısında, suçun unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; a) Dosya içinde bulunmayan defter ve belge isteme yazısının aslının veya onaylı örneğinin vergi dairesinden istenmesi, b) Sanığın işyerinin tebligat tarihinde faal olup olmadığı araştırılıp, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 139/2. maddesindeki, incelemenin dairede yapılmasına imkan veren istisnalardan birisinin varlığının, tebligat tarihinden önce tespit edilip edilmediğinin vergi dairesinden sorulması, c) İstenilen defter ve belgelerin sanığın şirketteki hisseleri devraldığı 03/03/2008 tarihten önceki döneme ait olduğu, dosyada defter ve belgelerin sanığa teslim edildiğine ilişkin belge olmadığı anlaşılmakla, şirketin önceki yetkililerinin tespit edilerek CMK’nin 48. maddesindeki çekinme haklarının hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri; ilgili yıllara ait defter ve belgeleri sanığa teslim edip etmediklerinin, bu hususta teslim tesellüm tutanağı düzenlenip düzenlenmediğinin sorulması, Sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması, 2-Kabule göre; Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK’nin 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmamış olması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamıştır. a) Defter ve belgelerin ibrazına ilişkin istem yazısının 27/07/2010 tarihinde tebliğ edilmesinden itibaren 15 günlük sürenin bitimi olan 12/08/2010 tarihinin, yüklenen suçun işlendiği tarih olduğu gözetilmeden, gerekçeli kararda suç tarihinin yanlış yazılması, b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulamasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı ile yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, c) Yargılama gideri olarak hesaplanan miktarın, CMK'nin 324/4. maddesine 6352 sayılı Kanun’un 100. maddesiyle eklenen değişiklik doğrultusunda terkin edilecek miktarın altında kalması nedeniyle hazine yerine sanığa yükletilmesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, üye ...'ın karşı oy ve değişik görüşüyle 10/12/2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY/DEĞİŞİK GÖRÜŞ: Dairemizin 2017/8075 Esas, 2019/9099 Karar sayılı 10.12.2019 tarihli kararına ilişkin defter ve belgeleri gizleme suçu yönünden karşı oy / değişik görüş: Verginin doğru olarak tarh, tahakkuk ve tahsili için en önemli denetim aracı olan vergi incelemesinin sağlıklı bir şekilde yapılmasını isteyen kanun koyucu, 213 sayılı V.U.K. nun 359/a-2 maddesinde "Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan ... Defter, kayıt ve belgeleri...gizleyenler ...hakkında on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur... Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir" şeklinde tanımlama yaparak defter ve belge gizleme suçunu düzenlemiştir. V.U.K' un 253. Maddesinde; bu kanuna göre defter tutmak mecburiyetinde olanların tuttukları defterler ile vesikaları bulundukları yılı takip eden yıldan başlayarak beş yıl süre ile muhafaza etmek zorunda oldukları hükme bağlanmış, aynı kanunun 256. maddesinde de mükelleflere yetkili makamların isteği üzerine saklama süresi içerisinde defter ve belgeleri ibraz etme sorumluluğu yüklenmiştir. Dairemiz uygulamasında da ; Defter ve belgeleri gizleme suçunun, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluşacağı, Mükellefin defter ve belgeleri kaybettiğini, çaldırdığını, bulamadığını, kendisinde olmadığını beyan ettiği, ve bu anlamda defter ve belgelerin sunulmayacağı anlaşıldığında istisnai hallerdeki duruma bakılmayacağı ve tebligat yapılmamış olsa dahi suçun oluştuğu, Defter ve belgeleri ibraz etme yükümlülüğünün mükellefe (yetkili müdür ve temsilcisine) ait olduğu , bu sorumluluğun vekaletle de olsa devredilemeyeceği kabul edilmektedir. ( 11.C.D. 21/03/2018 tarih ve 2016/2419 Esas, 04.07.2018 tarih ve 2016/8693 Esas, CGK 23.11.1999 gün ve 1999/11-273/288 ) Somut olayda; Anlayışlı Gıda Turizm ve Nakliyat Ltd. Şti. yetkilisi olan sanıktan 26.07.2010 tarihli yazı ile vergi incelemesine esas olmak üzere 2005-206-2007-2008 takvim yıllarına ait defter ve belgelerin istenildiği, defter ve belge istem yazısının sanığa (annesine) 27.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği,03.03.2008 tarihinden itibaren şirket temsilcesi ve müdürü olan sanığın kendisinden istenen defter ve belgeleri ibraz etmediği anlaşılmıştır. Dosya arasında bulunan Ticaret Sicil Memurluğunun 13.12.2011 tarihli yazısı içeriğinden, suç tarihinde şirketin müdürü ve temsilcisi olduğu anlaşılan sanık ... Alver'in 24.11.2011 tarihli celsedeki savunmasında " ben sokaklarda kalırım, adını Sedat olarak bildiğim kişi bana iş ve kalacak yer vaad etti, bende buna inanarak birlikte notere gittik, vekaletname verdim, bu kişi benim adıma vergi mükellefi kurmuş, ben şirket ortağı ve müdür olmadım, böyle bir şirket kurmadım, bana okumuş olduğunuz belge isteme yazısındaki tebliği alan Sultan Alver benim annemdir " şeklinde, 23.03.2012 tarihli celsedeki savunmasında ise "yoklama memurlarının işyerime gelip şirketin faaliyeti ile ilgili yoklama yapmaları gerekmektedir. Bu işlem yapılmamıştır, ben sokaklarda kalan kişiyim, bu şirketin devralınması ile ilgim yoktur" şeklinde beyanda bulunarak ibrazdan kaçındığı, sanığın yargılama aşamasında dahi bu belgeleri dosyaya sunamadığı görülmüştür. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 253 ve 359/a-2 maddeleri gereğince, defter ve belgeleri muhafaza ve ibraz etme yükümlülüğünün, kanunen bu defter ve belgeleri tutmak mecburiyetinde olan sanığa ait olduğu, şirket hisselerinin devralındığı 03.03.2008 tarihinden vergi incelemesinin başlatıldığı ve istem evrakının tebliği edildiği 27.07.2010 tarihine kadar geçen süreçte şirket müdürünün sanık olduğu, gerek 2008 takvim yılı gerekse 2005-2006-2007 takvim yıllarına ait defter ve belgeleri ibraz yükümlülüğünün de sanığa ait olduğu, şirket hisselerinin sonradan devralınmasının defter belge saklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, Sanığın savunmasının 213 sayılı VUK’nun 13. maddesinde belirtilen mücbir sebeplere veya kastı kaldıran diğer nedenlerden birine dayanmadığı, 03.03.2008 tarihinden verigi inceleme tarihine kadar geçen süreçte şirketin temsilcisi ve müdürü olan sanığın 2008 takvim yılına ait defter ve belgeleri de ibraz etmediğinin anlaşılması karşısında; Sanık tarafından incelemeye sunulmayan ve sunulmayacak olan defter ve belgelerin incelenmesinin işyerinde yapılmasını gerektiren istisnaların var olup olmadığı yada şirketin önceki temsilcilerinin dinlenip dinlenilmemesinin suçun sübutunu etkilemeyeceği, sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının onanması gerektiği, Sayın çoğunluğun 1-a nolu "Dosya içinde bulunmayan defter ve belge isteme yazısının aslının veya onaylı örneğinin vergi dairesinden istenmesi" şeklindeki Bozma gerekçesinin yerine getirilebilmesi için ise dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİ ile İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının 01.11.2010 tarihli yazısının ekindeki vergi suçu raporunda bahsi geçen 26.07.2010 tarih ve VDENY 2010-2216/21 sayılı defter ve belge isteme yazısının aslı yada onaylı suretinin denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konularak iadesinin temininden sonra temyiz incelemesi yapılarak karar verilebileceğinden sayın çoğunluğun bu yöndeki Bozma ve diğer eksik araştırmadan Bozma düşüncelerine katılmıyorum. 10.12.2019