Yargıtay Kararı · E. 2017/880 · K. 2018/270

Ceza Genel Kurulu         2017/880 E.  ,  2018/270 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Ceza Sanık ...'ın 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 13/1, TCK'nun 62, 52/2 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan TCK'nun 170/1-c ve 62 maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; her iki suç yönünden TCK'nun 53 ve 58. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.06.2011 gün ve 6-540 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 04.11.2013 gün ve 27545-26164 sayı ile; "İddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile asliye ceza mahkemesinde hüküm veren hâkimin karı-koca oldukları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesi hükmünde; karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımların bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK'nun 22. maddesinde de mâni bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK'nun 308/1. madde ve fıkrasına aykırı davranılması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise 18.07.2014 gün ve 102-307 sayı ile; "...5271 sayılı Yasanın 'hâkimin davaya bakamayacağı hâller' başlığı altında düzenlenen CMK'nun 22. maddesi incelendiğinde; hâkimin; suçtan kendisi zarar görmüşse, sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse hâkimlik görevini yapamayacağı düzenlenmiştir. Sınırlı şekilde sayılan 'yasaklılık hâlleri arasında' iddianameyi düzenleyen savcı ile kararı veren yargıcın karı koca olmalarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. 2802 sayılı Yasanın 46. maddesinde ise; 'karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durumda açıklığa kavuşturulması gereken husus; duruşmaya katılmayan, sadece iddianame düzenleyen savcının mahkemenin aynı dairesinde görev yapıyor sayılıp sayılmayacağıdır. Anayasanın 9 ve 142. maddelerinde düzenlendiği üzere; yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır ve mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 9. maddesinde 'Ceza mahkemeleri, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur. Asliye ceza mahkemeleri tek hâkimlidir....İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde ceza mahkemelerinin birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler numaralandırılır...' 6217 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 3. madde ile '1.1.2014 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz ve katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. Ancak, verilen hükümler ile tutuklamaya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosya Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.' düzenlemesine yer verilmiştir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 16 ve 17. maddelerinde ise Cumhuriyet Başsavcılıklarının kuruluşu ve görevleri düzenlenmiştir. Tüm adı geçen düzenlemeler değerlendirildiğinde; genel olarak Cumhuriyet Başsavcılıklarının mahkemelerden ayrı, mahkemenin bünyesine dahil olmayan ve mahkemenin dairesi olarak nitelendirilemeyecek bir oluşum olduğu anlaşılmaktadır. Yasal düzenleme hâlinde, mahkemenin teşekkülü için katılımı zorunlu görüldüğü hâllerde; Cumhuriyet savcılarının; kanun hükümlerine göre, yargılama faaliyetlerini kamu adına izlemek, bunlara katılmak ve gerektiğinde kanun yollarına başvurmak görevi bulunmaktadır; bu hâlde duruşmaya katılan Cumhuriyet savcısının sadece bu aşamada mahkeme hâkimi ile aynı adalet dairesinde görev yaptığı açıktır. Aksinin kabulü ise; iddianame düzenlemekten, görüldü yapmaya , tutuklama, el koyma gibi talep ve işlerde dahi talepte bulunan Cumhuriyet savcısı ile talebi değerlendiren hâkimin eş ya da akraba olmaması durumunu gerektirecektir. İddianame düzenleyen, kararı veren mahkeme hâkiminin eşi olan ve iddianame düzenlemekle dosyadan elini çeken, Cumhuriyet savcısının hiçbir duruşmaya katılmadığı, 6217 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 3. madde ile '1.1.2014 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz hükmü ile ilk celseden sonraki duruşmalara Cumhuriyet savcısının katılmadığı anlaşılmaktadır. Bu hâli ile hâkimin davaya bakmasına yasal engel bulunmadığı, yasaklılık durumunun olmadığı, hâkimin tarafsızlığını etkileyen dosyaya yansıyan herhangi bir iddia ve hâkimin reddi gibi bir talebin de olmadığının anlaşılması karşısında; usul ve yasaya uygun olmayan bozma ilamına direnilmesi gerektiği..." şeklindeki gerekçe ile önceki hükümlerde direnilmesine karar vermiştir. Bu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2015 gün ve 391527 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 882-870 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 05.06.2017 gün ve 513-6494 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık Yunus Emre Polat hakkında silahla tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Başlatılan soruşturma sonucunda 31.12.2010 gün ve 1185-520 sayılı iddianame ile; sanık ...'ın 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 13/1 ve TCK'nun 53 ve 54; genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan ise TCK'nun 170/1-c ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine karar verildiği, İddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılamayı yapıp karar veren hâkimin evli oldukları, sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin yahut tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin bulunduğu gerekçesiyle hâkimin reddi istenmediği gibi, aynı sebeplere dayanılarak hâkim tarafından da çekinme talebinde bulunulmadığı, Anlaşılmaktadır. Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır. Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür. Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır. Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır”, tarafsızlık ise,“Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır” şeklinde açıklanmıştır. Avrupa Savcıları Konferansının 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir. Uyuşmazlık konusunun hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemelerin üzerinde de durulması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir. Buna göre görev yasakları, 5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde; “(1) Hâkim; a) Suçtan kendisi zarar görmüşse, b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz” , "Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise; "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz", Şeklinde düzenlenmiştir. Görev yasakları, CMK'nun 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır. CMK'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise; “(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. (2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler. (3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır. Yargılamanın tarafsız hâkimlerce yapılmasını sağlayan diğer bir düzenleme de hâkimin çekinmesi olup, CMK'nun "Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesinde; "(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir. (2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir. (3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, hâkim, reddini gerektirecek nedenlerin bulunduğu kanısına vardığı takdirde, davaya bakmaktan çekinebilecektir. Hâkimin, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak davaya bakmaktan çekinmesi hâlinde merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirecek; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekinmesi hâlinde ise, çekinmenin uygun olup olmadığına karar verecek ve çekinmeyi uygun bulması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkemeyi görevlendirecektir. Yine tarafsızlık ilkesinin güvence altına alınmasıyla ilgisi bulunan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesinin birinci fıkrasında, "Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar" hükmüne yer verilmiş olup, maddede sözü edilen yasağın kapsamının belirlenmesi bakımından "bir mahkemenin aynı dairesi" ifadesinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. 2802 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrası; "Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hâkimler üzerinde gözetim hakkı vardır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere "bir mahkemenin aynı dairesi" ibaresi, aynı mahkemeyi ifade etmektedir. Buna göre, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamama olgusu, eşlerin hem hâkim hem de birinin hâkim, diğerinin Cumhuriyet savcısı olarak aynı mahkemede görev yapamaması anlamına gelmektedir. Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması gerekmektedir. Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır. Yukarıda değinildiği üzere CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Aynı Kanunun 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinde de eşlerin, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları hüküm altına alınmış, ancak her iki maddede de eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda, diğer eşin hâkim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle 5271 sayılı CMK'nun konuyla ilgili diğer hükümleri de değerlendirilerek yapılacak yorumla bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu kapsamda CMK'nun, Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkilerini düzenleyen 160 ve devamı maddeleri ile karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun, kanuna muhalefet hâllerinden "mahkemenin kanunun dairesinde teşekkül etmemiş olması"na ilişkin 308. maddesine de değinmek gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nun 160. maddesinin ikinci fıkrasında, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Geniş görev ve yetkilere sahip olan Cumhuriyet savcısının, şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri topladıktan sonra, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunmaması hâlinde, CMK'nun 172. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vereceği, suçu işlediğine yönelik yeterli şüphe bulunması hâlinde ise aynı Kanunun 170. maddesi uyarınca iddianame düzenleyeceği ve iddianamenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususları değil lehine olan hususları da ileri süreceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Cumhuriyet savcısı, şüphelinin haklarını korumak ve gözetmekle yükümlüdür. Hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun "Kanuna muhalefet halleri" başlıklı 308. maddesinin birinci bendi; "Aşağıda yazılı hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır. 1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması, ..." biçiminde hüküm altına alınarak mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmemesi hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olarak düzenlenmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine eşi olan hakimin yargılama yapıp karar verdiği olayda; ceza muhakemesinin bir süjesi olan Cumhuriyet savcısının, yargılamayı yapıp karar verecek hâkimin şahsından bağımsız olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamayı, muhafaza altına almayı ve haklarını korumayı kapsayan yükümlülüklerinin bulunması, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, sanık ... hakkında iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının kovuşturma evresinde mahkemede görev almadığı gibi görüş de bildirmemesi, sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de davaya bakmaktan çekinmemesi, eşlerin bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapma hâlinin bulunmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmaması ve yargı sistemimizde uzun süredir devam eden yerleşik uygulamanın da bu doğrultuda olması karşısında, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapması ve karar vermesinin, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği kabul edilmelidir. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçesi isabetli olduğundan hükümlerin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "I- Giriş CGK’nun 24.10.2017 gün ve 2017/4-333 Esas ve 2017/434 Karar sayılı dosyasına yazdığım karşı oy görüşümü, bu dosyaya özgüleyerek aşağıdaki gibi sunuyorum: Yargının olmazsa olmazları arasında bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yer almaktadır. Bağımsızlık, yasama ve yürütme kadar, basın ve üçüncü kişilere karşı da korunur. Tarafsızlık da öyle; hemen herkese karşı sağlanması gerekir. Hatta bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yetmez, dıştan görüntüsünün de davanın tarafları bakımından güvenceli olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık yargının kendisinin de özen göstermesi gereken ilkelerdendir. Tüm hukuk sistemlerinde, bu iki temel ilkenin sağlanması yönünde çabalar olduğu gibi, somut olaylar bakımından da, yazılı metinlerde yer almayan hususların ulusal ve uluslararası yargı kararlarıyla geliştirilerek netleştirildiği anlaşılmaktadır. Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili mevzuat hükümlerinin, sosyal hayatın dinamizmi gereği, gün geçtikçe adil yargılanma hakkına katkı verecek biçimde yorumlanması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Özellikle, tarafsızlıkla ilgili hususlarda, mevzuat gereği, davaya hiçbir biçimde katılmama yönünde düzenlemeler olduğu gibi, yargıcın kendiliğinden davadan çekilmesi veya tarafların reddetmesi yollarından biri harekete geçirilmektedir. Ancak bazı durumlarda yargıcın tarafsızlığı ile bağımsızlığı iç içe geçmiş olabilmektedir. Bu tür durumlarda yargı organları yorum yoluyla konuya çözüm bulabilmekteler. Kimi durumlarda, yasada yer almasa dahi, evrenselleşmiş yargı etiği ilkelerinin dikkate alınması gerekebilmektedir. Yargı etiği ilkeleri, mevzuatlarda yer alan düzenlemelerden hareketle daha rafine edilmiş meslek kuralları oldukları için, yargıyı en ufak kuşkudan uzak tutan, adil yargılanma hakkını pratikte etkili kılan hususlardır. Yargının tarafsızlığına gölge düşürebilecek en ufak bir kuşku, adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ilkelerini zayıflatır. II- Mevzuatımızdaki Düzenlemeler 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 'özel durumlarda atama' başlıklı 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre; 'Karı–koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar. Bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır. Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.' Maddede yer alan 'mahkemenin aynı dairesi' kavramını açıklığa kavuşturmak gerekir. 2802 sayılı Yasa’nın 5/2 nci maddesindeki düzenlemede mahkeme dairesinin ne olduğu açıklanmaktadır. Buna göre, 'Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır'. Bu düzenlemeden, mahkeme dairesinin, aynı mahkeme olduğu anlaşılmaktadır. Aynı mahkeme kavramı, aynı adliye içerisinde, belli işlere bakmakla görevli mahkemedir. Karı-koca yargı mensuplarının aynı mahkeme dairesinde çalıştırılamamaları, aslında hem yargıç olarak çalıştırılamamaları, hem de birinin yargıç birinin savcı olarak da çalıştırılamamaları demektir. Bu aynı zamanda, aynı mahkemede eşlerden birinin iddia makamında diğer eşle birlikte yargılamaya katılamaması yanında, eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin yargıç olarak da katılamaması demektir. Maddede yer alan, 'bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' ifadesini, eşlerden birinin iddianame düzenlemesine engel yoktur biçiminde anlamış olsak bile, bu durumda, eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamaması, ancak o mahkemede görevli bir başka yargıcın bakmasının sağlanması gerekir. Bir başka deyişle; eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya, diğer eşin değil, o mahkemede görevlendirilecek bir başka yargıcın bakmasının sağlanması gerekir. Görüldüğü gibi, maddedeki düzenleme; karı-koca yargıç ve savcının aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemektedir. Yasa’nın aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemesi karşısında, eş olan yargıç ile savcının aynı mahkemenin işinde çalıştırılmamaları, çalıştırılması kaçınılmaz ise, birinin baktığı işe özgü olarak başka bir yargıcın görevlendirilmesinin sağlanması gerekmektedir. Yasa koyucu bu düzenlemesiyle, aynı mahkemede/dairede çalışmaları şeklinde atama yapılmış olursa, birlikte çalıştırılmayacaklarına emredici biçimde yer vermiştir. Maddenin ikinci fıkrasında bunun düzeltilmesi için ne yapılması gerektiği konusu da düzenlenmiştir. Yani farkında olmaksızın böyle bir atama yapılmış veya yargıç ve savcı orada görevdeyken evlenmiş olurlarsa, eşlerin böyle çalışmaları mümkün olmadığından, 'bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır' biçiminde kesin bir ifade kullanılmıştır. Maddede eşlerden söz edilmiş, yargıç ve savcı olan eşler biçiminde açık belirtmede bulunulmamış ise de; mesleki tecrübelerimiz ve yıllardır uygulamadan bildiğimiz ve tüm hukuk camiasınca bilindiği gibi, eşler aynı mahkemede çalıştırılmaz, eşlerden biri savcı olarak atanmış olursa diğer eş hukuk mahkemesinde görevlendirilir ve hiçbir biçimde aynı işte çalıştırılmazlar. Hatta eşlerden birinin diğerinin verdiği kararı denetleme, temyiz etme, itiraz etme, yerine duruşmaya çıkma gibi bir uygulama olmaz. Yargının tarafsızlığına gölge düşürülmemesi için her husus düşünülmüş ve yıllarca böyle uygulanagelmiştir. Bu düzenlemeye rağmen Yüksek Kurul atamayı böyle yapmış olur veya o yerde başkaca yargıç bulunmazsa, o dosyayla ilgili yargılamayı yapması için duruşma başka tarihe bırakılarak veya bağlı olunan Adalet Komisyonu’ndan o davaya bakmak üzere başka bir yargıcın yetkilendirilmesi sağlanır. Hukuk devleti, hukuki sorunlara karşı tedbirleri alabilen devlettir. Devlet, yukarıda belirttiğimiz yasa maddesiyle, bu tedbirlerin neler olduğunu açıkça belirtmiş ve bugüne kadar atamalarda bu konuyla ilgili hassasiyet gösterilmiştir. Somut olayda davaya bakan yargıç, eşinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya bakmaması gerektiği halde bakmıştır. Tüm hukukçular ve vatandaşlar, eşlerin bu şekilde çalıştırılmadığını bilirler. Yasanın bu düzenlemesi 'yasayı bilmemek mazeret sayılmaz' ilkesi gereğince, herkes bilir ki, eşler aynı mahkemede çalıştırılamaz, eşlerden birinin açtığı davaya diğeri bakmaz/bakamaz ve atamayı yapan Hakimler ve Savcılar Kurulu yasanın bu hükmüne uygun işlem yapar. Yasanın herkes tarafından bilinen açık hükmüne rağmen, davanın taraflarından biri tarafından yargıcın reddi yönünde istemde bulunulmadığına göre, yargıcın davaya bakmasına engel yoktur biçiminde görüş ileri sürülebilir. Bir başka deyişle, yasada yer alan bu yasağı bilen davanın tarafları reddi hâkim talebinde bulunmadığına göre, yargıç daha ne yapabilirdi denebilir. Ancak yasayı bilmemek mazeret değil ise de, davanın taraflarının, savcı ile yargıcın eş olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söylememiz mümkün değildir. Eğer savcı ile yargıcın eş olduklarını bilseydi veya bilebilecek durumda olsaydı yahut kendisine bu husus yargıç tarafından, sanığa 'davayı açan benim eşim, ben yargılamayı yapacağım, beni reddediyor musunuz' şeklinde hakkı hatırlatılmış olsaydı, belki sorun olmazdı, denilebilirdi. Devletin yasada açıkça, bu tür birlikte çalışmanın mümkün olmadığı şeklindeki kabulüne rağmen, eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakması, Devletin ilkesel olarak kabul ettiği ve kendisini bağladığı kuralın ihlal edilmesi anlamına gelir. Dolayısıyla yasayı bilmemek mazeret değil ise de, herkesin idari atama işlemini veya adliyede çalışan eşlerin aynı mahkemede çalıştıklarını bilmesi her koşulda beklenemeyeceğinden, bu tür durumlarda da reddi hâkim hakkını kullanabilmesi için açıklama yapılması gerekirdi; bu konuda dosyada hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Çünkü davanın taraflarınca bilinen bir husus var; o da, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesi gereğince eşlerin aynı mahkemede çalıştırılamayacaklarının Devlet tarafından taahhüt edilmesidir. Öyleyse sorun Devlet’in mevzuatında değil, mevzuatın uygulanmasındadır. Eşlerin duruşmaya birlikte çıkması ile, birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o davaya bakması özünde farklı değildir. Duruşmaya birlikte çıkmaları halinde, belki davanın tarafı eş olduklarını anlayacak ve reddi hâkim talebinde bulunabilecekti. Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada, birlikte duruşmaya çıkmaları ve birinin verdiği mütalaa üzerine diğerinin karar vermesi arasında, tarafsız görünümü veya tarafsızlığı etkileme bakımından fark olacağını kabul etmek mümkün değildir. Yasa koyucu, eşlerin aynı mahkemede çalışmalarının doğru olmadığını kabul ederek, ortaya emredici bir hukuk kuralı koymuş ve bu emredici kurala aykırı davranılmasını 5271 sayılı Yasa’nın 280/1 ve 289 ncu maddelerinde mutlak bozma nedeni kabul etmiştir. III- Karşılaştırmalı Hukuktan Bazı Örnekler Yasamızdaki bu açık düzenleme karşısında, karşılaştırmalı hukukta karşılığının olmadığı yönündeki yaklaşımlara katılmak mümkün değildir. Çünkü Avrupa’da böyle bir konu gündeme dahi gelmez. Buna bir tek örnek vermek gerekirse; 28 Mart-8 Nisan 2006 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı ve Yargıtay’dan bir heyet olarak Yargı Sistemleri ve İstinaf Mahkemeleri üzerine Fransa-Hollanda ziyaretinde bulunduğumuz sırada, Hollanda’da bir İstinaf Mahkemesi Başkanı’nın bize anlattığı olayda; çocuğunun çalıştığı iş yerinde, oğlunun da patronu olan işverenin, o iş yerinde çalışan bir kişiyi işten atar ve işten atılan kişinin açtığı davanın yargılamasını kendisi yapar; ancak, oğlunun da patronu olan işverenin aleyhine dava açılınca, bu durumu davanın taraflarına açıklayarak davaya bakıp bakmayacağını belirlemeye karar verir, duruşmada iki taraf da hazır olduğu halde, oğlunun davalının iş yerinde çalıştığını, davacının da aynı yerde çalışırken işten atıldığını, bu davaya kendisinin bakabilip bakamayacağını davanın taraflarına sorduğunda, davanın iki tarafının kendisine yargıç olarak güvendiklerini söylemeleri üzerine davaya devam ettiğini söyledi. Hollanda’daki bu örnekten yola çıkacak olursak; somut olayımızda, mahkeme yargıcının sanığa ve mağdura, iddianameyi eşinin düzenlediğini ve kendisinin davaya bakabilip bakamayacağı konusunda görüş sorabilirdi; bu da yapılmamıştır. Avukatsız olan sanığın, küçük olmayan bir il adliyesindeki yargı mensuplarından kimin kimle evli olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söyleyebilmek kolay değildir. Karar veren yargıcın, sanığa, iddianameyi eşinin düzenlediğini söyleyerek, sanığın yargıcın davaya bakabilip bakamayacağı konusunda bilgilendirmesi gerekirdi. Çünkü, yasayı bilmemek mazeret sayılmaz kuralı gereğince 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre sanık davasına eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamayacağını bildiğini kabul etmek durumundayız. Ancak, 46 ncı maddedeki düzenlemeye göre eşlerin aynı davada birlikte yer alamayacakları gözetilerek, bu somut durumun sanığa bir hak olarak açıklanması ve sanığın yargıcı reddetme hakkını kullanıp kullanmayacağına olanak verilmesi gerekirdi. CGK’nun 24.10.2017 gün ve 2017/4-333 Esas ve 2017/434 sayılı kararının gündeminin ekinde yer alan, İsveç savcısı tarafından gönderildiği ifade edilen yazıya göz attığımızda; İsveçli bir yargıcın, 'kendisi görev yaptığı küçük ilçede bir başka hâkim ile çalıştığını, o hâkim arkadaşının eşinin savcı olarak görev yaptığını; önüne gelen her davada hâkim meslektaşının eşinin karar sürecine, görüşmelere veya herhangi bir işleme katılıp katılmadığı yönünde hassas davrandığını; katılmışsa dosyadan çekilip, yerine başka meslektaşının atanmasının istendiğini belirtti. Kendilerinin de bu durumdan (yani dosyalardan çekilme gerekçesi olarak gösterilmesinden) hoşnutsuz olduklarını belirtti' dediğine yer verilmiştir. Bizim hukukumuzda, yukarıda belirttiğimiz 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemede, açıkça iddianame düzenleyen eşlerden birinin açtığı davaya diğer eşin bakamayacağına işaret edilmemekle birlikte; aynı mahkemede çalışamayacaklarına işaret edildiğinden, aynı mahkemede birlikte çalışmaları yasak olduğuna göre, bu yasaklardan biri de eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakamayacağının kabul edilmesidir. Eşlerin aynı mahkemeye atanmalarına getirilen bu yasaklama düzenlemesi, yasağa uygun olmayan atama işlemi yapıldığında veya atama uygun olmakla beraber, somut durumlar bakımından hangi işlemin yapılacağı konusunda açıklığa sahip değil gibi gözükmekle birlikte; aslında, sanığın, bu açık düzenleme karşısında eşlerden birinin diğerinin açtığı davaya bakamayacağına ilişkin kanaate sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Bu durumda, sanığın, hakkındaki davayı eşlerden birinin açtığını, diğer eşin de o davanın yargılamasına katılacağı konusunda aydınlatılması gerekirdi. IV- AİHM Kararlarından Örnekler AİHM bir kararında (AİHM, Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007), 'Yargılamaya verilen arada savcının gayriresmî bir şekilde jüri üyeleriyle konuşması, mahkeme başkanının karşılıklı konuşulan ifadelerin mahiyetini ve bunların jüri üyelerinin kanaatleri üzerindeki olası etkilerini araştırmaması' ihlal olarak kabul edilmiştir (Aktaranlar, Dovydas Vitkauskas ve Grigoriy Dikov: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Adil Yargılama Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları, Türkçeye Çeviren: Av. Serkan Cengiz, Avrupa Konseyi Yayını, Strazburg, 2012, s.46). Bu kararla ilgili olarak bir başka kitaptaki değerlendirmeye göre; 'Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemini birçok kararında vurgulamıştır. Mahkeme, Farhi-Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında algısı belirleyici olmamakla beraber önemlidir; önemli olan, sanığın algısının nesnel olarak haklı görülüp görülmemesidir' (Findlay, par.73; Incal, par.71) (Doğru, Osman-Nalbant, Attila: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi-Yargıtay Ortak Yayını, Ankara 2012, s.633). AİHM tarafından tarafsız olunmadığına ilişkin kararlardan diğer örnekler; 'Bir yasa üzerinde yargılama faaliyeti yürüten mahkeme üyelerinin öncesinde bu yasanın hazırlanmasına katılmış olmaları ve danışman olarak yasaya ilişkin görüş bildirmeleri (Procola, buna karşın bkz. Kleyn)'; 'Aynı yargılamanın alt derece aşamasında başvurucuların hasımlarının yasal danışmanlığını yapan kişinin, üst derece yargılamasında yargıç olarak görev alması (Mežnarić / Hırvatistan)'; 'Başvurucunun kocasının, bir bankayla ilgili finansal sorunlarının çözümlenmesine dahil olan yargıcın aynı banka aleyhindeki dava açısından inceleme yapması (Sigurdsson, buna karşın bkz. Pullar, kabuledilebilirlik hakkında karar)' (Dovydas Vitkauskas/Grigoriy Dikov, 2012, s.46). AİHM’nin burada örneklediğimiz ve örneklenebilecek kararlarında, adil yargılanma hakkına zarar verebilecek düzenleme ve uygulamaların yargıcın tarafsızlığına gölge düşüreceğine işaret edilmektedir. Benzeri kararlarda, iç hukukta açık düzenleme olmasa da, adil yargılanma hakkını güvenceye alan yargı tarafsızlığı konusunda yüksek oranda hassas davranılmaktadır. V- Yargıtay’ın Kararlarından Örnekler A- Bilindiği gibi, insan hakları kimi farklılıklarına rağmen, demokratik hukuk devletlerinde, dünyanın her yerinde aynı biçimde tanınmış ve koruma görmektedir. Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığı, adil yargılamanın, hukuk devletinin/hukukun üstünlüğünün sağlanması için kabul edilmiştir. Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığının sağlanmasına katkı olması, yargı mensuplarında farkındalık yaratması ve yargının kendini test edebilmesi amacıyla, dünya yargıçları tarafından Bangalor Yargı Etiği İlkeleri kabul edilmiştir. Ayrıca içinde yer aldığımız Avrupa Konseyi de bu konularda tavsiyelerde bulunmaktadır. Az da olsa evrensel etik ilkelere yollamada bulunarak kararlar da verilmektedir. Bu kararlardan birinde, Bangalor Yargı etiği ile Budapeşte savcılar etiği ilkelerine yollamada bulunulmuştur. Söz konusu kararın ilgili bölümleri şöyledir: 'Hâkimlerin/savcıların görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleridir. Nitekim Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce tüm hâkim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; 'hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır', tarafsızlıktan bahsedilirken, 'Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır' (…) 'Hâkim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hâkim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hâkim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hâkim, hâkimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya herhangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hâkim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, herhangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hâkim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hâkim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez'. Eşitlikten bahsedilirken; 'Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır'. Ehliyet ve liyakattan bahsedilirken, 'Hâkim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz' denilmek suretiyle bir hâkimin (savcının) uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur. Avrupa Savcıları Konferansı’nın 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları 'Budapeşte İlkeleri' de hemen hemen Bangalor İlkeleri ile benzer mahiyettedir. Şu halde; hâkimler ve savcılar Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hâkim ve savcıları bağladığında da kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCY.nın 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açıktır' (CGK., 20.11.2007, 5 MD-83/244). Görüldüğü gibi, CGK’nun bu kararında, ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen bir kararda, yargılanan yargı mensubunun suçuyla ilgili değerlendirmede anılan ilke kararları dikkate alınmıştır. Dolayısıyla yargıcın tarafsızlığı ile ilgili konularda iç hukukumuz yanında sözü geçen etik ilkelere de hukuki değer atfedilmiştir. B- Kıyas Yasada açıkça eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamayacağı konusunda açık hüküm yoktur, bu husus kıyas yoluyla doldurulamaz yaklaşımında bulunulmakta ise de; yargılama hukukunda kıyas kabul edilemez görüşüne katılmak zor. Öğretide yargılama hukukunda kimi istisnalarla kıyasın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, sınırlayıcı ve istisnai hükümler ile koruma tedbirlerinde kıyas olmayacağı ifade edilmektedir. Buna karşın yasada boşluk varsa kıyasın mümkün olduğu; buna karşın, katalog suçlarda kıyas yoluyla genişletme/artırma olmayacağına işaret edilmektedir. Yabancı hukuklara göz attığımızda, örneğin, Avusturya’da kıyas yasağı geçerli olmamakla beraber, sanık aleyhine durumlarda kıyas yasağı kabul edilmektedir. C- Yargıtay içtihatlarında kıyasın kabul edildiği bilinmektedir. Örneğin; yasada boşluk varsa kıyas kabul edilmektedir. (CGK., 9.10.2007, 3-167/222). -İcra iflas Kanununda hüküm yoksa, takip hukuku bakımından HUMK; ceza yargılaması bakımından CMK hükümlerinin uygulanması kıyasen kabul edilmiştir (CGK., 22.11.2005, 139/139). Ben 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemeden yorum yoluyla, eşlerden birinin düzenlediği iddianame üzerine diğer eşin davaya bakamayacağı kanısındayım. Ancak, boşluk var deniyorsa, herkesi rahatsız eden bu durumun boşluk doldurma yoluyla veya kıyas yoluyla böyle bir yasağın getirilmesi, yukarıda açıkladığımız kararlar ışığında, sanığın lehine olacaktır. 5271 sayılı Yasa’nın 216/3 ncü maddesi gereğince son sözün sanığa verilmesi gerekir. Sanığın bulunmadığı oturumda son sözün kime verileceği konusunda açık hüküm olmadığından konu tartışılmış ve Ceza Genel Kurulu yorum ve kıyas yolu ile son sözün hazır bulunan sanık müdafiine verilmesini kabul etmiştir. CGK’nun kararındaki gerekçeye göre, 'Sanığın yokluğunda ya da yanında, duruşmada onu temsil eden müdafiine 'son söz hakkı’ verileceğine ilişkin açık bir usul kuralı, gerek 1412 sayılı CYUY’nda gerekse 5271 sayılı CYY’nda yer almamaktadır. Ancak ceza yargılaması yasasının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulabilmektedir. 5271 sayılı CYY’nın 226/4. maddesinde ek savunma hakkının verilmesi konusunda, müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da CYY’nın 216/3. maddesi uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafiye verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz. Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda Cumhuriyet savcısının beyanının tespitinden sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin, belirtilen usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir' (CGK., 2008/1-172, 2009/26, 17.02.2009). -'Önceki hükümde teşdiden ceza verildiğine göre, yeni hükümde de teşdiden ceza verilmesi gerekeceğine veya yeni yasada cezanın alt ve üst sınırları arttırıldığına göre 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde belirtilen şekilde bir kıyaslama yapılmasına gerek bulunmadığına yönelik bir görüşün, anılan düzenlemedeki açık hüküm ve mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri karşısında yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Diğer yönden yargı mercilerince verilen kararlar, gerek infaz gerekse tarafları tatmin yönünden hiçbir kuşkuya ve farklı yoruma yol açmayacak şekilde olmalıdır' (CGK., 2006/10-10, 2006/8, 31.01.2006). -'Mağdure için atanan zorunlu vekil ile yaşı küçük mağdurenin iradelerinin çelişmesi halinde, hangisinin iradesine üstünlük tanınacağı hususunda CYY.nın 234. maddesinde açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak, benzer bir konuda CYY.nın 266/2. maddesinde düzenleme yer almaktadır. Anılan maddede yasa yollarına başvurma konusunda, 150/2. maddeye göre atanan zorunlu müdafi (sanık çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise) ile asilin iradesinin çelişmesi halinde, zorunlu müdafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Gerek 5237 sayılı TCY.nın 103 ve 109. maddelerinde, onbeş yaşından küçük mağdurların iradelerinin gözetilmemiş olması, gerekse CYY.nın 266/2. maddesinin kıyasen uygulanma olanağı nazara alındığında, CYY.nın 234. maddesi uyarınca mağdure için atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınarak davaya katılma yönündeki isteminin kabulüne karar verilmesi yerine, onbeş yaşından küçük mağdurenin iradesi kabul edilerek katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdır' (CGK., 2008/5-56, 2008/156, 03.06.2008; Benzeri karar: CGK., 2008/5-145, 2009/8, 27.01.2009). Ceza Muhakemesi hukukunda, kural olarak kıyas yapılabilir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da yasallık ilkesinin bir sonucu olarak kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. Şu hallerde kıyas (benzetme) yolu ile boşluk doldurulamaz: 1- Sınırlayıcı hükümlerin söz konusu olması, 2- İstisnai hükümlerin söz konusu olması' (Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, sf. 49), 'Oysa ceza muhakemesi hukukunda üç noktada kıyas engellenmiştir; bu üç noktada artık kanunilik ilkesi, ceza muhakemesinde çok etkin bir rol oynamaya başlamıştır ve kıyas yasaktır. Bunlar sınırlayıcı ve istisnai normlar ile koruma tedbirlerine ilişkin düzenlemelerdir’ (Ünver, Yener-Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, sf.26). Kaldı ki, 327. maddenin düşme kararı verilmesi halinde de uygulanma olasılığı bulunduğu kabul edilse dahi, katılan lehine hükmolunacak vekalet ücretinin sanığın kusurundan kaynaklanan bir gider olarak kabulü olanaklı olmadığı gibi, dosya kapsamına göre sanığın kusurundan kaynaklanan bir gider de bulunmadığından, yerel mahkeme tarafından sanık aleyhine, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan için vekalet ücretine hükmolunmaması ve yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmesi usul ve yasaya uygun olup, Özel Daire düzelterek onama kararı isabetsizdir' (CGK., 2011/4-415, 2012/ 92, 13.03.2012; benzeri kararlar: CGK., 2011/4-418, 2012/56, 21.02.2012 ve CGK., 2011/4-260, 2012/62, 28.02.2012). Görüldüğü gibi, yüksek genel kurul, usul yasasında kıyas ve yorum yoluyla boşluk doldurulmasını kabul etmiş ve bunun ilkelerini gerekçeleriyle ortaya koymuştur. Askeri hâkimlerin Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev yapmaları, AİHM’nin iptal kararları üzerine Anayasa’nın 143 ncü maddesindeki ve 2845 sayılı Yasadaki düzenlemeler yürürlükten kaldırılmıştır. Bu düzenlemeler o tarihlerde iç hukukumuz bakımından sorun oluşturmuyordu; ama AİHM’nin yorumuyla DGM’leri tümden hukuka aykırı ilan edilmişti. Yargıtay CGK’nun, 16.10.1967 tarihli kararında (İKİD 67, 5696; Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onbirinci Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2000, s.293), 'Bu kararda, savcının karısı olması, hâkimin davaya bakamayacağı haller arasına sokulmuştur' denilmektedir. Ceza Dairelerince de eşlerden birinin iddianameyle açtığı davaya diğer eşin bakmasının tarafsızlık ilkesine aykırılık oluşturacağına karar verilmiştir (4. CD., 02.10.2013, 2013/22419-24457; 8. CD., 22.6.2010, 2010/4773-8979; 8. CD., 04.11.2013, 2012/27545, 2013/26164). Bu kararlar arasında, hem 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı, hem 5271 sayılı Yasa’nın 22 nci maddesine aykırılıktan (8. CD., 22.6.2010, 2010/4773-8979; 8. CD., 04.11.2013, 2012/27545, 2013/26164); sadece 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesine aykırılık olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir (4. CD., 02.10.2013, 2013/22419-24457). Bir daire kararına konu olayda ise (13. CD., 14.7.2014, 2014/22607-24446), itiraz eden savcı ile itirazı değerlendiren yargıcın karı koca olmalarından dolayı 2802 sayılı Yasa’nın 46 ve 5271 sayılı Yasa’nın 22 nci maddelerine aykırılıktan kesin hüküm bozulmuştur. Bu sonuncu karar, Adalet Bakanlığı’nın Kanun Yararına Bozma talebi üzerine verilmiştir. Hatta kararda 8. Ceza Dairesinin 04.11.2013 gün ve 2012/27545 Esas, 2013/26164 sayılı kararına yollamada bulunulmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Kanun Yararına Bozma istemi üzerine verilen bu hükmün bozulmasına ilişkin karara itiraz etmemiştir. İddianame düzenleyen savcı ile yargıcın karı-koca olması ile, itirazda bulunan ve itirazı değerlendiren savcı ve yargıcın karı-koca olmalarının hukuken farklarının olduğu söylenemez. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46 ncı maddesi gereğince atama yapılmasında yetki, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’na aittir. Anayasa’nın 159/3 ncü maddesindeki düzenleme gereğince Adalet Bakanı Kurul’un Başkanıdır. Yargıtay 13. Ceza Dairesince verilen bozma kararı, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi doğrultusunda verilmiştir. Dolayısıyla 13. CD’nin kararına konu olayda, Kurul’un başkanı olan Adalet Bakanı veya adına imza atan yetkili tarafından 5271 sayılı Yasa’nın 309/1 ncu maddesi gereğince kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur. Çıkan sonuç, karı-koca eşlerden birinin itirazda bulunması ve diğerinin bu itirazı değerlendirmesi, Adalet Bakanlığı tarafından uygun görülmeyerek, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ve 5271 sayılı Yasa’nın 22 nci maddesine aykırı kabul edilerek kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur. Söz konusu 13. CD’nin kararına konu olay dikkate alındığında, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesi gereğince yapılan atama doğru değilse, ilgili yargıç veya savcıdan birinin dairesinin (bir arada çalışmalarının uygun olmadığı gerekçesiyle) değiştirilmesini sağlayacak Kurul’un başkanı veya adına yetkili kılınan, karı-koca eşlerin bu şekilde karar vermelerini uygun görmediği için, kanun yararına bozma talebinde bulunduğuna göre, eşlerden biri tarafından iddianameyle dava açılmış ve diğer eş hüküm vermiş olsaydı, koşulların varlığı halinde, bu konuda da kanun yararına bozma talebinde bulunacaktı demektir. Adalet Bakanlığının 13. CD tarafından bozma kararı verilmesine vesile olan hukuki yaklaşımı görüşümüzü doğrulamaktadır. D- Bu dosyada verilecek bozma kararının geçmişe etkili olarak; benzeri dosyaların tamamı yönünden kanun yararına bozma istemi veya başsavcılığın itirazına konu olamayacağı, Yargıtay’ın yerleşik içtihatları karşısında yerinde değildir. Eğer öyle olsaydı; AİHM’nin Göç Kararı sonrası Türkiye’deki tüm geçmiş dosyaların tebliğnamelerinin tebliğ edilmemesi gerekçesiyle ele alınması gerekirdi. Oysa bu yapılmamıştır. Bilindiği gibi usul hükümleri, maddi ceza hukuku ve sanık lehine olanları hariç, geçmişe etkili değildir. Dolayısıyla somut olayımızda bozma kararı çıkmış olsaydı, bu karar örnek alınarak kesinleşmiş hükümler bakımından sonuç doğurmayacaktı. VI- Sonuç Yukarıda dile getirdiğimiz, mevzuattaki düzenlemeler, tüm içtihatlar ve yaklaşımlar dikkate alındığında; A- 5271 sayılı Yasa’nın 22/1-g maddesindeki düzenleme gereğince, 'Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa' yargıç o davaya bakamayacaktır. 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenleme ile 5271 sayılı Yasa’nın 22/1-g maddesindeki düzenlemeyi birlikte değerlendirdiğimizde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame üzerine açılan davaya diğer eşin yargıç olarak bakmasının mutlak hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü, yasa koyucu (2802, m.46) karı-koca yargıç ve savcının mahkemenin aynı dairesinde çalışamayacaklarına işaret ettiğinden, eşinin açtığı dava konusuyla ilgili olarak yargıcın o davada savcı gibi çalıştığını benimsemiş (5271, m.22/1-g) olmaktadır. Dolayısıyla; 5271 sayılı Yasa’nın 280/1-b ve 289/1-b maddeleri gereğince kesin/mutlak hukuka aykırılık oluşturduğundan, özel dairenin bozma kararı hukuka uygun olduğundan, direnme kararının reddine karar verilmesi gerekir. B- Yasamızda açıkça eşlerden birinin düzenlediği iddianame üzerine diğer eşin davaya bakamayacağı yazılı değil ise de; tüm bu düzenlemeler, davanın taraflarının tarafsız veya tarafsız görünen bir yargıcın davasına bakmasını isteme hakkı olduğu göstermektedir. Çünkü davaya bakan yargıcın tarafsızlığının sağlanmasına, AİHS’nin 6/1 nci ve Anayasamızın 9 ncu maddesinde yer verilmekle, bunun pratikte de güvenceye alınması amaçlanmıştır. Zaten hakların kağıt üzerinde kalmaması, somut uygulamalarla sağlanabilir. Ülkemizde çok sayıda eşin aynı adliyede çalışıyor olması, hukuk devleti ve insan haklarından vazgeçileceği anlamına gelmez. Özetle hukuk devletinde Devlet’in, vatandaşların tarafsız yargıçtan yararlanma hakları vardır. Anayasanın 9 ncu maddesine eklenen 'tarafsızlık' ibaresi, aslında devletin pozitif yükümlülüğüne işaret etmektedir. Fakat, yukarıdan beri yazıklarımdan Devlet zaten bu yükümlülüğünün gereği olarak 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesi ile CMK’nun yukarıda işaret ettiğimiz maddelerinde bunlara yer vererek tarafsızlık konusunda gerekli hassasiyeti göstermiştir. Bütün sorun uygulamada tarafsızlığa gölge düşürülebilecek durumlarda hassas davranılabilmesidir. C- Yüksek çoğunluğun, yargıcın reddedilmediği yönündeki görüşü karşısında da; iddianame düzenleyen savcı ile hüküm veren yargıcın eş olduklarının davanın taraflarına hatırlatılmak suretiyle, reddi hâkim hakkını kullanabilmesinin hatırlatılması gerekirdi. Bu gerekçelerle, özel daire bozma kararına direnen esas mahkemesi kararının bozulması gerektiğinden, Yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, kocasının düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında hüküm veren hâkimin eş olması sebebiyle davadan çekilmesi gerekip gerekmediği hususunun belirlenmesine ilişkindir. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gereklidir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun (HSK) 46. maddesi: 'Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sihri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' hükmünü içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 22/1-g maddesi ile: 'Hakim aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, hâkimlik görevini yapamaz.' ilkesi getirilmiştir. CMK'nin 'Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler' başlıklı 24/1. maddesinde; 'Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir' kuralı ve 'Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi' başlıklı 25/1. maddesinde ise 'Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtay'da görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir' kuralına yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinde; 'Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...' ifadelerine yer verilmiştir. Bu norm ile bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenerek Sözleşme anlamında hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu açıkça ifade edilmiştir. Tarafsızlık olgusu öncelikle öz itibarıyla tarafsız olmayı gerektirmektedir. Kısacası hâkim muhakemenin süjeleriyle bir irtibat, ilişki içinde bulunmamalıdır. Tarafsızlık ilkesi ikinci olarak şeklen tarafsız olarak algılanmayı gerektirmektedir. Yani hâkim asıl olarak tarafsız bulunduğu hâlde görünüş (şekil) itibarıyla da tarafsız gözükmelidir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu tarafından 2003 yılında kabul edilen 'Bangalor Yargı Etiği İlkeleri' adlı temel metinde bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değere yer verilmiştir. Bu belgede, bağımsızlık; 'hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır', tarafsızlık ise, 'Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır' şeklinde ifade edilmiştir. AİHM birçok kararında tarafsızlığın önemine dikkat çekmiştir. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde de söz edildiği üzere tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esası olup; bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Kararın oluşturulduğu süreç anlamında eş olan Cumhuriyet savcısının iddianamesini düzenlediği davayı diğer eşin karara bağlaması hem taraflar hem de kamuoyu üzerinde 'tarafsızlığın bulunmadığı' algısı yaratacaktır. Demokratik bir hukuk devletinde hâkimin tarafsızlığının adil yargılamanın olmazsa olmaz bir öğesi olduğu kuşkusuzdur. CMK'nin 22. vd. maddeleri anlamında anılan durumun 'tarafsızlık hususunda şüphe doğuracak hal' olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Ülkemizde karı-koca durumunda olan çok sayıda hâkim ve savcının bulunması gözetildiğinde bu durumun fiili olarak önemli problemlere yol açacağı gibi gerekçelerle de olsa bu şekildeki tarafsızlık ilkesine aykırı bir algı oluşmasına müsaade edilmemelidir. Sonuç olarak, CMK'de veya Hakimler ve Savcılar Kanunu'nda açık hüküm bulunması gerekliliğini aramaksızın tarafsızlık ilkesi ve demokratik hukuk devleti değerleriyle izah edilemeyecek bu durumun hâkimin davaya bakamayacağı hâl olarak kabulü gerektiği düşüncesindeyim. Açıkladığımız gerekçelerle direnme kararı hukuka aykırı olup, bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Uyuşmazlığın Konusu: Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir. Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesince 18.07.2014 gün ve 102-307 sayı ile; '...Yargıtay Bozma İlamı; Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07.06.2011 gün 2011/6 Esas 2011/540 sayılı kararı ile sanık ... hakkında ruhsatsız silah taşıma ve genel güvenliği kasten tehlikeye sokma suçlarından mahkûmiyet kararı verildiği, kararın sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 04.11.2013 gün 2012/27545 esas 2013/26164 Karar sayılı ilamı ile 'iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile asliye ceza mahkemesinde hüküm veren hâkimin karı-koca oldukları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesi hükmünde; karı-koca, ikinci derece dâhil kan ve sıhri hısımların bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK'nun 22. maddesinde de mâni bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK'nun 308/1. madde ve fıkrasına aykırı davranılması' nedeniyle bozulduğu anlaşılmıştır. İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hâkim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından bir tanesi adil yargılama ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Bu hakların kullanımını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır. Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımının da sağlanması gerekir. Anayasamızın 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir.' hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi temel bir hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Adil yargılanma hakkı bağımsız ve tarafsız yargı mercileri elinde hakkını aramak, davalı veya davacı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır. Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde 'Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler' şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır. Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. 170 maddesine 'bağımsız' ibaresinden sonra gelmek üzere 've tarafsız' ibaresi eklenmiş ve madde 'Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır' hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinde; 'Herkes, .... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında .... hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından .... yargılanma hakkına sahiptir.' ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık konusunda verdiği kararlarında 'tarafsızlık' normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşmenin 6 (1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarda test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki subjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir. Burada yapılacak birinci testte Urla mahkeme yargıcının kişisel tarafsızlığının taraflar yargılama konusu olay bakımından kuşku duymayabilir. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça kişisel tarafsızlığın bulunduğu da varsayılır. Ancak sadece subjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır. (17.01.1970, Delcourt, parag. 31) Tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin 'Bangolar Yargı Etiği İlkeleri' olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. ..... tarafsızlık ise, 'Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır' şeklinde açıklanmıştır. KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER CMK’DAKİ DÜZENLEMELER HÂKİMİN DAVAYA BAKAMAYACAĞI HÂLLER Madde 22 - (1) Hâkim; a) Suçtan kendisi zarar görmüşse, b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz. YARGILAMAYA KATILAMAYACAK HÂKİM Madde 23 - (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. HÂKİMİN REDDİ SEBEPLERİ VE RET İSTEMİNDE BULUNABİLECEKLER Madde 24 - (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. (2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler. (3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir. HÂKİMİN ÇEKİNMESİ VE İNCELEME MERCİİ Madde 30 - (1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir. (2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir. ........ 2802 SAYILI HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNU Özel durumlarda atama : Madde 46 – Karı – koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar. ....... Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar. ........ Mevzuatımızda konuyla ilgil yasal düzenleme CMK ve 2802 sayılı yasada yapılmıştır. Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesinin iç hukuk, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda kabul edilmiş ulusal ve uluslararası etik kurallar kapsamında değerlendirmemiz gerekir. Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.10.2017 gün, 2017/333 Esas, 2017/434 Karar sayılı ilamında 'Hâkimin, eşi olan Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine yargılama yapıp karar verdiği olayda; ceza muhakemesinin bir süjesi olan Cumhuriyet savcısının, yargılamayı yapıp karar verecek hâkimin şahsından bağımsız olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamayı, muhafaza altına almayı ve haklarını korumayı kapsayan yükümlülüklerinin bulunması, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, sanık Ö.E. hakkında iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının kovuşturma evresinde mahkemede görev almadığı gibi görüş de bildirmemesi, davanın taraflarınca, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de davaya bakmaktan çekinmemesi, eşlerin bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapma hâlinin bulunmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmaması ve yargı sistemimizde uzun süredir devam eden yerleşik uygulamanın da bu doğrultuda olması karşısında, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapması ve karar vermesinin, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği, bu itibarla Özel Dairenin uyuşmazlığa konu bozma nedeninin yerinde olmadığı kabul edilmelidir.' şeklinde karar vermiştir. Aynı karara muhalefet eden 4. Ceza Dairesi Başkanı ...’ın muhalefet şerhinde belirttiği gibi; 'Yasanın herkes tarafından bilinen açık hükmüne rağmen, davanın taraflarından biri tarafından yargıcın reddi yönünde istemde bulunulmadığına göre, yargıcın davaya bakmasına engel yoktur biçiminde görüş ileri sürülebilir. Bir başka deyişle, yasada yer alan bu yasağı bilen davanın tarafları reddi hâkim talebinde bulunmadığına göre, yargıç daha ne yapabilirdi denebilir. Ancak yasayı bilmemek mazeret değil ise de, davanın taraflarının, savcı ile yargıcın eş olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söylememiz mümkün değildir. Eğer savcı ile yargıcın eş olduklarını bilseydi veya bilebilecek durumda olsaydı yahut kendisine bu husus yargıç tarafından, sanığa 'davayı açan benim eşim, ben yargılamayı yapacağım, beni reddediyor musunuz' şeklinde hakkı hatırlatılmış olsaydı, belki sorun olmazdı, denilebilirdi. Devletin yasada açıkça, bu tür birlikte çalışmanın mümkün olmadığı şeklindeki kabulüne rağmen, eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakması, Devletin ilkesel olarak kabul ettiği ve kendisini bağladığı kuralın ihlal edilmesi anlamına gelir. Dolayısıyla yasayı bilmemek mazeret değil ise de, herkesin idari atama işlemini veya adliyede çalışan eşlerin aynı mahkemede çalıştıklarını bilmesi her koşulda beklenemeyeceğinden, bu tür durumlarda da reddi hâkim hakkını kullanabilmesi için açıklama yapılması gerekirdi; bu konuda dosyada hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Çünkü davanın taraflarınca bilinen bir husus var; o da, 2802 sayılı Yasanın 46. maddesi gereğince eşlerin aynı mahkemede çalıştırılamayacaklarının Devlet tarafından taahhüt edilmesidir. Öyleyse sorun Devlet’in mevzuatında değil, mevzuatın uygulanmasındadır. Eşlerin duruşmaya birlikte çıkması ile, birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o davaya bakması özünde farklı değildir. Duruşmaya birlikte çıkmaları halinde, belki davanın tarafı eş olduklarını anlayacak ve reddi hâkim talebinde bulunabilecekti. Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada, birlikte duruşmaya çıkmaları ve birinin verdiği mütalaa üzerine diğerinin karar vermesi arasında, tarafsız görünümü veya tarafsızlığı etkileme bakımından fark olacağını kabul etmek mümkün değildir. Yasa koyucu, eşlerin aynı mahkemede çalışmalarının doğru olmadığını kabul ederek, ortaya emredici bir hukuk kuralı koymuş ve bu emredici kurala aykırı davranılmasını 5271 sayılı Yasanın 280/1 ve 289. maddelerinde mutlak bozma nedeni kabul etmiştir.' ... 'Ceza Dairelerince de eşlerden birinin iddianameyle açtığı davaya diğer eşin bakmasının tarafsızlık ilkesine aykırılık oluşturacağına karar verilmiştir. (4. CD., 02.10.2013, 2013/22419-24457; 8. CD., 22.6.2010, 2010/4773-8979; 8. CD., 04.11.2013, 2012/27545, 2013/26164) Bu kararlar arasında, hem 2802 sayılı Yasanın 46., hem 5271 sayılı Yasanın 22. maddesine aykırılıktan (8. CD., 22.6.2010, 2010/4773-8979; 8. CD., 04.11.2013, 2012/27545, 2013/26164); sadece 2802 sayılı Yasanın 46. maddesine aykırılık olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.(4. CD., 02.10.2013, 2013/22419-24457) Bir daire kararına konu olayda ise (13. CD., 14.7.2014, 2014/22607-24446), itiraz eden savcı ile itirazı değerlendiren yargıcın karı koca olmalarından dolayı 2802 sayılı Yasanın 46 ve 5271 sayılı Yasanın 22. maddelerine aykırılıktan kesin hüküm bozulmuştur. Bu sonuncu karar, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi üzerine verilmiştir. Hatta kararda 8. Ceza Dairesinin 04.11.2013 gün ve 2012/27545 Esas, 2013/26164 sayılı kararına yollamada bulunulmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, kanun yararına bozma istemi üzerine verilen bu hükmün bozulmasına ilişkin karara itiraz etmemiştir. İddianame düzenleyen savcı ile yargıcın karı-koca olması ile, itirazda bulunan ve itirazı değerlendiren savcı ve yargıcın karı-koca olmalarının hukuken farklarının olduğu söylenemez. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46. maddesi gereğince atama yapılmasında yetki, Hakimler ve Savcılar Kurulu’na aittir. Anayasa’nın 159/3. maddesindeki düzenleme gereğince Adalet Bakanı Kurul’un başkanıdır. Yargıtay 13. Ceza Dairesince verilen bozma kararı, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi doğrultusunda verilmiştir. Dolayısıyla 13. CD’nin kararına konu olayda, Kurul’un başkanı olan Adalet Bakanı veya adına imza atan yetkili tarafından 5271 sayılı Yasanın 309/1. maddesi gereğince kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur. Çıkan sonuç, karı-koca eşlerden birinin itirazda bulunması ve diğerinin bu itirazı değerlendirmesi, Adalet Bakanlığı tarafından uygun görülmeyerek, 2802 sayılı Yasanın 46 ve 5271 sayılı Yasanın 22. maddesine aykırı kabul edilerek kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur. Söz konusu 13. CD’nin kararına konu olay dikkate alındığında, 2802 sayılı Yasanın 46. maddesi gereğince yapılan atama doğru değilse, ilgili yargıç veya savcıdan birinin dairesinin (bir arada çalışmalarının uygun olmadığı gerekçesiyle) değiştirilmesini sağlayacak Kurul’un başkanı veya adına yetkili kılınan, karı-koca eşlerin bu şekilde karar vermelerini uygun görmediği için, kanun yararına bozma talebinde bulunduğuna göre, eşlerden biri tarafından iddianameyle dava açılmış ve diğer eş hüküm vermiş olsaydı, koşulların varlığı halinde, bu konuda da kanun yararına bozma talebinde bulunacaktı demektir. Adalet Bakanlığının 13. CD tarafından bozma kararı verilmesine vesile olan hukuki yaklaşımı görüşümüzü doğrulamaktadır.' Yine aynı karşı oy yazısında bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamaz kriterinin ceza usul yasamızda yer alan diğer hükümlerle birlikte değerlendirilip kıyas yöntemiyle iddianame düzenleyen eşin açtığı davaya diğer eşin bakamayacağını ileri sürmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79 başvuru sayılı Piersack/Belçika kararında; Brabant Ağır Ceza Mahkemesine başkanlık yapan yargıç Van de Walle, daha önce Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak görev yapmıştır, üst mahkemeye atanıncaya kadar Brüksel savcılığında kişilere karşı cürümleri ve kabahatları ele alan B bölümünün, yani, başvurucu Bay Piersack’ın olayının havale edildiği bölümün başkanlığını yapmıştır. Bu durumun ağırlığı altında başvurucu davanın 'tarafsız bir yargı yeri' tarafından görülmediğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre, 'bir kimse bir olayla bir buçuk yıl savcı olarak ilgilenmiş ise, ön yargısız olamaz.' şeklinde iddiada bulunmuştur. Belçika Hükümetinde söz konusu dönemde cürümleri ele alan kişi başsavcı yardımcısı değil savcının kendisidir. Başsavcı yardımcısının görevi idari niteliktedir. Soruşturmayı yürüten kişi savcıdır. Mahkeme burada tarafsızlık konusunda subjektif ve objektif testlerin yapılması gerektiğini, subjektif test ile bir yargıç hakkında kişisel kanaatini belirleme çabası şeklindeki davranışların test edildiği, objektif test ise bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelerin bulunup bulunmadığının test edilmesi esas itibarıyla görünümde tarafsızlığın sağlanması gerektiği sonucuna varmıştır. Yani tarafların yargıcın tarafsızlığında kaygılanmak için haklı bir sebeplerinin bulunmaması gerektiği, kaygılanmak için haklı bir sebebin bulunduğu takdirde yargıç davadan çekilmelidir, diyerek burada sözleşmenin 6/1 fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir (Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları-I, sh.501) AİHM bir kararında (AİHM, Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007), Mahkeme, Farhi-Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında algısı belirleyici olmamakla beraber önemlidir; önemli olan, sanığın algısının nesnel olarak haklı görülüp görülmemesidir'. (Findlay, par.73; Incal, par.71) (Doğru, Osman-Nalbant, Attila: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I,) şeklindeki tespiti ile 'Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemine vurgu yapmıştır. Kanımca da; CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sayılmıştır. CMK’nın 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinde de eşlerin, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları hüküm altına alınmış, ancak her iki maddede de eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda, diğer eşin hâkim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak 2802 sayılı yasanın 46/3. maddesinde; 'Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.” hükmü ve hâkimin tarafsız olmasının yetmeyeceği, tarafsız görünümün de gerekli ve zorunlu olduğu, zira tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Bu durumda toplumda adalet arayan kişinin 'koca iddianame ile dava açtı, karısı beni mahkûm etti' bu söylem, bu algı, bu görüntü objektif tarafsızlık kriterine aykırı mıdır değil midir? Yani mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsızlık görünümü zedelenmiş midir, zedelenmemiş midir? Bu konuda esas itibarıyla ileri sürülen pratikte bu kuralın uygulanmasının mümkün olmadığı, zira 1.600 çift, 3.200 karı koca hâkim ve savcının olduğu ve bu davalara bakmanın zorunlu olduğu düşüncesi doğru değildir. Bu düşünce 'mazeret bulmadaki kolaylık, sosyal normlarda sapmada yoğunluk yaratır' söylemini doğrular ve devletin pozitif yükümlüğünün yerine getirilmediğinin açık itirafıdır. Esasında Anayasamızda ve yasalarımızda devletin temel hak ve hürriyetlerin kullanımı konusunda adalete erişim ve adil yargılanma hakkının sağlanması konusunda gerekli tedbirleri almak zorunda olduğu ve bu devletin pozitif sorumluluğunun sonucu olduğu kabul edilmiştir. Bu konudaki içtihatlar esasında karar niteliğindeki tespitlerdir. Zira devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirerek yeteri kadar hâkim ve savcı ataması yaptığı takdirde bu kuralın rahatlıkla uygulanabileceği ve bu durumda da bu içtihadın sonuçsuz kalacağı bir gerçektir. 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu 'Özel durumlarda atama' başlıklı 46. maddesinde yer alan karı-koca hâkim savcı......'bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' şeklindeki düzenleme, karı-koca yargıç ve savcının aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemektedir. Yasanın aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemesi karşısında, eş olan yargıç ile savcının aynı mahkemenin işinde çalıştırılmamaları, çalıştırılması kaçınılmaz ise, birinin baktığı işe özgü olarak başka bir yargıcın görevlendirilmesinin sağlanması gerekmektedir. Bu maddedeki düzenleme esas itibarıyla aynı mahkemede yürütülen yargılama sürecinin tümünü kapsar ve dolayısıyla o mahkemedeki görülen davadaki kaynak belge olan iddianame düzenlenmesi yapılan yargılama faaliyetinin bir parçasıdır. Yasa koyucu bu düzenlemesiyle, aynı mahkemede/dairede çalışmaları şeklinde atama yapılmış olursa, birlikte çalıştırılmayacaklarına emredici biçimde yer vermiştir. Maddenin ikinci fıkrasında bunun düzeltilmesi için ne yapılması gerektiği konusu da düzenlenmiştir. Yani farkında olmaksızın böyle bir atama yapılmış veya yargıç ve savcı orada görevdeyken evlenmiş olurlarsa, eşlerin böyle çalışmaları mümkün olmadığından, 'bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır' biçiminde kesin bir ifade kullanılmıştır. 2802 sayılı yasanın 46/3. maddesinde; 'Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın ; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.' hükmü ve hâkimin tarafsız olmasının yetmeyeceği, tarafsız görünümün de gerekli ve zorunlu olduğu, bu durum hâkimin tarafsızlığının objektif yönünün gerçekleştirilmesidir. 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu 'özel durumlarda atama' başlıklı 46. maddesinde yer alan karı-koca hâkim savcı......'bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' şeklindeki düzenleme esas itibarıyla aynı mahkemede yürütülen yargılama sürecinin tümünü kapsar ve dolayısıyla o mahkemedeki görülen davadaki kaynak belge olan iddianame düzenlenmesi yapılan yargılama faaliyetinin bir parçasıdır. CMK 24. maddesinde yer alan 'hâkimin ... tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir' kuralına yönelik olarak yüksek çoğunluğun hâkimin reddedilmediği yönündeki görüşü karşısında iddianame düzenleyen savcı ile hüküm veren yargıcın eş oldukları davanın taraflarına hatırlatılmak suretiyle reddi hâkim hakkının kullanılması konusunda bilgilendirme yapılmadığı ve bu konudaki bilgilendirme hakkına aykırı hareket edildiği düşüncesinde olduğumuzdan, her iki sebep nedeniyle mahkeme direnme kararının usul, yasa, iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve yine aynı Mahkemenin kararlarına aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.07.2014 gün ve 102-307 sayılı direnme kararına ilişkin gerekçesi isabetli olduğundan hükümlerin esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2018 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.