Yargıtay 9. Hukuk Dairesi · E. 2018/1047 · K. 2018/18969

9. Hukuk Dairesi         2018/1047 E.  ,  2018/18969 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 8. İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A)Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 15/10/2014 tarihinde davalı işyerinde operasyon yönetmeni olarak çalışmaya başladığını,davalı işyerinde işe giriş ve çıkışlarda parmak basm asisteminin kullanıldığını, sistemden kaynaklanan arızalarda veya parmak basılmasının unutulması nedeniyle çalışanların fiilen gelip çalışmasına rağmen fiilen bazı günler çalışmadıklarının göründüğünü, bu yanlışlıkların düzeltilmesi için sisteme girerek gerekli düzeltmeleri yaptığını, kesinlikle fazla düzenleme yapmadığını, 18/12/2015 tarihinde davalı işveren tarafından haklı ve geçerli bir neden olmaksızın iş aktinin fesih edildiğini, davalı işveren tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 19. Maddesi uyarınca fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmadığını, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde bildirilmediğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir. B)Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 15/10/2014-17/12/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, davacının iş aktinin bir kısım çalışanların çalışmadıkları halde parmak izi tanımlama sisteminde davacı tarafından çalışmış gibi gösterilerek daha sonra sistemden de silinmesi nedeniyle ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı tutum ve davranışlar sergilemesi sebebiyle haklı nedenle fesih edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk derece mahkemesince, davalı işyerinde operasyon yönetmeni olarak 15/10/2014 tarihinden beri çalıştığı anlaşılan davacının iş aktinin davalı işveren tarafından bir kısım personelin parmak izi tanımlama sistemi üzerinde çalışmadıkları zamanlarda çalışmış gibi göstererek iyi niyet kurallarına aykırı davrandığı ileri sürülerek fesih edildiği, davalı işverenin hangi çalışanın açık ve kesin bir şekilde hangi tarihler arasında gerçekte kaç saat çalıştığını, çalışılmayan kaç saat olduğuna, hangi tarihte hangi çalışan için kaç saatlik çalışmaya ilişkin müdahale yapıldığına dair beyanda bulunmadığı, davacnını 16/12/2015 tarihli ifadesinde personelin parmak basmadığı zamanlarda sisteme girip müdahalede bulunduğunu, sistemde yanlışlık olması durumunda müdahele ettiğini beyan ettiği, duruşmada dinlenen davacı tanığı ...’ın davalı işyerinde işe girerken parmak okutma cihazından geçtiklerini, işten çıkarken de parmak okutma cihazından geçtiklerini işyerinde tüm çalışanların fazla ... saatlerini kendisinin hesapladığını, işverenin kimi zaman kabul edip kimi zaman kabul etmediğini, ayda bir ya da iki kez cihazın bozulması durumunun olduğunu, onun dışında parmak okutma cihazıyla girip çıktıklarını beyan ettiği, davalı işyerinde mahallinde yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde davalı işverenin davalı işyerinde kullandığı ... yazılımı üzerinden oluşturulan giriş çıkış kayıtlarında değişiklik yapılması durumunda ilgili kayıtlar üzerinde değişiklik yapıldığının belli olması için kaydın renginin kırmızıya dönüştüğü ve bu şekilde değişiklik yapıldığında sistem de hemen belli olduğunun tespit edildiği, davalı işveren tarafından davacının sistemde değişiklik yaptıktan sonra sistemdeki kayıtları sildiği ileri sürülmüşse de yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde yedeklenmiş kayıtlar üzerinde değişiklik yapıldığı yönünde bir tespit yapılamadığından davalı işverenin parmak izi tanımlama sisteminde bir kısım personelin çalışmadıkları zamanda davacı tarafından çalışmış gibi gösterildiğini ispat edememesi gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ç)İstinaf başvurusu : İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur. D)İstinaf Sebepleri: Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı nedenle yapıldığını bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yoluna başvurulmuştur. E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge adliye mahkemesince, davalı işverenin, davacının müdahale ettiği sistemin işleyişine ilişkin herhangi bir belgeyi dosyaya sunmadığı, bu sisteme elle müdahalenin yasak olduğu ve bu yasağın davacıya tebliğ edildiğine dair bir belge bulunmadığı, dinlenen tanık beyanlarına göre sistem arızası olduğunda personelin mesai takibi için veriler elle not alınmakta daha sonra sisteme aktarılabildiği, bu şekilde elle müdahalenin işyeri uygulaması haline geldiği, davacının dinlenen tanık beyanlarına göre sistem arızası olduğunda sisteme elle veri girme görevi bulunduğu, davacının kötü niyetli olarak davranışta bulunduğu çalışan personelden herhangi birine elle veri girişi kapsamında menfaat sağladığı yönünde bir davranışta bulunduğu davalı işveren tarafından ispatlanamadığı ve İlk derece mahkemesinin davanın kabulüne davacının işe iadesine karar vermesinin usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. F)Temyiz başvurusu : Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur. G) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir. İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük ... süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan ... süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam ... süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür. İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır. Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da ... yerinin değiştirilmesidir. ... yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir ... yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı). Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 18/12/2015 tarihinde kart basma kayıtlarına elle müdahale ederek bir kısım çalışanların çalışmadıkları halde parmak izi tanımlama sisteminde davacı tarafından çalışmış gibi gösterilerek daha sonra sistemden de silinmesi nedeniyle haklı nedenle feshedilmiş olup yazılı fesih bildirimi sunulmamıştır. Davacının 16.12.2015 tarihinde soru-cevap şeklinde alınan savunmasında ise davacı sisteme giriş yetkisinin olduğunu, personelin parmak basamadığı zamanlarda ve ayrıca bir önceki ayda herhangi bir yanlışlık yapılması durumunda ekleme işlemini sisteme girip gerçekleştirdiğini, bu konuda personelin başvurusundan sonra sisteme girip inceleme yaptığını; işyerinde çalışan altı personel ile ilgili olarak sisteme girip müdahalede bulunduğunu, personelin hiç parmak basmadığı günler için veya ekleme yapmış olmak için giriş yaptığını, ayrıca bir çok kişinin sistemlerine girip oynama ve ayarlama yaptığını, kimi personelin "08:30" gibi gelip "07:30" olarak giriş yaptığını, bunları da değiştirdiğini, bir önceki aydan kendisinin vereceği personellerin olması durumunda hafta sonlarına elle girip ekleme yaptığını, değiştirme ve eklemeleri sistem müsait olduğu için genellikle hafta sonu olarak el ile girerek gerçekleştirdiğini; personel hafta içi çalışmışsa hak ettiği için elle giriş yaptığını beyan etmiş olup davalının iddialarını doğrulamıştır. Mahkemece davalı işyerinin kayıtları üzerinde uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırılmış olup bilirkişi raporunda veriler üzerinde değişiklik yapıldığını göstermek amacıyla, kaydın renginin kırmızıya dönüştüğünü, söz konusu değişikliğin, sisteme girişte şifresini kullanılan kullanıcı tarafından gerçekleştirildiğinin açıklamalarda yer aldığı, yapılan değişikliklerde tarih bilgisinin düşülmediği ve birden çok değişiklik yapılması durumunda da sadece son değişikliğin işaretlendiği, kayıtların yedeklenmesinin ilgili firma tarafından yapıldığı ve personelin bu kayıtlara erişemediği, yedeklenmiş kayıtların da incelenerek gerekli karşılaştırmanın yapılmasının istendiği; ancak, 2015 senesinde veri değişiklik işaretinin olmadığı ve kayıtlardaki değişiklik işaretlemesinin 2016 yılından itibaren gerçekleştirildiği ,yazılımının o tarihteki yapısı ve işleyişi nedeniyle yedekleme kayıtlarıyla karşılaştırma işleminin yapılabilinmesi mümkün olmadığı, buna göre, ilgili kayıtların önce el ile değiştirildiği ve sonrasında da silindiği yönündeki davalı taraf iddiasının, teknik açıdan, her türlü şüpheden uzak olacak şekilde ispatlanabilinmesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Somut olayda işverenin davacının kayıtlarda değişiklik yaptıktan sonra sildiği iddiası bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde kayıtların yapısı nedeniyle yedeklenmiş kayıtlarla karşılaştırma yapılamadığından ispatlanamamışsa da davalı işyerinde giriş çıkışların parmak basma suretiyle yapıldığı, işverenin de fazla mesaileri bu kayıtlara bakarak belirlediği, davalı işyerinde kart basma kayıtlarıyla hafta sonu fiilen çalışan işçilerin sayısının örtüşmediğinin tespit edilmesi üzerine bu durumun sebebinin araştırıldığı, davacının da savunmasının alındığı, parmak okuma sistemine giriş yetkisi olan davacının savunmasında daha önce fazla mesai yaptığı halde değişik sebeplerle kayıtlara bu durumu yansımayan bazı işçileri hak kaybı olmasın diye hafta sonları çalışmadıkları halde çalışmış gibi gösterdiğini beyan ettiği, davacı işçinin de savunmasında bir usulsüzlük bulunduğunu kabul ettiği, ancak bir kısım işçilere yapmadıkları fazla mesaiyi yapmış gibi göstererek haksız menfaat mi sağladığı yoksa herhangi bir nedenle sisteme kaydedilmemiş olan ancak gerçekte yapılmış olan fazla mesaileri hak kaybı olmasın diye mi hafta sonu çalışmalarına ekleme yaptığı tam olarak açıklığa kavuşturulamış ise de, işveren açısından davalı işçiyle arasındaki ... ilişkisi zedelendiğinden işverenden davacı ile çalışmaya devam etmesinin beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmasa da geçerli nedene dayandığından mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1. Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Davanın REDDİNE, 3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 750 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine, 7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Kesin olarak 22.10.2018 günü oybirliği ile karar verildi.