Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2018/12911 · K. 2022/14100

5. Ceza Dairesi         2018/12911 E.  ,  2022/14100 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Suç tarihinde ... köyü muhtarı olan sanığın, köy tüzel kişiliğine ait 964 parsel sayılı taşınmazın satışından elde edilen 310.000 TL'nin 40.000 TL'sini ve 963 parsel sayılı taşınmazın kiralanmasından elde edilen 77.500 TL'nin 50.000 TL'sini nereye ve hangi sebeple harcadığını belgelendiremediği ve ... köyü ilköğretim okulunun yapımı sırasında 108.260 kilogram demir kullandığına dair fatura ibraz etmesine rağmen, teknik bilirkişiler tarafından söz konusu okul inşaatında 52.260 kilogram demir kullanıldığının tespit edildiği, böylece sanığın 56.000 kilogram demire ait parayı da uhdesinde bulundurduğu kabul edilerek zincirleme şekilde basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmişse de; sanık ve müdafin savunmalarında, sanığın zimmetine para geçirmediğini, söz konusu paraların okul inşaatı, okul çevre duvarı, köy konağı ve eklentileri, köy köprüsü ve eklentileri, foseptikler ve tuvaletlerin yapımı için harcandığını, 18/07/2007 tarihli protokol uyarınca 8 derslikli olarak yapılacağı öngörülen okulun 14 derslikli yapıldığını, inşaatta çalışan işçilere ödemelerin elden yapıldığını ancak kayıtlara intikal ettirilmediğini, eski okulun yıkılıp yerine yeni okulun yapılması nedeniyle yıkım maliyetlerinin de gider kalemleri arasında bulunduğunu, bu hususların bilirkişiler tarafından yapılan incelemelerde göz önüne alınmadığını belirtmeleri, 29/04/2014 havale tarihli raporda, köy konağı ile köprü inşaatı için kullanıldığı söylenen demir miktarının inşaatların projelerinin olmaması sebebiyle tespit edilemediğinin, yine inşaat mühendisi bilirkişilerce düzenlenen 30/03/2015 tarihli raporda, çevre duvarı, köy konağı, tuvalet ve köprü okul inşaatından ayrı yapıldığından anılan inşaatlara ilişkin değerlendirme yapılmadığının ifade edilmesi, 07/08/2007 tarihinde inşaat mühendisi ...tarafından düzenlenen tutanak, 07/02/2011 tarihinde muhakkik ... ... tarafından düzenlenen ön inceleme ve 30/03/2015 tarihli teknik bilirkişi raporları arasında okul inşaatının taban ve toplam alanlarının hesaplanması hususunda farklılıkların bulunması, 07/08/2014 tarihli Sayıştay emekli denetçileri tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, ... İl Milli Eğitim Müdürlüğü teknik görevlileri tarafından okul inşaatının fiili durumuna göre değil de protokolde öngörüldüğü şekliyle 8 dersliğe göre tespit edilmesinin hatalı olduğu yönünde görüş bildirilmesi, sanık müdafi tarafından dosyaya ibraz edilen ... İlk/Ortaokul müdürü ... ... tarafından düzenlenen 15/10/2015 tarihli tutanakta, okulda 14 dersliğin mevcut olduğunun, bunlardan anasınıfı ve çok amaçlı salon olarak kullanılan dersliklerin diğer dersliklerin 2 katı büyüklüğünde olduğunun, bunların dışında 1 tane müdür odası, 1 tane müdür yardımcısı odası, 1 tane kütüphane, 1 tane arşiv, 1 tane öğretmenler odasının mevcut olduğunun belirtilmesi, sanığın savunmalarında okul için köy tüzel kişiliğinin bütçesi dışında hiçbir yerden yardım alınmadığını ifade etmesine karşın 07/02/2011 tarihinde muhakkik ... ... tarafından düzenlenen ön inceleme raporunda, ... Köylere Hizmet Götürme Birliği kayıtları üzerinde yapılan incelemede okulun seramik ve mermer işinin birlik tarafından yaptırıldığının ve suç tarihinde köy ihtiyar heyeti üyesi olan tanık...'in 27/01/2011 tarihinde müfettiş huzurunda alınan ifadesinde, okulun tüm mermer ve seramik işlerinin Kaymakamlık, pencere işlerinin ise ... Belde Belediyesince yaptırıldığının beyan edilmesi nazara alınarak; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkartılabilmesi için okul çevre duvarı, köy konağı ve eklentileri, köy köprüsü ve eklentileri, foseptikler ve tuvaletlerin yapımı ile eski okul binasının yıkım işinin sanık tarafından yaptırılıp yaptırılmadığının araştırılarak, yaptırıldığının tespiti halinde, ilgili belediye, kaymakamlık ve köylere hizmet götürme birliğinden okul binası yapım işine ilişkin olarak yardım yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa ne şekilde yapıldığı ile bunlara ilişkin bilgi ve belgelerin temin edilmesi, bu hususlarda ve okul binası yapım işine ilişkin olarak konusunda uzman teknik bilirkişilerce mahallinde keşif yapılarak sanık tarafından söz konusu inşaatlar için kullanılan malzemelerle işçilere ödenen ücretler de dahil olmak üzere yapılan harcamaların nelerden ibaret olduğunun ve suç tarihi itibarıyla Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak miktarlarının hesaplattırılması sonrasında dosyanın kül halinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, sanığın savunmalarını ve tüm dosya kapsamını irdeler nitelikte, suç dönemine ilişkin köye ait tüm gelir ve giderler karşılaştırılarak, sanığın uhdesinde kalan köy parası bulunup bulunmadığı ile varsa miktarını belirleyen rapor alınmasından sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan epeyce uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini, TCK'nın 247/1 ve 43. maddeleri gereğince tayin edilen hapis cezasının aynı Yasa'nın 62. maddesi uyarınca indirimi sırasında yılların aylara tahvili sonucu 7 yıl 3 ay 15 gün yerine 6 yıl 15 ay 15 gün hapis cezasına hükmolunmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza belirlenmesi, Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında, aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 01/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.