Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2018/13 · K. 2022/145

Ceza Genel Kurulu         2018/13 E.  ,  2022/145 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi Sanık ...'nın Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs etme suçundan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.12.2014 tarihli ve 131-408 sayılı kararıyla 765 sayılı TCK’nın 146/1, 59, 31 ve 33. maddeleri gereğince müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafisi tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 16.12.2015 tarih ve 4128-4927 sayılı kararı ile; ''... Duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda gereği düşünüldü: Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 27.10.1997 yerine 1994 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir hata olarak kabul edilmiştir. ... 1 Numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1998/18 esas sayılı dosyasının aslı temyiz incelemesi sırasında getirtilip incelendiğinden ve dosyanın onaylı örnekleri dosya içerisine alındığından tebliğnamedeki 1 numaralı görüşe ayrıca sanık ...'nın maktul ...'ın öldürüldüğü evi hakkında bu olay nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 146/1. madde kapsamında verilen mahkumiyet hükmü Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2001/755 esas, 2001/1803 karar sayılı ilamıyla onanan ...ile birlikte örgüt faliyetlerini yürütmek maksadıyla kiraladıkları, maktul ...'ın sanığın da bulunduğu evde 4-5 gün boyunca ajan olduğu gerekçesiyle yapılan ve son evresinde maktülün elleri ayakları bağlanmak suretiyle gerçekleştirilen sorguda bulunduğu, diğer sanıklar tarafından silahlar getirildiğinde olay mahallinde olduğu öldürme eylemini gerçekleştiren .... ... bu eylemlerine engel olmak için çaba sarfetmediği gibi talimatlarıyla örgüt evinde örgütsel dokümanların temizliğini yapıp sorgulama tutanakları, maktulün ailesine yazdığı mektup ve diğer dokümanları alarak eylemin yapılacağı evden diğer örgüt üyeleriyle ... ilinde buluşmak üzere ... ile birlikte ayrılması şeklinde gerçekleşen olayda; kasten öldürme eylemine fer-i fail olarak iştirak ettiğinin anlaşılması karşısında 765 sayılı TCK'nın 146/3. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığından tebliğnamedeki 2 numaralı bozma görüşüne de iştirak edilmemiştir. Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını cebir ve şiddet kullanarak değiştirme amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayları gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafilerinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazlarının reddiyle resen de temyize tabi hükmün ONANMASINA,'' şeklinde açıklanan gerekçeyle hükmün onanmasına karar verilmiş, Daire üyesi ...; ''Oluşa, dosya kapsamındaki delillerin kapsamına ve sanığın olaydaki durumunu anlatan diğer sanık itirafçı ...'in savunmalarının içeriğine göre olay tarihinde yaşı 18 yıl 1 ay olan ... kod adlı sanık ...'nın ağabeyi Umut'un da içinde adının geçtiği silahlı terör örgütüne yeni üye olduğu, lise öğencisi olup örgütün fiillerini planlayacak, uygulayacak veya üzerinde tasarrufta bulunacak iradeye sahip olmadığı gibi kendisine böyle bir hak ve görev verilmediği de açıktır. Ajan olduğu inancıyla diğer örgüt üyelerince sorguya çekilen ve öldürülen ...'nın cesedinin bulunduğu 27.10.1997 tarihinden bir kaç gün öncesinde kendisi gibi genç olup örgüt içinde söz hakkı bulunmayan sanık ... ile birlikte maktulle aynı evde bir gece kaldıktan sonra diğer sanıklar Akın kod adlı ... ve Cezmi kod adlı... ... ...'nün eve gelmesiyle maktulün sorguya çekilmesine başlanıldığı; ...'in aday üye olduğu, sanık ... ve ...'in sorgu işlemine katılmalarına izin verilmediği gibi, maktulle ilgili kararlara da katılmalarının mümkün olmadığı, diğer sanıklar... ve... tarafından birkaç gün elleri bağlı olarak sorgulanan maktulün infazına karar verildiği bu durumun sanıklar ... ve ...'a bildirildiği ve onlardan evdeki örgütsel dokümanları temizledikten sonra evden ayrılıp ...'a gitmelerinin istendiği onların da maktul ...'i henüz hayattayken... ve... ile bırakıp evden ayrıldıkları ve ...'a gittikleri anlaşılmıştır. Bilahare ...'in başına tabanca ile ateş edilmesi nedeniyle beyin harabiyeti sonucu öldüğü, cesedinin bir bavul içinde mahallede örgüt evine yakın bir yerde bulunduğu, 18.05.1998 tarihinde Gülşen Terzi isimli şahsın apartmanlarının kapıcı dairesinde öğrencilerin kaldığı ve kapısının kırık olduğunu ihbar etmesi üzerine yapılan incelemede ...'e ait fotoğraflar, seçmen kartı, örgüt üyelerinin isimlerinin yazılı olduğu defter ve çeşitli örgütsel dokümanların bulunduğu ayrıca maktul ...'in valiz içerisine konulmuş cesedinin sarılı olduğu çarşaf ve yastık kılıflarının benzeri bezlerin yapılan aramada da evde bulunduğu ve evin örgüt evi olarak kullanıldığının saptandığı sabittir. Sanık ...'e ulaşılması ile olayın aydınlandığı; sanıklardan... ... ...'nün 765 sayılı TCK'nın 46. maddesi kapsamında ceza ehliyetini ortadan kaldıran "şizofreni-şizoaffektif tip" hastalığının bulunduğuna dair Adli Tıp Genel Kurulunun 09.09.2014 tarihli raporu üzerine bu sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmediği, diğer sanık...'in bulunduğu cezaevinde çıkan bir isyanda öldüğü sanık ...'in de itirafçı olarak beyanda bulunarak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı da sabittir. Sanık ...'un 765 sayılı TCK'nın 146/1. maddesi kapsamında cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmışsa da sanığın ısrarla inkara yönelen savunmasının aksine, suçun oluşmasına dayanak yapılan araç suç olan vahim eylem öldürme suçuna iştirakine dair ceza ehliyeti olmayan şizofren bir sanık ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılan itirafçı sanık ...'in savunmalarından başka delil bulunmadığı açıktır. Evde bulunduğu süre zarfında korkarak söyleneni yaptıklarını beyan eden ...'in ifadelerine göre sanık ...'un kasten öldürme eylemine 765 sayılı TCK'nın 64 ve 65. maddeleri kapsamında iştirakinden söz edilemeyecektir. Evden çıktıktan sonra içerde kalanların iradesine de karışma ihtimali olmayan sanık ...'un genç yaşta başına birşey gelmesinden çekinip korkarak polise herhangi bir ihbar yapmaması da hayatın olağan akışına uygun olduğu gibi, korunması gereken savunma hakkının doğal sonucudur. Maktulün evin içinde sorgusu sürerken tutulması vahim eylem olarak nitelendirilebilirse de bu halde iştirak olunan hürriyeti tahdit eyleminden cezai sorumluluğun doğması için 765 sayılı TCK'nın 179. maddesinin aradığı özel hürriyeti tahdit kastının olması gerekmektedir ki olayda bu özel kastın bulunmadığı gibi iddianamede 765 sayılı TCK'nın 146. maddesi için araç suç olarak hürriyeti tahdit suçu belirtilmemiştir. Mahkemenin yaptığı yargılamada, kamu davasının sınırlarını çizen iddianamenin anlatımıyla bağlı olunması karşısında hürriyeti tahdit suçuna fer'i katılımı isnad edilen suçlamaya dayanak yapılamayacağı değerlendirilerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve dolayısıyla hükmün bu surette bozulmasına hükmetmek gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.'' şeklindeki düşünceyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.04.2016 tarihli ve 51492 sayı ile; ''..Tüm bu aşamalar ve açıklamalar karşısında, somut olay değerlendirildiğinde; Tanık ... ...in sorgu ve mahkeme aşamasında teyit ettiği kolluk ve savcılık ifadesinde; maktülün sorgulanmak üzere daha önceden örgütsel faaliyetlerin icrası için sanık ve Fikret Baştüzel tarafından kiralanmış olan hücre evine Cezmi Kod ... Şevki ...'nün talimatı ile ... Fikret Baştüzel tarafından getirildiği, şüphelenmesine neden olunmayacak şekilde normal davranılması ve evden çıkmasına izin verilmemesi konusunda uyarıldıkları, geceyi birlikte geçirdikleri, bu süre içinde sorgulamak adına herhangi bir faaliyetlerinin bulunmadığı, sorgulamaya Akın kod Ümit Altuntaş ve Cezmi kod ... Şevki ... tarafından başlandığı, başlanmasından önce konunun çok hassas olduğu, süreci ... Şevki ..., Ümit Altuntaş'ın yönlendireceği çok önemli noktalar olmadıkça sadece dinlemeleri, karışmamalarının telkin edildiği, kendisi ve ...'nın kendimizi ve niyetimizden ve bilincimizden bağımsız olarak bu işin içinde bulmuştuk, sonuçta bize ne düşündüğümüz sorulsa da karar aşamasında bunun kıymeti resmi anlamda yoktu, kararda yetkili olan örgüt üyesi Akın kod Ümit Altuntaş ve Cezmi kod ... Şevki ... idi. Bizi içinde bulundukları panik havası içinde bizim görüşümüzü almaya çalıştılar. Net olarak ... ciddiyete binene kadar bizde ... ile bu süreçten etkilenmedik değil, ilk süreçlerde eylemi verin yapayım kabilinden sözler söyledim ve ... da benim düşüncelerime katılarak bu görüşü savunduk. Fakat... Altuntaş gençlik gençlik tarzında bizi küçümseyecek şeyler söyledi. Ama son süreçte ne ile karşı karşıya olduğumuz sıcağı sıcağına yakınlaştıkça ben ve ...'nın tavrı görüş alınmak istense de net bir şey söylememek karmaşık ihtimallerin hala ifade etmek ve yani kararsızlığı dışa vurmak şeklindeydi. Israrla bizi net bir şey söylemeye itiyorlardı biz işin özü ve özeti olarak o ruh hali içinde heyecan ve korku içinde birazda karar da kesin yetkili olmamanın rahatlığı içinde karara kesin bir ısrar ile karşı çıkmadık, çıkamadık. Sonrasında olayın nasıl gerçekleştirileceği tartışıldı. Bura da da doğal olarak bizden görüş alındı. (işte yol caddeye mi bakıyor, silah sesleri buradan duyulur mu, karakol yakın mı, burada yapsak çıkarabileceğimiz bir şey var mı vb) biz de bu soruları bildiğimiz kadarı ile cevapladık. Silah seslerinin duyulmayacağını, ev sahibinin yukarıda oturduğunu, karakol'un pek uzak olmadığını ve evde bulunan bavulların eylemde kullanılıp kullanılmayacağını. Sonuçta bize söyledikleri bu evde olmayacağı, başka daha uygun bir yere götüreceklerini ama evden çıkarmanın herhangi bir sebepten dolayı sakıncalı olacağını düşünerek ...'i rahatlatacak bir yöntem buldular bize söyledikleri ...'e tamam sana güveniyoruz İHD'ye gidip basın açıklaması yapacaksın ve seni koruyacağız diyerek evden güvenli şekilde çıkaracaklardı. Bize evi temizlememiz söylendi. Sabaha kadar bunun için uğraştık. Evden ayrılmadan önce sorgu notlarını, tutanakları, ...'in ifadelerini, ailesine yazmış olduğu mektubu bize verip evden fazla yer kaplamayacak eşyaları alıp bize mark dolar verdiler. Tutanaklara göz kulak olmamız söylenerek ...'a gitmemiz istendi şeklindedir. Tanık ve bir başka dosya sanığı ... hakkında, örgütsel nitelikteki ...'ın öldürülmesi eylemi nedeniyle TCK'nın 146/1. maddesi gereğince cezalandırılmış ve mahkumiyet ilamı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.05.2011 tarih, 2001/755 esas, 2001/1803 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir. İtirafçı olan sanık pişmanlık yasasından faydalanmıştır. Anılan bu şahsın maktülün sorgulanmak üzere hücre evine götürülmesi eylemine bizzat katılması söz konusudur. Bu sanığın/tanığın beyanları aynı dosyadan öldürme olayında bizzat sorgulama aşamasına katılan... ...'nün beyanları ...'in beyanlarını teyit eder niteliktedir. Anılan bu kişi suç ehliyetinin olmadığı belirlenerek ceza verilmeyen kişi durumundadır. Sanık ...'nın örgütsel toplantılara katılmak, komite üyeliği yapmak, örgütün yayın kurulunda görev yapmak, örgüt adına ev kiralamak ve örgütsel faaliyetlerinde anılan evi kullanmak suretiyle EKİM-TKİP örgüt üyesi olduğu sabittir. Vehamet arzeden ...'ın öldürülmesi olayında ise ...'in eve götürülmesi, sorgulanmasına karar verildiği aşamada yer almadığı, olayın en önemli tanığı ...'in ifadelerine göre hücre evinde sorgulanması sırasında evde bulunan, henüz örgüt içinde üye adayı olması sıfatı ile aktif olarak görev almayıp sessiz kalması konusunda uyarıldığı, sorgu sonrası maktülün öldürülmesi konusunda yaşanan tartışmada verin yapayım tarzında konuşmalar yaptığı, sorgu sonrası öldürme olayının söz konusu evde gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin tartışılması sırasında evin bu eylemi gerçekleştirmeye uygunluğu konusunda görüş beyan ettiği ve öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi öncesi evdeki delil niteliğindeki belgeleri yanına almak suretiyle olay yerinden ayrılması talimatı üzerine örgütsel faaliyetlerine devam etmek üzere söz konusu evden ayrıldığı, 765 sayılı TCK'nın 146. maddesi; Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkum olur. 65 inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur hükmünü içermektedir. 765 sayılı TCK'nın 65. maddesi; I - Suç işlemeğe teşvik veya suçu irtikap kararını takviye ederek yahut fiil işlendikten sonra muzaheret ve muavenette bulunacağını vadeyleyerek, II - Suçun ne suretle işleneceğine mütaallik talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarıyacak ... veya vasıtaları tedarik ederek, III - Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs, işlenmiş fiille mahsus olan ceza ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ise yirmi yıldan, müebbet ağır cezası ise onaltı yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cazası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir. Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikabı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifada edemez. TCK'nın 146 maddesinde düzenlenen Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin bu madde kapsamında kalacağı da değerlendirilerek, belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük oluşturan eylemlerin anılan madde kapsamında tehlike suçunun oluşması için yeterli olduğu, anılan suça teşvik eden konumunda bulunmasının TCK'nın 146/1. maddesi kapsamında cezalandırılmak için yeterli olduğu, yani manevi feri şeriklerin de anılan cezayı alacakları şüphesizdir. TCK'nın 146/3. maddesinde ise, birden fazla fail tarafından icra edilen birden fazla hareketin bulunması, hareketlerin nedensel bir değer taşıması, suça katılma iradesi, asli faillerin fikir ve irade birliği ettikleri suçun icrasına başlamış bulunmaları anılan madde kapsamındaki eylemler değerlendirilirken göz önünde tutulması gereken ölçütlerdir. Bu ölçütler ve dosya kapsamı dikkate alındığında; sanığın yukarıda açıklanan eylemlerinin TCK'nın 65. maddesi kapsamında feri iştirak sayılamayacağı, TCK'nın 146/3 maddesi kapsamında (65. maddeden gayrı surette iştirak hali) olarak değerlendirilmesi gerektiği görüş ve kanaatına varılmıştır. Zaten bu fıkranın düzenlenme nedeni de suçun koruduğu değer dikkate alındığında, 65. madde kapsamında feri iştirak seviyesine ulaşmayan davranışların dahi işlenen vehamet teşkil eden eylemin niteliği dikkate alınarak görmezden gelinmemesi, Anayasal düzeni bozmaya kalkışma suçunun işlendiği aşamalardan birinde gerçekleştirilen her eylemin cezasız kalmaması amaçlanmıştır. Sanığımız suçun işlenmesi aşamaları dikkate alındığında; sorgulamaya katılmayan, ancak evde bulunan, faillerin suçun işlenmesi konusundaki düşüncesini varlığı sebebiyle güçlendiren, suçun anılan evde işlenmesi durumunda oluşabilecek ihtimaller üzerinde fikir beyan ederek suç işleme düşüncesine katkı sunan, sorgulanan kişinin ailesine yazdığı notlar ile evdeki tutanak ve belgeleri götüren kişi konumunda olup, suça tamamen yabancı ve ilgisiz kişi olarak kabulü de sözkonusu olamayacaktır. Sanığın başka dosya sanığı tanık ...'in aşama ifadeleri, teşhis tutanakları, yer gösterme tutanakları ile başka dosya sanığı tanık beyanları ve maktülün bulunuş şekli, otopsi tutanakları, örgütün yayın organlarındaki yazılar ve sanık savunması ile sübuta eren yukarıda anılan eylemlerinin 765 sayılı TCK'nın 146/3. maddesinde düzenlenen feri iştirak düzeyinde kaldığının değerlendirilmesi gerektiği kanaatına varılmıştır. Sanığın öldürme eylemine doğrudan veya dolaylı olarak katılımı söz konusu olmayıp, evdeki sorgulama sırasında evde bulunmak, eylemin evde gerçekleştirilmesi durumunda güvenlik açısından oluşabilecek riskler konusunda fikir beyan etmiş olmak tarzındaki katılımın, birden fazla fail tarafından icra edilen birden fazla hareket içinde yer almayıp, asli faillerin fikir ve irade birliği ettikleri suçun icrasına başlamış bulundukları, öldürme eyleminin sanığın evden ayrılması sonrası gerçekleştirilmiş olması durumu da dikkate alındığında; sanığın bu süreçte doğrudan bir katılımının sözkonusu olmayışı dikkate alındığında, TCK'nın 146/2 maddesi kapsamındaki feri şerik konumunda olmadığı, 146/3 maddesi kapsamında iştirakın söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 23.12.2015 gün ve 2015/4128 esas, 2015/4927 sayılı kararının kaldırılmasına, sanığın sübut bulan eylem ve faaliyetlerinin 765 sayılı TCK'nın 146/3 maddesindeki suçu oluşturduğu belirtilmek suretiyle yukarıda anılan mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 23.10.2017 tarihli ve 3097-5147 sayılı kararıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; maktul ...’ın öldürülmesi eylemine iştiraki nedeniyle Anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkışma suçundan 765 sayılı TCK’nın 146/1. maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilen sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir. Sanık ... hakkında dava, haklarında kurulan hükümler daha önce kesinleşen inceleme dışı sanıklar... ... ... ve Serap ... ile birlikte açılmıştır. ''.... Sanık ... hakkında düzenlenen iddianame ile; EKİM örgütü içerisinde yer aldığı, ...’da Ümraniye Dudullu Bölge Komitesi üyesi olduğu, 1997 Haziran ayında ... ... Hadep binasında yapılan EKİM örgütü toplantısına katıldığı, toplantı sonrasında örgütün yayın kurulunda görevlendirildiği, aynı toplantıya katılan ... ile burada tanıştığı, birlikte ...’ya geldikleri, sanık Cezmi kod... ... ...’nün önerisi ile ...’da oluşturulan EKİM örgütü komitesine katıldığı, ...’da ... ile birlikte... Çağdaş Sokak 72 numarada ev kiraladıkları, daha sonra bu evin örgüte ait hücre evi olarak kullanıldığı, ...’da örgütün Gençlik Komitesi üyesi olduğu, kiraladıkları hücre evinde yapılan örgütün yayın kuruluşu ve diğer toplantılara katıldığı, örgüt içerisinde ... ve Uğur (Kod) adlarını kullandığı, 27.10.1997 tarihinde aynı örgüt üyesi ...’ın öldürülmesi ile sonuçlanan ve Akın (Kod) ..., sanık Cezmi Kod... ... ..., ...’in de bulunduğu örgütsel sorgulamaya katıldığı, sorgulama sırasında Akın (Kod) ...’a ...’ın infazını kast ederek ‘Verin Eylemi Ben Yapayım’ diyerek öldürme isteğini belirttiği, sorgu sonrası evdeki örgüte ait bilgi ve belgeleri ... Fikret Başüzel ile birlikte temizleyip ...’a gittiği, ...’da ... ile birlikte ev kiralayıp afişleme eylemlerine katıldığı ve halen sahte kimlik ile eylemlerine devam ettiği, bu şekilde anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçunu işlediğinden eylemine uyan TCK’nın 146/1, TCK’nın 31, 33 ve 40. maddeleri ile cezalandırılmasına karar verilmesi talebi ile kamu davası açılmıştır. Sanık yargılama aşamasındaki savunmasında; 1990'lı yıllarda yaşanan toplumsal ve siyasal olayların o dönemde birçok insanda olduğu gibi kendisinde de etkiler bırakarak sol, sosyalist ve devrimci düşüncelerle tanışmasına vesile olduğunu, ... katliamı, ...katliamı, Susurluk olayları, Kürt halkının yaşadığı inkar ve asimilasyon politikaları, işçi ve emekçilerin özelleştirme karşıtı mücadeleleri, öğrenci gençliğinin parasız, bilimsel, demokratik ve ana dilde eğitim hakkında vermiş olduğu mücadelelerin kendisinin sosyalizm fikrine yakınlaşmasını ve benimsemesini sağladığını, bu çerçevede Marksist-Leninist ideolojiyi okuyup araştırmaya ve öğrenmeye başladığını, aynı şekilde devrimci ve sosyalist basından Kızıl Bayrak Gazetesini düzenli okumaya ve ileri sürdüğü görüşleri benimsemeye başladığını, çeşitli demokratik gösteri, toplantı, miting ve benzeri eylemlere katıldığını, lisede olduğu için çeşitli öğrenci gruplarıyla diyaloğu bulunduğunu, kendisini devrimci, sosyalist ve komünist olarak tanımlayan geniş bir çevreye sahip olduğunu, birçok öğrenci evine gidip geldiğini, fakat politik faaliyetlerinin bunlarla sınırlı olduğunu, iddianamede 1997 yılında polis ajanı olması nedeniyle infaz edildiği öne sürülen ... adlı şahsı tanımadığını, bu olayla irtibatlandırılan iddialara iştirakinin olmadığını, esasen iddianameye dayanak teşkil eden ifadelerin sahibi olan ... ...'nün akıl sağlığının yerinde olmaması nedeniyle iddianamenin de geçerli olamayacağı kanaati taşıdığını, 1999 yılında birçok kişinin gözaltına alınıp tutuklanmış olması ve kendisinin de tutuklanacak olma ihtimali nedeniyle ailesiyle ilişkisini kestiğini, yaşadığı şehirden ayrılıp ...'da çeşitli işlerde farklı kimlikle yaşamını idame ettirme yolunu seçtiğini, zira o dönemde en ufak neden veya gerekçeye bağlı olarak insanların uzun yıllar hapsedildiğini, nitekim kimi avukatların bu riski kendisine telkin ettiğini, hâlen de sosyalist ve devrimci düşünceleri benimsediğini ve bu düşüncelerin haklılığına inandığını, zira bugün de yaşanan güncel olayların bu görüşlerin haklılığını ortaya koyduğunu, bunu inkar etmek bir yana her türlü platformda da tartışmaya hazır olduğunu, tartışmanın ötesinde bu davanın gerçek sahibi olan işçi ve emekçilerin bu gerçekleri anlayabilmesi için elinden geleni yapacağını, herhangi bir silahlı örgüt ve çete mensubu olmadığını, illegal bir eyleme katılmadığını, bu nedenle beraatini istediğini, maktül ...'ın polis ajanı olduğu iddiasıyla sorgulandığı ve öldürüldüğü iddia olunan evde ve o süreçte bulunmadığını, kendisinin ... ...'yü tanıdığını, daha önce ...'da bir kez görüştüğünü, ... Baştüzel'i bir kez gördüğünü, kendisiyle ...- Aydınlıkevler'de 72 numaralı evde kalmadığını, ...'in ifadelerini kabul etmediğini, ...'ın sorgulanmasında bulunmadığını, öldürüldüğü iddia olunan evde olmadığını, ... ile birlikte o evden ayrılıp ...'a gitmediğini, ...'da onunla evde kalmadığını, kendisine herhangi bir şekilde tabanca verilmediğini, sorgu yapıldığı söylenen evde bulunmadığı gibi cezalandırılması konusunda bir beyanda da bulunmadığını, maktül ...'in orada zorla tutulması konusunda bir eylemi bulunmadığı gibi elini ve ağzını da bağlamadığını, 1997 yılında lisede okuduğunu, 1999 yılında ise abisi Umut Kara'nın gözaltına alındığını ve cezalandırıldığını, abisinin de sosyalist düşünceleri olduğunu, onunla zaman zaman konuştuklarını, ancak Ekim adlı silahlı örgüte girmediğini, 1999 yılında birçok arkadaşının gözaltına alınıp ceza alması nedeniyle kendisi de bu korkuyu yaşadığı için ...'dan ayrıldığını, çeşitli inşaatlarda çalıştığını, sahte kimlikler kullandığını, siyasi faaliyetlere ve demokratik kitle eylemlerine katıldığını, herhangi bir illegal eylem yapmadığını, ...'de yakalandığında...'nun da evde olduğunu, kendisinin arkadaşı olduğunu, onun da sosyalist düşünceyi kabul etmiş birisi olduğunu, 1997 yazında lisede okuduğunu, bu tarih itibarıyla ... ...in kendisini ...'de bulunan Hadep binasında görmesinin söz konusu olamayacağını, lise eğitimi görürken ... Öveçler'de oturan ailesinin yanında kaldığını, 1999 yılına kadar ...'a gitmediğini, savunmuştur. Yapılan yargılama sonucunda ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi; Sanık ...'un Anayasal düzeni silah zoruyla değiştirmeye çalışan "Ekim Silahlı Terör Örgütü"nün üyesi olup vahim nitelikte bulunan ...'ın sorgulanıp öldürülmesi eylemine katılıp katılmadığı değerlendirildiğinde; "Şevki ... ... ve ... ...in ifadelerinden anlaşılacağı üzere ...'ın da bu örgütün üyesi olduğu hatta ...'in bu örgüte ...'in yönlendirmesiyle girdiği, ancak geçen zaman içinde ...'in polisle işbirliği yaptığı konusunda şüpheli hareketleri olmasından dolayı bu şahsın polis ajanı olmasından şüphelenildiği, bu durumun örgütün yöneticisi konumunda olan... ... ...'ye ... tarafından anlatılması üzerine bu şahsın sorgulanmasına karar verildiği, Şevki'nin, ...'e hiçbirşey anlatmadan konuşma bahanesiyle ...'in, ... ve ...'in yaşadığı Aydınlıkevlerde bulunan ve olayın gerçekleştiği örgüt evine götürülmesini, bu durumun da ...'a söylenmesi talimatını verdiği, ...'in de ... ile birlikte ... ile buluştukları, konuşma bahanesiyle ...'i örgüt evine götürdükleri, orada onu o gece muhafaza ettikleri, ertesi gün Şevki ile...'in o eve gelip sorgulamaya başladıkları, o tarih itibariyle ... ve ...'un üye adayı olmaları nedeniyle karar verme konusunda herhangi bir oy haklarının olmamasına rağmen sorgulamaya ve ...'in o evde tutulmasına fiili olarak katkılarının bulunduğu, hatta ...'in ellerini ve ayaklarını bağladıkları, ...'in öldürülmesi konusunda... ve...'in ihtilafa düşmesi üzerine ... ve ...'un gençliğin vermiş olduğu heyecanla "verin biz yaparız" vb. sözler söyledikleri ve öldürme eylemini destekledikleri, sorgulamanın sürdüğü dört gün boyunca o evde kaldıkları ve ...'in dışarıya çıkmasını engelledikleri ve yine öldürmeye karar verdikten sonra... ve...'in talimatları doğrultusunda evi temizledikleri ve sorgu tutanakları ile birlikte ...'a gittikleri anlaşılmaktadır. Sanık ...'un yukarıda belirtildiği üzere örgüt üyesi olduğu sabittir. Vehamet arzeden ...'ın öldürülmesi olayında ise ...'in eve götürülmesi, orada dört gün boyunca sorgulanması ve onun evde muhafaza altına alınması, öldürme kararı verildikten sonra delilleri yok etmek için evi temizlemesi ve sorgu tutanaklarının örgüt merkezine götürmek üzere alması eylemleri bir kül olarak değerlendirildiğinde sanığın bu öldürme olayına iştirakinin olduğu anlaşılmaktadır, bu haliyle sanığın örgütün vehamet arzeden eylemine katıldığı mahkememizce kabul edilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere sanık ...'nın vahamet arzeden eylem tarihi olan 22.10.1997 tarihinde 18 yaşından büyük olduğu, sanığın anayasal düzeni silah zoruyla değiştirme amacı olan Ekim örgütüne üye olduğu ve bu örgütün vahamet arzeden eylemlerine katıldığı, bu nedenle 765 sayılı TCK'nın 146/1.maddesinde belirtilen anayasal düzeni zorla değiştirme suçunu işlediği anlaşıldığından sanığın bu madde uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın yargılama sırasındaki olumlu tutum ve davranışları nedeniyle cezasından takdiri indirim yapılmıştır. Sanığın anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak ortadan kaldırma eylemi 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 309/1 maddesinde düzenlenmiştir. Sanığa bu madde uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilip TCK'nın 62/1 maddesi uyarınca indirim yapıldığında müebbet hapis cezasının yanında ayrıca 309/2. maddesi dolayısıyla adam öldürmeye iştirak suçundan TCK'nın 81/1 maddesi uyarınca müebbet hapis cezası verilmesi gerekir, sanığın öldürme eylemine yardım eden olarak iştirak ettiği anlaşıldığından verilen ceza, TCK'nın 39.maddesi uyarınca indirilerek sanığa 15 yıl, 62 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilerek sanığa 12 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi gerekir. Sanığın eylemine 5237 sayılı yasa uyarınca müebbet hapis ve 12 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi gerekir ki verilecek bu ceza 765 sayılı yasa uyarınca verilen cezadan daha ağır olduğundan lehe olan 765 sayılı yasa uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.'' şeklinde açıklanan gerekçeyle sanığın anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkışma suçundan mahkumiyetine" şeklinde açıklanan gerekçeyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir. Karara karşı Temyiz Kanun Yoluna başvuran sanık müdafisi; "sanık hakkında TCK'nın 146/1. maddesinden açılan davada yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkumiyetine dair verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi bulunarak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi ve davayı geri bırakma kararı verilmesi gerektiğini, cezai ehliyeti bulunmayan... ... ... ve pişmanlık yasasından yararlanan ...'in beyanlarının hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle beyan delillerinin hükme esas alınamayacağını, ifadelerin o dönemin kanununa uygun yöntemle alınmadığını, günümüzde de avukatsız alınan ifadelerin geçersiz olduğunu, ...'in pişmanlık yasasından yararlanması için işkence ve baskıya maruz kaldığını ve olayın gelişimine ilişkin aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğunu, Şevki ... ...'nün kronik şizofren olduğu için, beyanlarının hükme esas alınmayacağını, bu beyanlara itibar edilse dahi sanık lehine olduğunu, sanığın yasa dışı örgüt üyesi olduğu iddiasının soyut olduğunu, örgüt üyesi olduğunu ispatlayabilecek düzeyde her türlü şüpheden uzak ve inandırıcı delil bulunmadığını, gerekçeli kararın dosya içeriğiyle uyumlu olmadığını, sanığın maktulü tanımadığını ve maktülün eve getirilmesinde hiçbir rolünün olmadığını, ... ...'nün beyanlarının birbiriyle uyumlu olmadığını, mahkeme kararının dayanaksız olduğunu, sanığın eyleme katıldığı kabul edilse dahi ancak 765 sayılı TCK'nın 146/3. maddesinin uygulanabileceğini, şüpheden sanığın yararlanması ve hükmün sanık lehine bozulmasını" talep etmiştir. Uyuşmazlığın isabetli şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için Anayasal düzene karşı işlenen suçların eski ve yeni TCK'daki unsurlarının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. I-Anayasal Düzeni Zorla Değiştirmeye Kalkışma/Anayasayı İhlal Suçu: a) Genel olarak: İnceleme konusu suç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde, ‘’(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar. (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. (3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur" şeklinde, Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinde ise "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur. 65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeye teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. (Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinin gerekçesinde "Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" şeklindeki ifadeyle siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 309. maddesinde ifadesini bulan "bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek" tabiriyle mülga 765 sayılı Kanun'un 146. maddesindeki ifadesiyle "tağyir", "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak" tabiriyle "ilga" ve "bu düzen yerine başka bir düzen getirmek" tabiriyle de "tebdil" kastedilmek istenmiştir. Dolayısıyla yönelik olduğu hareketler bakımından mülga 765 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK arasında esaslı bir farklılık yoktur, ancak mülga 765 sayılı Kanun'un 146/2. fıkrasında ifade olunan "...gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeye teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer’i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" hükmüne 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddelerinde yer verilmemiştir. Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir. Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir. Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği bilinen bir husustur. Bu itibarla, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, mezkur 146. maddede olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde cebir unsuru suç tanımından çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi cezalandırma için yeterlidir. Suç, hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişliliğin, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir. 1982 Anayasası'nın 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği "hukuk devleti" olarak tayin edilmiştir. "Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan devlettir." (Anayasa Mahkemesinin 11.10.1963 tarih ve 124-243 sayılı kararı). Meşruluk, sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı, hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıklarıyla değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak, hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın, hukuk denetime alır. Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır (M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 7. Bası, s. 327). Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himaye edilmesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez (Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976, s. 50). Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. (5237 sy. TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve Anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem Anayasa'nın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır (Özek, age, s. 51). b) Suçla Korunan Hukuki Değer: Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224) Bu husus, madde gerekçesinde de siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir. c) Suçun Maddi Unsurları: aa) Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşunun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir. bb) Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu hususun Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75). Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyetine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır. Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiilin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasa'nın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, yani suç yolu tüketilmiş olmaktadır (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373). Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 tarihli ve 9-274/284 sayılı kararı). Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir. cc) Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu: İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suç olan Anayasayı İhlal suçundan da cezalandırılabilmesi için eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir. Cezalandırılan hareket, Anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de Devletin birliği ve bütünlüğü ile Anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme gibi fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşmasının ve kutuplaşmasının yolunu açmak ve toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin ülkede yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremeyerek zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışmak suretiyle devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamıyla toplumda ortaya çıkan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da Anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90; Dönmezer, Tedhişçilik, s. 56). Söz konusu düzenlemeyle esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesiyle suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Anılan düzenlemenin içeriği dikkate alındığında araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK'nın 309. maddesinin 2. fıkrası) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK'nın 309. maddesinin 1. fıkrası) "fiil" unsurunu teşkil ettiği görülmektedir. (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90) Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstakar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD'nin 26.06.2012 tarihli ve 2012/2855-8069 sayılı kararı; 15.01.2014 tarihli ve 2013/12441-2014/614 sayılı kararı; 30.03.2010 tarihli ve 2009/8654-2010/3632 sayılı kararı; 09.06.2011 tarihli ve 2011/4202-2011/3296 sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak, suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini ve toplum barışını bozarak Devletin Anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrı muayyen olmasının da bir önemi yoktur. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse mülga TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarihli ve 70-73 sayılı kararı) dd) Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu: Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması yani "amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir." (Yargıtay CGK'nın 09.02.2010 tarihli ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. ...Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408) ve ayrıca Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarihli ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408). ee) Tipik eylemde cebrilik sorunu: Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman ve Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması hâlinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen Devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması hâlinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır. d) Fail ve Mağdur: Bu suçun faili, yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir. Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.07.1998 tarihli ve 9-187/272 sayılı kararı). Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.11.2014 tarihli ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir. e) Suçun Manevi Unsuru: Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. f) Suça teşebbüs sorunu: Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir. g) İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle Türk Ceza Kanunu'nun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Benzer bir düzenleme 765 sayılı kanunda bulunmadığından araç suçtan ayrıca ceza verilemiyordu. Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi hâlinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hâllerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır. II) Suça İştirak: 1-Genel Olarak Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Yasa'da “asli iştirak” “fer’i iştirak” ayrımı kabul edilmiş olup, bu Yasa'nın 64. maddesinin birinci fıkrasında asli maddi iştirak, 2. fıkrasında asli manevi iştirak (azmettirme), 65. maddesinde ise fer’i iştirak düzenlenmiştir. 765 sayılı Kanun'un 64. maddesi; Cürüm ve Kabahatte İştirak ‘‘Bir kaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde fiili irtikap edenlerden veya doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan her biri o fiile mahsus ceza ile cezalandırılır. Başkalarını cürüm ve kabahat işlemeğe azmettirenlere dahi aynı ceza hükmolunur. Ancak fiili icra edenin onu işlemekte şahsi bir menfaati olduğu sabit olursa azmettiren şahsın cezası, ağırlaştırılmış müebbet hapis yerine yirmi dört sene ve müebbet ağır hapis yerine yirmi sene ağır hapistir. Sair cezaların altıda biri indirilir.’’ şeklinde, 765 sayılı Kanun'un 65. maddesi; "I. Suç işlemeğe teşvik veya irtikap kararını takviye ederek yahut fiil işlendikten sonra muzaheret ve muavenette bulunacağını vadeleyleyerek; II. Suçun ne suretle işleneceğini müteallik talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarayacak ... veya vasıtaları tedarik ederek, III. Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada muzaheret ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs, işlenmiş fiile mahsus olan ceza ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ise yirmi yıldan, müebbet ağır hapis cezası ise on altı yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir. Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikabı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez." şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre; “fiili irtikap etme” ve “doğrudan doğruya beraber işleme” asli maddi iştirak; azmettirme asli manevi iştirak; “... ve vasıta tedariki” ile “müzaharet ve muavenetle suçun icrasını kolaylaştırmak” fer’i maddi iştirak; “suç işlemeye teşvik”, “suçu irtikap kararını takviye”, “müzaharet ve muavenette bulunmayı vaad etmek” ve “talimat vermek” ise fer’i manevi iştirak hâllerini oluşturmaktadır. 65. maddenin son fıkrasındaki zorunlu feri faillik hâlinde ise fer'i faile indirimsiz ceza uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca asli maddi faillik; “doğrudan doğruya birlikte işleme” ile “fiili irtikap etme” hâllerinde mümkün olabilecek ve bu durumda müşterek faillerden her birine suçun cezası tam olarak verilecektir. Burada esas itibarıyla, bir kişi tarafından işlenebilmesi olanaklı olan bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi söz konusu olup “fiili irtikap etmek” suçu birlikte işleyerek ya da suçun gerektirdiği hareketin her bir fail tarafından ayrı ayrı yapılması suretiyle, “doğrudan doğruya birlikte işlemek” ise suçun maddi unsurunu teşkil eden hareketleri olmasa bile suçun icrasında en az bunlar kadar önemli olan ikinci derecedeki hareketleri yaparak suça katılmayı ifade eder. Suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer’i maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibarıyla suçu doğrudan doğruya işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler; fakat maddi şekilleri, suçun icrasıyla aynı zamanda oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir (Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, Genişletilmiş 5. bası, 1. cilt, s.833 vd.). Fer’i iştirakte ise suça ikinci derecede katılma söz konusu olup asli maddi failin suç teşkil eden hareketleriyle yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır. (YCGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı) Fer’i faillik hâlleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasa'ya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer’i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaheret) ve yardım (muavenet), suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Ancak bu hareketler, faille doğrudan doğruya işbirliği mahiyetinde değil ikinci derecede fiillerdir. Aksi takdirde asli faillik söz konusu olur. Bir hareketin asli ortaklığı mı yoksa fer’i failliği mi gerektireceği hâkim tarafından belirlenecektir. Öte yandan, söz konusu failin katılması olmaksızın fiilin işlenmesinin mümkün olmadığı hâllerde kişi fer’i fail sayılacak, buna karşılık Yasa'nın 65. maddesinin son fıkrasındaki açık hüküm karşısında cezasından indirim yapılamayacaktır. Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak 765 sayılı Yasa'nın aksine 5237 sayılı TCK'da getirilmiş özel iştirak hükümleri yoktur. Bu sebeple TCK'da yer alan genel iştirak hükümleri bu suç yönünden de uygulanma kabiliyetini haizdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş; azmettirme ve yardım etme, şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesi; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" Şeklinde olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanun'da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: i) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. ii) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarıyla tamamlanması açısından yapılan ... bölümü doğrultusunda fiili bizzat icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmiş ise bu kişi de müşterek faildir. Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında faile telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25; kn 200 Atfen, Koca - Üzülmez, age, s. 440; Özgenç, ...şerhi, Genel Hükümler, 3. baskı, s. 493). Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaret ise suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır (Özgenç, age, s. 499). 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve feri iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda; "Suça asli olarak iştirak etmek ile feri şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, feri maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Feri iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır" (Yargıtay CGK'nın 23.11.1981 tarihli ve 214-385 sayılı kararı). "Feri faillik hâlleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak feri fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir ... bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir" (Yargıtay CGK'nın 20.01.2009 tarihli ve 1/232-2 sayılı kararı). "Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır. Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir; a) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. b) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır" (Yargıtay CGK'nın 10.05.2011 tarihli ve 1/59-85 sayılı kararı). Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi mahiyetindeki suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir. "Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması karşısında birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...Ancak suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları göz önüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir" (Yargıtay CGK'nın 17.05.2011 tarihli ve 6/76-100 sayılı kararı). İşlenen icrai bir suça, ihmali davranışla müşterek fail olarak katılmanın mümkün olup olamayacağı doktrinde tartışılmıştır. Özgenç; “Kişi bir başkasının işlediği suçun icrasını önlememekle, bu yükümlülüğe aykırı hareket etmiş olmaktadır; dolayısıyla, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen garantör, (görünüşte) ihmali suç işlemektedir. Bu kişi aynı zamanda bir başkasının suç işlemesini önlememekle ona yardımda bulunmaktadır. Böyle bir durumda faililiğin şerikliğe asliliği kuralı karşısında, asli tali norm ilişkin prensip gereğince, kişiyi görünüşte ihmali suç failli olarak sorumlu tutmak gerekecektir. Bu ihtimalde icra i davranış fail(ler)i ile ihmali davranışta bulunan garantör şahıs arasında bir irade birliğinin bulunmasına da gerek yoktur. Ancak, aralarında irade birliği oluşsa bile, sırf güvence yükümlülüğün yerine getirilmemesi suretiyle bir başkasının icra i suçuna müşterek fail olarak iştirak etmek mümkün değildir.” (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,11.baskı s.529). Yardım etme, 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2)Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" Şeklinde düzenlemiş ve seçimli hareketlere yer verilmiştir. Bağlılık kuralı da aynı Kanun'un 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" Biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup 5237 sayılı TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre yardım etme, maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; i)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, ii)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış; Manevi yardım ise; i) Suç işlemeye teşvik etmek, ii) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, iii)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, iv)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığının, ulaşması hâlinde suça katılma düzeyinin belirlenmesi için eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay CGK'nın 2014/l-558-480 sayılı kararı) 2) Örgütlü suçlarda iştirak: Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Bu suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur. Suça iştirakten bahsedebilmek için birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkıları göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir. Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. TCK'nın 220/5. maddesinde "Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır" denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesiyle TCK'nın 20. maddesindeki "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ve faillik bakımından "fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma" ilkelerine istisna getirilmiştir. Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur. TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen "suça iştirak kapsamındaki yardım etme" ile aynı Kanun'un 220/7. maddesinde tanımlanan "örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme" nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK'nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir. 3) Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM'ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu: Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200). Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nun 10.12.1990 tarihli ve 9-301/329 sayılı kararı; Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarihli ve 869-187; 15.07.2009 tarihli ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç, fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda feri iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurularak hâkim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik, suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490). Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır. VI-Uyuşmazlığın Değerlendirilmesi: EKİM/TKİP Anayasal düzeni silah zoruyla değiştirme amacıyla faaliyette bulunan silahlı bir terör örgütüdür. 27.10.1997 tarihinde ...'nın Yenimahalle ilçesinde bir apartmanın bahçesinde bavul içerisinde maktul ...'ın ölü olarak bulunduğu, 15.11.1997 tarihinde EKİM/TKİP terör örgüte ait bir yayın organında maktulün polise ajanlık yaptığı gerekçesiyle infaz edildiğinin belirtildiği ve eylemin örgüt adına üstlenildiği, hakkında hüküm kesinleşen sanıklarla birlikte sanık ... hakkında da bu eylemin gerçekleştirilmesine iştirak ettiği gerekçesiyle kamu davası açılmıştır. EKİM/TKİP terör örgütü üyeleri inceleme dışı sanıklar ... ve... ... ...'nün yakalandıktan sonra alınan kabule dönük beyanlarında eylemi birbirleriyle büyük ölçüde örtüşen tutarlı ifadelerle ayrıntılı olarak anlattıkları, Şevki ... ...'nün EKİM/TKİP terör örgütü üyesi olduğu, bir dönem örgütün merkez komitesinde üye olarak yer aldığı, ancak psikolojik rahatsızlığı nedeniyle bu görevinden ayrıldığı, daha sonra ... yapılanması içinde yer aldığı, ...'in EKİM/TKİP terör örgütü üyesi olduğu, örgütün ... yapılanmasında gençlik ve yayın komitelerinde görev aldığı, bu beyanlara göre örgütün merkez komite üyesi olan ... ve sanık ...'nın maktulün öldürülmesi eylemine ilişkin anlatımlarda yer aldığı, Sanık ...'nın suç tarihinde 18 yaşında olduğu, örgüte henüz katıldığı, 1997 sonbaharında ...'da faaliyetlerine devam eden örgütün bu faaliyetlerde kullanılmak üzere ...'nın... semtinde bir ev kiraladığı, ...'in beyanlarına göre evi kendisi ve sanık ...'nın birlikte kiraladıkları, örgütün komite toplantılarının bu evde yapılmaya başlandığı, Maktül ...'ın örgüt faaliyetlerinde yer almaya ...'le aynı zamanlarda başladığı, örgütün ...Üniversitesi ve ... ilçesinde yürütülen faaliyetlerinden sorumlu olduğu, önceden haber vermeden bir komite toplantısına katılmadığı, ikinci toplantıdan önce de kendisine ulaşmayı başaramayan ...'in ...'la tesadüfen karşılaştığı, maktulün onu önce görmezden geldiği, ısrarlı bakışı üzerine yanına geldiği, ... ...in önceki toplantıya niçin gelmediği şeklindeki sorusuna ''gözaltına alındım'' şeklinde yanıt verdiği, ... ...in hatırlatması üzerine isteksizce komite toplantısına gelmeyi kabul ettiği, henüz eve geçmeden bir kahvehanede... ... ... ile buluştuklarını, devamsızlıklarının nedeninin gözaltına alınması olduğu yönündeki açıklamasını burada da tekrarladığı, daha önce de örgüt adına bir evin kiralanması hususunda yalan söylediği ortaya çıkan maktülün polis ajanı olduğu şüphesine kapılan örgüt mensubu... ... ...'nün sanık ...'i eve götürmesini, sorgulanacağı için evden çıkmasına izin verilmemesini ve durumdan sanık ...'u da haberdar etmesini istediği, maktulün eve götürmek suretiyle sorgulanmasının gerçekleştirildiği, hakkındaki hükümleri kesinleşen sanık... ve...'nin sorguyu bizzat gerçekleştirip diğer sanık ... ve ...'a bu aşamada olaya müdahil olmalarını istemediklerini, başlangıçta ajanlık suçlamasını kabul etmeyen maktulün sanıklar... ve... tarafından örgütçe temin edilen silah ile tehdit edilmesi üzerine ellerinden kurtulmak amacıyla polis ajanı olduğunu kabul ettiği, bu ikrar neticesinde sanıkların kendi aralarında maktul hakkında hangi cezanın uygulanacağını tartışmaya başladıkları, ancak bir karara varamadıklarını, verilecek karar konusunda örgütün üst düzey yöneticileriyle görüşmek istemelerine rağmen gerçekleştiremedikleri, tartışmalar sırasında sanık...'in ...'i öldürmesi yönünde görüş bildirdiği, sanık...'nin buna karşı çıktığı, sanık ... ve ...'in "bize verin biz öldürelim" şeklinde teklifte bulundukları, ancak bu teklifin kabul edilmediği, ... ve ...'e kiralanan bu örgüt evinin temizlenmesi konusunda talimat verildiği, ayrıca evin karakola mesafesinin tespit edilerek silah sesinin dışarıdan duyulup duyulmayacağını araştırması istenerek evdeki örgütsel dokümanlar alındıktan sonra ayrılmaların talimatı verildiği bu şekilde sanık ...'un ... ile birlikte evden ayrıldığı, ertesi gün sanık...'nin bir bavul ile eve döndüğü, maktulün kafasına yastık koymak suretiyle sanık... tarafından başına ateş edilerek öldürüldüğü, cesedin bir bavula koymak suretiyle bir apartman bahçesine atıldığı, bu hadise sonrası kaçan olan sanık ...'un örgütsel faaliyetlere devam ettiği, 02.07.2014 tarihinde örgüt evinde hakkında kesinleşmiş hapis cezası bulunan örgüt mensubu... ile birlikte saklanırken yakalandığı olayda; Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde sanığın eyleminin nitelendirilmesine gelince; Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesi "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur. 65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeye teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. (Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir. TCK'nın 65'inci maddesinin ifadesi ve ceza hukukunun genel ilkelerine göre bir suça fer'i iştirakten söz edebilmek için; a. Failin birden fazla olması, b. Kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmiş bulunması, c. 65 inci maddede sayılan; (1) Suç işlemeye teşvik veya suça irtikap kararını takviye etmek, yahut işlendikten sonra müzaharet ve muavenette bulunmayı vadeylemiş olmak, (2) Suçun ne şekilde işleneceğine dair talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarayacak ... ve vasıtaları tedarik etmek. (3) Suçun işlenmesinden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak gibi icrai bir hareketin varlığı, d. Şerikin bu fiilleri ile işlenen suç arasında illiyet bağının bulunması, gereklidir. TCK’nın 146/2. maddesi yanında ek madde ile düzenlenen TCK’nın 146/3. maddesinin iştirak konusunda yeni bir anlayış getirmediği, madde metnindeki ‘’fer’i şerik’’ ifadesinden anlaşılmaktadır. Düzenlemenin nedeni fıkranın ceza indirimi getirmiş olmasından da anlaşılacağı üzere TCK’nın 65. maddesinde ifade edilen boyutlara ulaşmayan daha önemsiz yardımları eylemin ölçüsüne göre cezalandırma isteğidir. Örgüt üyeliğinin cezalandırıldığı 765 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinde öngörülen ‘’on yıldan on beş yıla kadar ağır hapis’’ şeklindeki ceza miktarına göre ‘’beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis’’ cezası öngören TCK’nın 146/3. fıkrasının örgüt üyeleri bakımından uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda sanık ...'nın 1997 yazında örgüte katıldığı, inceleme dışı sanık ... ile birlikte örgütün gençlik ve yayın komitelerinde faaliyet gösterebilmek için maktul ...'ın öldürüldüğü evi kiraladıkları ve burada düzenli olarak toplantılar gerçekleştirdikleri, maktül ...'ın sorgusu boyunca bulunduğu evde inceleme dışı sınıkları ... ve... ... ...'nün emirlerini yerine getiren ve on yedi yıl boyunca kaçtıktan sonra EKİM/TKİP terör örgütünün hücre evinde yakalanan sanığın EKİM/TKİP üyesi olduğu anlaşıldığından yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında hakkında TCK'nın 146/3. maddesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Sanığın eyleminin örgüte üyelik suçunu mu yoksa Anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkışma suçunu mu oluşturduğu hususu bakımından; Sanık ...'un polis ajanı olduğu şüphesiyle maktul ...'in dört gün süren sorgulama aşamasında hazır bulunduğu, hürriyetten yoksun bırakma eyleminin icrai hareketlerine bizzat iştirak ettiği, sözde sorgulama sonucunda ajan olduğunu kabul etmek zorunda kalan maktulün öldürüleceğine ilişkin örgütsel kararı öğrenmesine rağmen suç işleme kararını destekleyerek eylemi kendisinin gerçekleştirebileceğini söylemek suretiyle suç işlenmesini teşvik ettiği, eylem tarihindeki yürürlükte bulunan yasal düzenlemeye göre öldürme fiili açısından suça fer'i fail olarak katıldığının kabulünün gerekli olduğu, örgüt mensubu olup kendisinden devlete ajanlık yaptığı şüphesi ile hürriyeti tahdit edildikten sonra sözde sorgulanıp suçlu görüldüğü için öldürülme eylemi amaç suçu işlemeye elverişli araç suç niteliğindeki vahim eylemdir. Bu eylemi doğrudan doğruya icra etmek ya da şerik olarak katılmak amaç suç olan Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs eylemi bakımından elverişli araç suç olması nedeniyle özel Dairenin suçu nitelendirilmesinin kabulünün yasaya uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk Görüşüne Katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; ''Sanığın eyleminin TCK'nın 146/3. maddesine uygun bulunduğu'', Çoğunluk Görüşüne Katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; '' Sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna yardım niteliğinde bulunmadığı ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması gerektiği'', görüşüyle, Çoğunluk Görüşüne Katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... ise; ''Sanığın eylemlerinin kasten öldürme suçuna yardım niteliğinde bulunmadığı ve beraatine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle itirazın değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmesi yönünde, Karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ; Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.