Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2018/1450 · K. 2018/1893

16. Ceza Dairesi         2018/1450 E.  ,  2018/1893 K. "İçtihat Metni" İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve ekindeki dava dosyası, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelenerek gereği düşünüldü: Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan açılan davanın yargılaması sonunda kurulan mahkumiyet hükmü sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 12.12.2017 tarih ve 2017/1297 - 2017/5637 sayılı ilamı ile; "1- Sanık hakkında, "2911 sayılı Kanuna aykırılık ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapma" suçlarından kurulan hükümlerin yapılan temyiz incelemesinde; 6352 sayılı Kanununun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin kararlar anılan maddesinin 4. fıkrası ile CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası 2. cümlesi karşısında durma kararı niteliğinde ve itiraza tabi olup CMK'nın 223/1 maddesinde sayılan hüküm niteliğindeki kararlardan olmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, gereğinin itiraz merciince yerine getirilmesine, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 2- Sanık hakkında, "silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme" suçundan kurulan hükmün temyizine gelince; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, üye ...'ın hükmün bozulması gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla hükmün ONANMASINA", Şeklinde karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.03.2018 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; "Sanık ...'ın, 18.01.2009, 06.02.2009, 07.02.2009, 14.02.2009, 18.02.2009, 06.04.2009 tarihlerinde, bir kısmı doğrudan yasadışı PKK terör örgütü ve uzantılarının eylem çağrıları üzerine gerçekleştirilen, bir kısmı da sonuçları itibariyle yasadışı PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen yasadışı eylemlere katıldığını, Sanığın bu eylemler sırasında, üzerine atılı olan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak ve TCK'nın 220/4.maddesi gereğince "örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur." hükmü uyarınca örgüt adına suç işleme suçunun delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde düzenlenen "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçlarını gerçekleştirdiğini, yerel mahkemenin sanık hakkında, "terör örgütünün propagandasını yapmak, 2911 S.Y.nın 32/1 maddesine muhalefet etmek" suçlarından 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine, temyiz konusu olan "silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek" suçundan ise mahkumiyetine yönelik hüküm kurduğunu, söz konu kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine de, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12.12.2017 tarih ve 2017/2197 E. - 2017/5637 sayılı ilamı ile "kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların itiraza tabi olması nedeniyle gereğinin yerine itiraz merciince getirilmek üzere dosyanın mahalline iadesine, mahkumiyet hükmü yönünden ise hükmün onanmasına" oyçokluğuyla karar verdiğini, Örgüt üyesi olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemek suçunun doğası gereği, suçun failinin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaması ve işlediği suçu bu terör örgütü adına işlemesinde zorunluluk bulunduğunu, o halde örgüt adına işlendiği iddia edilen bir diğer suçun varlığının yargısal bir faaliyet sonucunda kesin olarak belirlenmesinde de zaruret olduğunu, 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olup olmadığının belirlenmesinin gerektiğini, 6352 sayılı Yasa geçici 1. madde gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müteaddit kararlarında 6352 sayılı Yasa gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların "durma” kararı niteliğinde olduğunun belirtildiğini (16/11/2015 gün ve 2015/5695 E., 2015/5225 K. vd.), durma kararının hangi hallerde verileceğine dair CMK.nun 223/8 madde ikinci cümlesinde ise soruşturma ya da kovuşturmanın şarta bağlandığını, ancak bu şartın henüz gerçekleşmediği hallerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceğinin hüküm altına alındığının anlaşıldığını, o halde kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığın 6352 sayılı Yasanın geçici 1/1 maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacağını, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verileceğini, yasadaki düzenleniş şekline ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müstakar uygulamasına göre kovuşturmanın ertelenmesi kararının, soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı bir hali işaret etmekte olup, kovuşturma aşamasında mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakmaksızın kovuşturmanın ertelenmesine karar vereceğini, kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Yasa 1. madde kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağını, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine karar vermesi gerektiğini, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağını, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde de düşme karart verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağının gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağını, bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmünün kurulamayacağını, anılan Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerektiğini, yukarıda açıklanan nedenlerle itirazın kabulü ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/12/2017 gün ve 2017/2197 E. - 2017/5637 K. sayılı ONAMA kararının kaldırılarak, hükmün BOZULMASINA karar verilmesini, itirazın kabul edilmemesi halinde ise itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdiine karar verilmesini", Talep etmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda tarih ve sayısı yazılı itirazı incelendiğinde, uyuşmazlık konusunun "6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olup olmadığı" konusunda oluştuğu görülmektedir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı yukarıda tarih ve sayısı yazılı İtiraz yazısında "6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olamayacağına" ilişkin görüşlerini belirtirken; "6352 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarında mahkemelerin; işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsalar dahi kovuşturmanın ertelenmesine dair karar vermelerinin zorunlu olduğunu, "durma kararı" niteliğinde olan kovuşturmanın ertelenmesine dair karar neticesinde, şarta bağlanan kovuşturma hakkında "kovuşturma şartının gerçekleşmemesi" halinde düşme kararının verilmesi gerektiğini, bu durumda da örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal bir tespitin yapılamayacağı", Gerekçesine dayanmıştır. Gerçekten uygulama, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddia ettiği şekilde mi gerçekleşmektedir? Mahkemeler, beraat edecek bir sanık hakkında bile, suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair herhangi bir tespitte bulunmadan 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermektedirler mi? Bu konunun ayrıntılı bir şekilde incelenmesi gerekmektedir. İtiraza konu edilen 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin ilgili bölümlerine bakıldığında; "(1) 31/12/2011 tarihine kadar; basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir. (2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur. (4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur. (8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz." Şeklinde düzenlenmiştir. 6352 sayılı Kanunun genel gerekçesinde; "yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla bugüne kadar yapılan düzenlemelerin devamı niteliğinde olan bu tasarı, icra - iflas, ceza ve idarî yargı mevzuatının uygulanmasından kaynaklanan bazı sorunlara çözüm getirmek amacıyla hazırlanmıştır" açıklamasına yer verilmiştir. 6352 sayılı Kanun, adından da anlaşılacağı üzere, yargı hizmetlerinin etkinleştirilmesi amacıyla mevzuatın birçok alanında değişiklik yapmıştır. Bu kapsamda geçici 1. maddeyle, 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinin infazının ertelenmesi imkânı getirilmiştir. Böylece, halen bulundukları safhaya bağlı olarak soruşturma, kovuşturma ve infaz makamları önünde işlem görmekte olan çok sayıda dosyanın belli bir süre işlemden kaldırılarak ağır iş yükü altındaki yargının kısmen rahatlatılması hedeflenmiştir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin 3. fıkrasında "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından aynen uygulanır" hükmüne yer verilip, örgüt kurma suçuna ilişkin 220. maddenin 6. fıkrasında ise "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı gerekçesinde; "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır" şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiş, gösterdiği vahamet dikkate alınarak örgüte silah sağlama şeklindeki yardım fiilleri 315. maddede bağımsız olarak, diğer yardım fiilleri ise örgütün niteliğine göre anılan yasanın 220 ile 314. maddeleri kapsamında yaptırıma bağlanmıştır. Her ne kadar doktrinde bir kısım akademisyenler, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4. maddesinde sayılan ve terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda terör suçu olarak kabul edilen suçların ancak örgüt adına işlenebileceğini ifade ediyorlarsa da, Yargıtay'ın süreklilik gösteren kararlarından da anlaşılacağı üzere 11.4.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen 4. fıkra kapsamında kalan suçlar hariç, her suç örgüt adına işlenebilmektedir. Ayrıca, itiraz yazısı incelendiğinde, bu konuda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasında oluşan herhangi bir ihtilafta bulunmamaktadır. Anılan yasal düzenlemeler incelendiğinde; Örgüt adına işlenmesi nedeniyle örgüt üyeliği suçunun kanıtını ve dayanağını oluşturan suçların işlenip işlenmediğini saptamak görevi, zorunlu irtibat bulunması ve anılan yasal düzenlemeler karşısında, kovuşturmayı yapan mahkemenin takdirinde bulunmaktadır. 6352 sayılı Kanunun geçici 1/1. maddesine göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilebilmesi için, öncelikle "31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle bir suçun işlendiğinin" mahkemece tespitinin yapılması zorunludur. Bu husus yasa metnine "işlenmiş olup" şeklinde yazılarak açıkça ifade edilmiştir. Yani bu yasal düzenleme karşısında, mahkemeler öncelikle, somut olayda 6352 sayılı Kanunun geçici 1/1. maddesinde düzenlenen suçların sanık tarafından işlenip işlenmediğine kanaat getirecek daha sonrasında ise eğer sanık tarafından işlendiğine kanaat getirmişse bu durumda da sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine yönelik hüküm kurması gerekecektir. Her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yazısında "mahkemelerin atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsalar dahi işin esasına girmeden kovuşturmanın ertelenmesine dair karar verdiklerini hatta bu durumun bir zorunluluk olduğunu" ifade etmişse de; kovuşturmanın ertelenmesine konu olan ve örgüt adına işlendiği belirtilen araç suçun, "somut olayda unsurlarının oluşmaması ya da dosya kapsamında suç oluşturan eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğine dair mahkumiyete yeterli delil bulunmaması" durumlarında, sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar yerine beraat hükmü kurulması gerektiğine yönelik Dairemizin süreklilik gösteren birçok kararı da bulunmaktadır. (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin; 02.02.2017 tarih ve 2015/6305 E. - 2017/408 K., 24.10.2016 tarih ve 2015/5497 E. - 5177 K. sayılı ilamları). Hatta Anayasa Mahkemesi de, birçok kararında sanık hakkında daha lehe olan beraat veya düşme kararları yerine kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesini adil yargılama hakkının ihlali olarak görmüştür(Anayasa Mahkemesinin 20.03.2014 tarih ve 2013/500 Başvuru sayılı ilamı). Yine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yazısında, ""durma kararı" niteliğinde olan kovuşturmanın ertelenmesine dair karar neticesinde, şarta bağlanan kovuşturma hakkında "kovuşturma şartının gerçekleşmemesi" halinde düşme kararının verilmesi gerektiğini, bu durumda da örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal bir tespitin yapılamayacağını" ileri sürmüşse de; Öğretide ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.3.1990 gün ve 58-78 sayılı kararında da açıkça izah edildiği üzere; "durma ve düşme nedenlerinin, aleyhe sonucu önlemek için kabul edilmiş nedenler olup, lehe sonuca engel olamayacakları, durma veya düşme nedenlerinin beraati değil mahkûmiyeti engelleyici bir niteliğinin bulunduğu, daha lehe bir uygulama yapılması olanağı bulunduğu taktirde ilgili hakkında bu hükmün verilmesinin gerektiği, bu durumda da kovuşturma makamının öncelikle somut olayda suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği veya sanığın atılı suçu işleyip işlemediğine yönelik bir tespiti yapmasının gerekeceği" hukuken şüpheye yol açmayacak şekilde ortada iken, kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi durumunda örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal bir tespitin yapılamayacağına" yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da yerinde bulunmamaktadır. Yukarıda izah edilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Örgüt adına işlenmesi nedeniyle örgüt üyeliği suçunun kanıtını ve dayanağını oluşturan "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçunun somut olayda işlenip işlenmediğini saptamak görevinin, zorunlu irtibat ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle kovuşturmayı yapan mahkemenin takdirinde olduğu, yine 6352 sayılı Kanunun geçici 1/1. maddesine göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilebilmesi için, öncelikle "31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle bir suçun işlendiğinin" mahkemece tespitinin yapılmasının gerektiği, bu kapsamda; Sanık ...'ın, 18.01.2009, 06.02.2009, 07.02.2009, 14.02.2009, 18.02.2009, 06.04.2009 tarihlerinde, bir kısmı doğrudan yasadışı PKK terör örgütü ve uzantılarının eylem çağrıları üzerine gerçekleştirilen, bir kısmı da sonuçları itibariyle yasadışı PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen yasadışı eylemlere katıldığı, sanığın bu eylemler sırasında, üzerine atılı olan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak ve TCK’nın 220/4. maddesi gereğince "örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur." hükmü uyarınca örgüt adına suç işleme suçunun delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde düzenlenen "İhtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçlarını gerçekleştirdiği, yerel mahkemece işin esasına girilerek somut olayda "terör örgütünün propagandasını yapmak, 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet etmek" suçlarının işlediğine yönelik tespitte bulunmak suretiyle sanık hakkında, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine, temyiz konusu olan "silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek" suçundan ise mahkumiyetine yönelik hüküm kurulduğu, söz konu kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine de, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12.12.2017 tarih ve 2017/2197 E. - 2017/5637 sayılı ilamı ile "kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların itiraza tabi olması nedeniyle gereğinin yerine itiraz merciince getirilmek üzere dosyanın mahalline iadesine, mahkumiyet hükmü yönünden ise hükmün onanmasına" oyçokluğuyla karar verildiği, tüm bu açıklamalar karşısında, Dairemizce önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir neden bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, üye ...'ın itirazının kabulü gerektiği yönündeki karşı oyuyla 29.03.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY: Sanık ...’a yüklenen silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarından dolayı Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonucunda; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan temyiz incelemesine konu olan mahkumiyet hükmünün verildiği, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanuna (32/1 maddesine) muhalefet suçlarından ise 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği tespit edilmiştir. Bu karar Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oyçokluğuyla onandığı, bu karara yazdığımız muhalefet şerhi doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.03.2018 tarih, 16-2015/74963 sayılı itiraz ettiği, itirazda karşı oy yazımıza aynen yer verdiği, kovuşturmanın ertelenmesine dair karar neticesinde şarta bağlanan kovuşturma hakkında "kovuşturma şartının gerçekleşmemesi" halinde düşme kararı verilmesi gerektiğini, bu durumda örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal tespitin yapılamayacağı, dolayısıyla sanığa örgüt adına suç işleme suçundan dolayı ceza verilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemiz, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu itirazını incelemiş ve oyçokluğuyla "Örgüt adına işlenmesi nedeniyle örgüt üyeliği suçunun kanıtını ve dayanağını oluşturan "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçunun somut olayda işlenip işlenmediğini saptamak görevinin, zorunlu irtibat ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle kovuşturmayı yapan mahkenenin takdirinde olduğu, yine 6352 sayılı Yasanın Geçici 1/1. maddesine göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilebilmesi için, öncelikle "31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle bir suçun işlendiğinin" mahkemece tespitinin yapılmasının gerektiği, bu kapsamda; Sanık ...'ın, 18.01.2009, 06.02.2009, 07.02.2009, 14.02.2009, 18.02.2009, 06.04.2009 tarihlerinde, bir kısmı doğrudan yasadışı PKK terör örgütü ve uzantılarının eylem çağrıları üzerine gerçekleştirilen, bir kısmı da sonuçları itibariyle yasadışı PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen yasadışı eylemlere katıldığı, sanığın bu eylemler sırasında, üzerine atılı olan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak ve TCK'nın 220/4. maddesi gereğince "örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur." hükmü uyarınca örgüt adına suç işleme suçunun delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde düzenlenen "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçlarını gerçekleştirdiği, yerel mahkemece işin esasına girilerek somut olayda "terör örgütünün propagandasını yapmak, 2911 S.Y.nın 32/1 maddesine muhalefet etmek" suçlarının işlediğine yönelik tespitte bulunmak suretiyle sanık hakkında, 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine, temyiz konusu olan "silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek" suçundan ise mahkumiyetine yönelik hüküm kurulduğu, söz konu kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine de, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12.12.2017 tarih ve 2017/2197 E. - 2017/5637 sayılı ilamı ile "kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların itiraza tabi olması nedeniyle gereğinin yerine itiraz merciince getirilmek üzere dosyanın mahalline iadesine, mahkumiyet hükmü yönünden ise hükmün onanmasına" oyçokluğuyla karar verildiği" gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği tespit edilmiştir. Dairemizin buradaki gerekçesi "örgüt adına suç işleme delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde düzenlenen "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçlarını gerçekleştirdiği, yerel mahkemece işin esasına girilerek somut olayda "terör örgütünün propagandasını yapmak, 2911 S.Y.nın 32/1 maddesine muhalefet etmek" suçlarının işlediğine yönelik tespitte bulunmak suretiyle" gerekçesine dayanmıştır. Yani hukuken değil, beynen (hayali) mahkumiyet kararı verdim demektedir. Yani ben 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalafet suçunu işlediğine karar verdim. Peki nasıl? Mahkumiyet hükmü mü kurdum? Hayır. Hüküm kurup hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına mı karar verdin? Hayır. Nasıl tespit ettin? Peki 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince sanık 3 yıllık süre içerisinde bir suç işledi ve yerel mahkeme dosyayı ele aldı ve dairenin tersine burada suçun unsurlarının oluşmadığını ve 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçu oluşmadığından beraatine karar verip ve bu kararın kesinleştiği durumda ne olacak? Sizin sanığa örgüt adına suç işleme suçundan verdiğiniz 7,5 yıl cezanın esas kaynak suçu kabul edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesindeki suçun ortadan kalkması, yani sanığın beraat etmesi durumunda örgüt adına işlenen bir suç olmadığından sanığa verilen ve çoğu zaman infaz edilen 7,5 yıllık ceza ne olacak? Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirtildiği gibi kanuni öngörülebilirlik şartının gerçekleşmemesi nedeniyle verdiği ihlal kararı nedeniyle hukuken ne yapmamız gerekir sorularına cevap vermemiz gerekir. Öncelikle yerel mahkenin kararının onanması üzerine yerel mahkeme kararı üzerine Dairemizce verilen onama kararına yazdığımz muhalefet şerhinin yanında Dairemizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine genişletilmiş gerekçelerine karşı hukuki muhalefet nedenlerini aşağıda açıklayacağız. Bu karara muhalefet etmemizin sebebi; Sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen terör örgütünün propagandası ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarının örgüt adına işlenmiş oldukları kabul edilerek, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK 314/3, 226/6 delaleti ile 314/2 maddesi gereğince verilen mahkumiyet hükmü Dairemizce oy çokluğu ile onanmıştır. Oysa, sanığın örgüt adına işlediği kabul edilen 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçları ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur. Çoğunluk ile görüş farklılığımız kanuni düzenlemenin öngörülebilirlik, hakkın özüne dokunma ve uygulanışın yorumlamasına ilişkin olmak üzere üç noktada toplanmaktadır; 1-Hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen yani suç işlediği bir mahkumiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi? - Örgüt adına işlendiği kabul edilen suçlar yönünden 6532 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş iken, söz konusu suçların terör örgütü adına işlendiğini ve hatta söz konusu suçların işlendiğini kabul etmek mümkün değildir. Türk Ceza Kanununun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemeler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, “Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.). Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223.maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde kabul edilmiştir. Kovuşturmanın ertelenmesi kararı her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira, CMK’nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1 maddesinde “-duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür” madde düzenlemesinde görüldüğü gibi kovuşturmanın ertelenmesi kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini ve suç işleyen kişinin tespitini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir. Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir. Yapılan bu açıklamalardan sonra, eldeki davada oluğu gibi örgüt adına işlediği suç hukuken tespit edilememiş olan kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabul edilip edilemeyeceğinin kanuni düzenlemeler, yargısal kararlar ve öğretideki görüşler çerçevesinde incelenmesinde yarar görmekteyiz. Dosyadaki uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı geçici 1’inci maddesine göre; “(1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, Karar verilir. (2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur. (5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır. (8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz”. Söz konusu maddenin gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinde yer alan düzenleme ile 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun; 1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması, 2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş bulunması, 3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır. Mahkemeler tarafından bu kanun yürürlüğe girdikten sonra tensip ile bile 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiği veya devam eden yargılamalarda bu suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, deneme süresi olarak tespit edilen 3 yıllık süre içerisinde şüphelinin herhangi bir suç işlemesi halinde dava dosyası yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda beraat kararı veya düşme kararı verildiği takdirde ortada örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilen suç kalmayacağından örgüt adına suç işleme suçunun da dayanağı kalmayacaktır. Diğer bir deyişle kovuşturmanın ertelenmesine dair karar neticesinde şarta bağlanan kovuşturma hakkında "kovuşturma şartının gerçekleşmemesi" halinde düşme kararı verilmesi gerektiğini, bu durumda örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal tespitin yapılamayacağından sanık hakkında örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemez. Peki bu durumda yapılması gereken nedir ? Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde karar olarak kabul edilmiştir. Bu durumda terör örgütü adına suç işleme suçunun kaynağı kabul edilen suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespiti zorunlu olduğundan, örgüt adına suç işleme suçunun yargılamasının bu husus bekletici sorun yapılarak yani bu suç hakkında da durma kararı verilerek kaynak suçtan mahkumiyet kararı verildiği takdirde bu suçta da mahkumiyet verilmesi hukuken zorunlu olan bir durumdur. Yani kaynak suç yokken bu suçun varlığını kabul ederek örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Ayrıca kaynak suçtan beraat etme veya düşme durumunda da örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceği aşikardır. Nitekim; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir. -Ulaşılabilir, -Öngörülebilir... olması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam- Türkiye(TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, Cengiz ve diğerleri- Türkiye(Internet), No:48226/10, 1/12/2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir. Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma hakkını kullandığı sırada bu kanuna aykırı davranması nedeniyle failin ayrıca “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması sonucunu doğuran bu düzenleme AİHM kararlarında sıkça vurgulanan ve üzerinde durulan kanunun öngörülebilirlik ilkesine açıkça aykırılık taşıması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir. (Sunday-Times, Birleşik Krallık, No: 6538/74) Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması, düşme ve beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir. - Ayrıca terör örgütü propagandası yapmak suçunun örgüt adına işlenen suç olarak kabul edilerek sanık hakkında TCK 226/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasının yasal olarak mümkün olmadığı zira, 11/04/2013 tarihli 6459 sayılı yasanın 8. maddesi ile 3713 sayılı Terör ile Mücadele Kanunu 7. inci maddesine 4. fıkra eklenmiş ve bazı fiiller TCK 220/6 maddesi kapsamında çıkartılmıştır. Söz konusu fıkraya göre, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına işlenen 3713 sayılı Yasanın 28/1 maddesinde yer alan yasa dışı gösteri yürüyüşleri düzenlemek ve bunlara katılmak ile 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işleyenler hakkında ayrıca TCK'nın 220/6 maddesinde tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez, hükmü gereğince terör örgütü propagandası yapmak suçu örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilemez. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Daire kararına yaptığı itiraz sonucunda Dairemizce oyçokluğuyla 29.03.2018 tarihli gerekçesi tamamen hukuki temellerden yoksundur. Zira her şeyden önce bir kişinin suç işlediğinin tespiti nasıl yapılır? Bir kişinin suç işlediği tespiti için ortada bir mahkumiyet kararı olması gerekir mi gerekmez mi? Türk Ceza Kanununun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, “Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.). Dairemiz kararında "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında "durma kararı niteliğinde olan kovuşturmanın ertelenmesine dair karar neticesinde şarta bağlanan kovuşturma hakkında ""kovuşturma şartının gerçekleşmemesi" halinde düşme kararının verilmesi gerektiği bu durumda da örgüt adına işlendiği iddia edilen suç yönünden herhangi bir yargısal tespitinin yapılamayacağını ileri sürmüşse de; Öğretide ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.03.1990 gün ve 58-78 sayılı kararında da açıkça izah edildiği üzere; "durma ve düşme nedenlerinin, aleyhe sonucu önlemek için kabul edilmiş nedenler olup, lehe sonuca engel olamayacakları, durma veya düşme nedenlerinin beraati değil mahkumiyeti engelleyici bir niteliğinin bulunduğu, daha lehe bir uygulama yapılması olanağı bulunduğu takdirde ilgili hakkında bu hükmün verilmesinin gerektiği, bu durumda da kovuşturma makamının öncelikle somut olayda suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini veya sanığın atılı suçu işleyip işlemediğine yönelik bir tespiti yapmasının gerekeceği" hukuken şüpheye yol açmayacak şekilde ortada iken, kovuşturmanın ertelenmesi kararı yargısal bir tespitin yapılamayacağına" yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da yerinde bulunmamaktadır." Ceza Genel Kurulunun ilgili kararında durma ve düşme nedenlerinin aleyhe sonucu önlemek için kabul edilmiş nedenler olup lehe sonuca engel olmayacakları durma veya düşme nedenlerinin beraati değil mahkumiyeti engelleyici niteliği bulunduğu daha lehe bir uygulama olanağı bulunduğu takdirde ilgili hakkında bu hükmün verilmesi gerekir düşüncesi ileri sürülmüştür. Kararda "durma ve düşme nedenlerinin, aleyhe sonucu önlemek için kabul edilmiş nedenler olup, lehe sonuca engel olamayacakları, durma veya düşme nedenlerinin beraati değil mahkumiyeti engelleyici bir niteliğinin bulunduğu" dolayısıyla bir dosyada sanık hakkında durma ve düşmeden önce eylemin suçu oluşturmadığı veya açıkça beraati gerektirdiği durumlarda durma ve düşme yerine beraat kararı verilmesi tabii ki gerekir. Ancak, aleyhe bir karar verilemez. Burada Dairenin kaynak suçun bir mahkeme kararı olmadan sanğın suç işlediğini hayali tespit ederek aleyhine kullanıp ayrıca "örgüt adına suç işleme" suçundan ceza verilmesinin kabul edilmesi durma ve düşmenin aleyhe sonucu önlemek için konulmuş bir hukuki kurum olduğu gerçeğini de ortadan kaldırmaktadır. Daire kendi içinde daha önce verdiği kararlarla çelişik bir gerekçeye dayanmıştır. Nitekim 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine göre mahkemeye dava açıldığı, mahkeme tensiple birlikte kovuşturmanın ertelenmesine karar verebilir mi? Verir. Peki bu durumda Daire örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesini kabul ediyor mu? Ediyor. Yine soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı kaynak suçtan (2911 sayılı Yasaya muhalefet) soruşturmanın ertelenmesine karar verdi. Örgüt adına suç işleme suçundan da dava açtı. Mahkeme de mahkumiyet kararı verdi. Daire bu durumda suç işleme suçundan ceza verilmesini kabul ediyor mu? Ediyor. Peki burada gerekçede yer alan "kovuşturma makamının öncelikle somut olayda suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini veya sanığın atılı suçu işleyip işlemediğine yönelik bir tespiti yapmasının gerekeceği" şartı nasıl gerçekleşti? Mahkemenin tensip kararıyla "kovuşturmanın ertelenmesine" karar vermesi veya soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının "soruşturmanın ertelenmesi" karar vermesi hallerinde bu tespitin yapılması mümkün mü? Hayır. Kanunun öngördüğü amaçsal düzenleme dışına çıkarak karar verme esasında "kanunlar insanlar gibidir, yeteri kadar işkence yaparsanız istediğinizi söyler" söylemini gerçekleştirmeye yönelik orta çağ kaotik sisteminin kabulü sonucunu doğurur. Bu da çağımızda hukukun değişmez, adil, kanuni öngörülebilir, tarafsız, insan haklarına saygılı, vazgeçilmez kurallarının ihlali sonucunu doğurur. 2-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi? 3713 sayılı TMK'nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi: Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır: a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar. b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar. c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları. ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. d) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar. e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç şeklinde düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir. Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanunun ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK'da düzenlenen adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu’na muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme (TCK. m.265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanun’a muhalefet), mala zarar verme (TCK. m.151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m.170) eylemlerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları). Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemlere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir.(Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı) Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir. Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışında ki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunu 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesinde ki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü de gözönüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve Yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen failin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158) Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununu katalog suçlar arasında saymamıştır. Dolayısıyla birincisi, TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması yoluna gidilemez. Üçüncüsü, şiddet eylemi tespit edilemeyen kişinin ihtara rağmen dağılmama eylemi, toplanma özgürlüğü hakkının özünü zedeleyip zedelemeyeceği kararlarının tartışılması gerekir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2. Dairesi 14/11/2017 tarihli Işıkırık/Türkiye kararında, Başvuranın TCK’nın 220/6. maddesi ve 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme, Müdahale bulunup bulunmadığı hakkında, somut davada Mahkeme, başvuranın bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle TCK’nın 220 § 6 maddesi ve 314 § 2 maddesi uyarınca yasa dışı bir örgüte üyelik suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahalede bulunulduğunu kanaatindedir. Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında; Bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşme’nin 11/2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur. Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya [BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna-Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142, AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001‑VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 57, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre “kanun”, yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005‑XI). Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir. Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58). Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşme’yle korunan esas bir hakkın ihlalini teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşme’nin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular. Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 § 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK “adına” hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Özetle, başvuranın davasında görüldüğü üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır. Önemli olan başka bir husus ise, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle; başvuran, barışçıl bir gösterici ve PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez. Mahkeme, terörle mücadelenin yol açtığı zorlukları hafife almamaktadır (bk. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑IV; ve Döner ve Diğerleri/Türkiye, no. 29994/02, § 102, 7 Mart 2017). Ancak, Mahkeme’ye göre, başvuranın sırf kamuya açık bir toplantıya katılması ve orada görüşlerini ifade etmesi sebebiyle TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca cezai olarak sorumlu tutulması, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Galstyan, § 117). Mahkeme, somut olayda uygulandığı şekliyle TCK’nın 220 § 6 maddesinin, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratmasının kaçınılmaz olduğu kanısındadır. Dahası, söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezai olarak sorumlu bulunan kişileri Sözleşme’nin 10 ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Huseynli ve Diğerleri/Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, § 99, 11 Şubat 2016; Süleyman Çelebi ve Diğerleri/Türkiye, no. 37273/10 ve 17 diğer başvuru, § 134, 24 Mayıs 2016; ve Kasparov ve Diğerleri/Rusya (no. 2), no. 51988/07, § 32, 13 Aralık 2016). Mahkeme ayrıca bu kararda müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışları ile ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşmıştır. Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.” Buna göre, Sözleşme’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir.” şeklinde karar vermiştir. Türk Hukuk Sisteminde esas itibariyle Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçları, 4. maddesinde ise, nispi terör suçları dediğimiz terör amacıyla işlenmiş suçlar incelendiğinde esas itibariyle kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili düzenlemelerin bu maddelerin dışında bırakılıp, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. maddesi (ifade özgürlüğü), 11. maddesi (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) düzenlemeleri esas almış, bu özgürlüklerinin korunması amaçlandığı, oysa ki, sonradan yapılan kısmi düzenlemelerle kanunun sistematik düzeninin değiştirilip bozulmasına sebep vermesi nedeniyle AİHM kararlarına aykırı kararlar verildiği ve bunun sonucunda AİHM’den ihlale ilişkin kararlar çıktığı tespit edilmiştir. Kanuni öngörülebilirlik kuralının gerçekleşmemesi dışında kovuşturma şartının da gerçekleşmemesi kararın bozulması için yeterli sebeplerdir. Zira; Türk Ceza Kanunu’nun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, kaynak suçtan hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, “Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.). Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararı ve Dairemizin onama kararı Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.