Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2018/153 · K. 2020/446

Ceza Genel Kurulu         2018/153 E.  ,  2020/446 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ceza Dairesi Sayısı : 880-792 IŞİD/DEAŞ silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'nın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.02.2017 tarihli ve 201-19 sayılı hükme yönelik sanık ve hükümden sonra düzenlenen 20.02.2017 tarihli vekâletnameye istinaden müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 07.04.2017 tarih ve 880-792 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 29.11.2017 tarih ve 2257-5509 sayı ile; "...Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Adil yargılanma hakkı, Anayasa'nın 36/1. maddesinde; ‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ‘Adil yargılanma hakkı’ başlıklı 6/1. maddesinde de; ‘Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...’ denilerek teminat altına alınmıştır. Anılan hakkın muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden Sözleşme'nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre; bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. AİHS’nin 6/3-(c) bendi gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan ‘silahların eşitliği’ ilkesinin de gereğidir (AİHM Pakelli/Federal Almanya, B. No: 8398/78, 25.4.1983). Ancak AİHM, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinin, bu hakkın teminatlarından kişilerin kendi iradeleriyle vazgeçmelerini engelleyecek şekilde yorumlanamayacağı düşüncesindedir (Aksin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 01.10.2013). Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibarıyla asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02, 27.11.2008, Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96, 27.3.2007, Aksin ve diğerleri/Türkiye, Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/2319 8.4.2015). Ne var ki; AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkânının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye ). Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi hâlinde dahi adaletin selameti bakımından resen bir müdafinin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararında açıklandığı üzere; ‘1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.’ Şu hâle göre; 5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafi de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafi refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibarıyla (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan ‘silahların eşitliği’ ilkesinin ve Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafi görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.01.2018 tarih ve 29581 sayı ile; "Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki ihtilaf tutuklu yargılanan sanığın kovuşturma aşamasında müdafi yardımından yararlandırılmasının zorunlu olup olmadığına dairdir. Konu ile ilgili yasal düzenlemeler ve uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler şu şekildedir; TCK'nın 314. maddesi; ‘Madde 314 - (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.’ 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesi; ‘3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artırım yapılır. Ancak, yapılacak artırım, cezanın üçte ikisinden az olamaz. (Ek fıkra: 22/07/2010-6008 S.K/4.md.) Bu madde hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.’ CMK'nın 150. maddesi; ‘(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.’ CMK'nın 101/3. maddesi; 'Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.' Şeklindedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6/3-c maddesi ise ‘Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;’ şeklindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), AİHS sisteminde bir sanığın, resen avukat tayin edilmesinden ücretsiz olarak faydalanma hakkının, hakkaniyete uygun cezai yargılanma kavramına ilişkin unsurlardan birini oluşturduğunu (13 Mayıs 1980 tarihli Artico-İtalya kararı) kabul etmekle birlikte, AİHS'nin 6/3-c maddesinin bu hakkın kullanımına iki koşul getirdiğini, bu koşullardan birincisinin ‘avukat tutma olanaklarının’ olmamasına bağlı olduğunu, ikincisinin ise ‘hukuki menfaatlerin’ ücretsiz adli yardımın sağlanmasını şart koşup koşmadığının araştırılması gerektiğini de belirtmektedir (Talat Tunç- Türkiye). AİHM aynı kararında, AİHS’nin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, resen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini de hatırlatmaktadır (Mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990 tarihli karar ve Sejdovic-İtalya, No: 56581/00). 5271 sayılı CMK'da, AİHS'nin 6/3-c maddesinde hüküm altına alınan savunma hakkı yönünden yapılan düzenlemede (CMK 150), isnat edilen suç için öngörülen cezanın miktarına bakılmaksızın kişinin kendi seçtiği bir müdafinin yardımından yararlanabileceği gibi hukuki menfaatlerin ücretsiz adli yardımın sağlanmasını şart koşup koşmadığına bakılmaksızın istemi hâlinde bir müdafi atanabileceği, isnat edilen suça öngörülen cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla hapis gerektirmesi, sanığın çocuk, sağır dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul olması hâllerinde ise istemine bakılmaksızın bir müdafi atanması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ile AİHS ile teminat altına alınan haklar bir adım daha ileriye taşınmıştır. CMK'nın 150. maddesi dışında zorunlu müdafiliğin düzenlediği başka maddeler de Yasa'da yer almıştır. CMK'nın 204/1, 247/4, 74/2 ve 101/3. maddeleri Yasa'daki diğer düzenlemelerdir. CMK'nın 101/3. maddesi ise hakkında soruşturma aşamasında veya kovuşturma aşmasında ilk kez tutuklama isteminde bulunulanların haklarını teminat altına almak bakımından müdafi atanmasını zorunlu kılmıştır. Maddenin düzenleniş şeklinden, müdafi atanmasındaki zorunluluğun tutuklama istemi ile hâkim ya da mahkeme huzuruna çıkarılan kişinin yapılacak sorgusu sırasında müdafi yardımından yararlanmasını sağlamaya yönelik olduğu ve yapılacak sorgu işlemine münhasır olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim yasa sistematiğindeki yerine bakıldığında düzenlemenin, CMK'nın 1. kitabının 'Koruma Tedbirleri' başlıklı 4. kısmının 'Tutuklama' başlıklı 2. bölümünde yer aldığı görülmektedir. Bunun dışında ayrıca, şüpheli veya sanığın resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. CMK'nın 150. maddesi dışında zorunlu müdafiliği düzenleyen yasa maddelerine bakıldığında, bazı özel hâllere münhasır düzenleme niteliğinde oldukları, bunlardan CMK'nın 74. maddesi gereğince yapılan gözlem sonucunda akıl hastası olduğu saptananlara, soruşturma veya kovuşturmanın tamamında görev yapmak üzere CMK'nın 150/2. maddesi gereğince müdafi atanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen tutuklanan şüpheli veya sanık hakkında benzer bir düzenleme yoluna gidilmemiştir. CMK'nın 150/2. maddesine göre şüpheli veya sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması hâlleri ile CMK'nın 150/3. maddesi gereğince alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmanın muhatabı olan şüpheli ve sanıklar yönünden AİHS'nin 6/3-c maddesinde yazılı koşullardan avukat tutma olanağının bulunmaması koşuluna bakılmaksızın ve istemi aranmadan resen atanacak zorunlu müdafiliği kabul etmiş olan yasa koyucunun, tutuklu yargılanan sanıklar yönünden benzer bir düzenlemeye gitmemiş olmasının bir eksiklik değil fakat, bilinçli bir tercih olduğu anlaşılmaktadır. AİHS'nin kişinin kendisine atanan müdafinin yardımını reddetmek hakkını kabul ettiği de gözetildiğinde, kendisine seçeceği ya da istemi hâlinde atanacak bir müdafinin yardımından yararlanma hakkı olduğu hatırlatıldığı hâlde müdafi seçmeyen ve atanması konusunda mahkemeden bir istemde bulunmayan, savunmasını kendisinin yapacağını beyan eden sanığa sırf tutuklu yargılanması nedeniyle müdafi atanmasının zorunlu olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.2016 tarihli ve 2016/67138 sayılı soruşturması kapsamında ‘Silahlı terör örgütü üyesi olma' suçundan tutuklanma istemi ile Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilen sanık ...'nın Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğinde yapılan 2016/578 numaralı sorgusu sırasında kendisine CMK'nın 101/3. maddesi gereğince atanan müdafisi huzurunda savunmasını yaptığı, tutuklanmasına karar verildikten sonra hakkında düzenlenen iddianame ile kamu davası açıldığı, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/201 esasına kaydı yapılan kamu davasının, sanığın savunmasının alındığı 08.12.2016 tarihli celsesinde, CMK'nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca; yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmasının kanuni hakkı olduğu, müdafi seçme hakkının bulunup onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafinin sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda değil ise ve bir müdafinin yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine Baro tarafından bir müdafinin görevlendirileceği hususlarının hatırlatıldığı, sanığın haklarını anladığını, müdafi talebinin olmadığını ve savunmasının kendisinin yapacağını beyan ettiği ve bu şekilde yargılamanın devam edip sanığın mahkûmiyeti ile sonuçlandığı, müdafi seçimi veya atanmasına dair tüm haklarının sanığa açıklıkla izah edilmesine karşın, sanığın bu haklarını kullanmadığı, AİHS'ye göre sanığın müdafi yardımı reddetme hakkının bulunduğu, CMK'nın 150/2-3. maddelerinde yazılı zorunlu müdafilik koşullarının bulunmadığı, CMK'nın 204/1. maddesinde yazılı hâllerin de olmadığı, bu nedenlerle yargılamanın müdafi bulundurulmadan sürdürülüp sonuçlandırılmasının Yasa'ya ve AİHS'ye aykırılık teşkil etmediği sonucuna varıldığı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 20.02.2018 tarih ve 661-385 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Kovuşturma aşamasında müdafi talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanığa müdafi atanmamasının, CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı, 2- TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediği, Ve bu bağlamda sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; uyuşmazlıkların görüşülmesine geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince, sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde sanığın savunma hakkı kapsamında ve CMK'nın 101/3. maddesi uyarınca yargılama sırasında sanığa müdafi atanması gerektiğine ilişkin temyiz talebinin bulunup bulunmadığı; bulunmadığının kabulü hâlinde ise Özel Dairece bu nedene istinaden sanığın savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle bozma kararı verilip verilemeyeceğinin tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine öncelikle bu hususlar değerlendirilmiştir. İncelenen dosya kapsamından, IŞİD/DEAŞ silahlı terör örgütünün gerçekleştirmesi muhtemel eylem ve faaliyetlerinin deşifre edilerek etkisiz hâle getirilmesi, örgüt mensuplarının yakalanması amacıyla yürütülen çalışmalar sonucunda elde edilen istihbari bilgiler kapsamında; silahlı terör örgütü mensubu olduğu değerlendirilen ve yeğeni olan inceleme dışı sanık ... ile irtibatı, telefon içeriğinde bulunan terör örgütü mensuplarına ait fotoğraflar ve video görüntüleri, terör örgütü tarafından propaganda amacıyla kullanılmakta olduğu değerlendirilen ses kayıtları, sanık ....’nın mesajlaşma içeriği, istihbari bilgileri teyit eder şekilde Suriye’deki çatışma bölgelerinde bulunduğuna dair gönderileri ve sosyal medya hesabındaki “Türkiye’de bulunan müslümanların Nusret Cephesi terör örgütü için kıymetli olduğu ve saldırıyı Nusret Cephesinin üstlenmediği” şeklindeki yorumu ve bu yorumu sonunda “Nusret cephesi” şeklinde terör örgütü adına yaptığı paylaşımlar birlikte ele alınarak; sanığın El Kaide terör örgütünden 2016 yılında ayrılma kararı alan ve IŞİD/DEAŞ terör örgütünce de benimsenen Selefilik/Vahabilik ideolojisi doğrultusunda faaliyet yürüten "Nusret Cephesi" içerisinde bizzat faaliyet yürüttüğü ve terör örgütü adına eylem yapmak veya yaptırmak maksadıyla gelecek örgüt mensuplarına yardım ve yataklık yapabileceği ya da terör örgütü adına bizzat eylem yapabileceği değerlendirilerek sanık Muhammet Beşir Olukca’nın 10.10.2016 tarihinde gözaltına alındığı, Antalya Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde müdafisi huzurunda ifadesi alınan sanığın, Antalya Terör ve Örgütlü Suçları Soruşturma Bürosunun 20.10.2016 tarihli ve 2016/67138 soruşturma sayılı yazılarıyla birlikte tutuklanması talebiyle sevk edildiği Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğinde müdafisi huzurunda sorgusu yapıldıktan sonra tutuklanmasına karar verildiği ve IŞİD/DEAŞ silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açıldığı, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 08.12.2016 tarihinde yapılan ilk duruşmada iddianame okunduktan sonra, sanığa yüklenen suçun anlatıldığı, CMK’nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca; yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmasının kanuni hakkı olduğu, müdafi seçme hakkının bulunup onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafisinin sorgularında hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda değil ve bir müdafinin yardımından faydalanmak istediği taktirde, kendisine Baro tarafından bir müdafinin görevlendirilebileceği, şüpheden kurtulmak için somut delillerin toplanmasını, kendi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırma ve lehine olan hususları ileri sürme hakkı olduğunun hatırlatılması üzerine sanığın, müdafi talep etmediğini beyan ederek savunmasını yaptığı, 07.02.2017 tarihinde yapılan oturumda sanığın, IŞİD/DEAŞ silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, Sanığın 10.02.2017 tarihli dilekçeyle istinaf başvurusunda bulunduktan sonra, 20.02.2017 tarihinde düzenlenen vekâletnameye istinaden kendisine müdafi olarak tayin ettiği Av. ...'in de 01.03.2017 havale tarihli dilekçeyle istinaf başvurusunda bulunması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 07.04.2017 tarih ve 880-792 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, Kararın sanık müdafisi Av. ...'e 20.04.2017 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, sanık müdafisinin süresi içerisinde ibraz ettiği 27.04.2017 tarihli dilekçesinde; esasa ilişkin nedenlerin yanında "Müvekkil şahsa CMK 150/3 maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekmektedir. Zorunlu müdafi atanmadan müvekkil şahsın mahkemede ifadesinin alınması ve zorunlu müdafi olmadan ceza tayini usul açısından hatalı olup bozmayı gerektirmektedir...Müvekkil hakkında isnat edilen suçun cezasının alt sınırı 5 ve daha fazladır. Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu birlikte değerlendirildiğinde alt sınır 7 yıl 6 aydır. CMK 150/3 fıkrasında alt sınırı 5 yıldan fazla olan suçlarda 2. fıkraya atıf yaparak sanığın istemine bakılmaksızın müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Zorunlu müdafi atanmadan müvekkil şahsın mahkemede ifadesinin alınması ve zorunlu müdafi olmadan ceza tayini usul açısından hatalı olup bozmayı gerektirmektedir." şeklindeki usule ilişkin sebeplerini de belirterek hükmü temyiz ettiği, Dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 29.11.2017 tarih ve 2257-5509 sayı ile; "...CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafi de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafi refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibarıyla (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan ‘silahların eşitliği’ ilkesinin ve Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafi görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Ön sorunlar ve esasa ilişkin uyuşmazlıkların sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. I- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde sanığın savunma hakkı kapsamında ve CMK'nın 101/3. maddesi uyarınca yargılama sırasında sanığa müdafi atanması gerektiğine ilişkin temyiz talebinin bulunup bulunmadığı; bulunmadığının kabulü hâlinde ise Özel Dairece bu nedene istinaden sanığın savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle bozma kararı verilmesinin mümkün olup olmadığı; Ön sorunlar konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi gerekmektedir. 1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar” başlığını taşıyan 313. maddesi; “Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir. Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir. Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.”, 5271 sayılı CMK’nın “Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi ise; “1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. 2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.” Şeklinde düzenlenmiştir. İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK’dan farklı şekilde, resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum." şeklindeki dilekçelerde olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir. 1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz sebebi” başlığını taşıyan 307. maddesi; “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.” düzenlemesini taşımaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri; “1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. 2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” şeklinde belirtilmiş, maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde de; “Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir. Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur. Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar. Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur.” açıklamalarına yer verilmiştir. Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir. Temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki esas farklılık, 5271 sayılı CMK’nın temyiz başvurusunun içeriği başlıklı 294. maddesinden kaynaklanmaktadır. 1412 sayılı CMUK'nın 313. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve arada ciddi bir fark yoktur. Oysa her iki maddenin ikinci fıkraları birbirinden tamamen farklıdır. 5271 sayılı Kanun’un 294. maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir. Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir. Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir. (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi.) Maddi hukuk normunun ihlâli hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlâllerde, ihlâlin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir. Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir. Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir. Nitekim, 5271 sayılı CMK'nın 301. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddi hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa bu olgular hakkında inceleme yapar.” açıklamalarına yer verilerek temyiz sebebinin hangi hukuka aykırılık iddiasına dayandırıldığının gösterilmesi; muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına ilişkin temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olguların ileri sürülmesi gerektiği vurgulanmıştır. Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; “Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği” (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s; 182 vd.), "5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği” (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4, s; 1434; 1472.), "Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s; 466-489.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir. Bu kapsamda, temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde, Yargıtayın ilgili Ceza Dairesi tarafından hüküm, dilekçede gösterilen maddi hukuka aykırılık nedeniyle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise, temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hüküm bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacak; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilecek, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidilecektir. Diğer taraftan, bozmaya neden olan maddi veya usul hukukuna aykırılık hükmün dayandırıldığı işlemlerden kaynaklanmışsa aynı zamanda bu işlemler de bozulacaktır. Mutlak temyiz nedenleri ise, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallardır. Bu hâllerin varlığı durumunda hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul, 2016, s; 834 vd.). 1412 sayılı CMUK’nın “Kanuna muhalefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi; "Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır. 1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması, 2 - Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi, 3 - Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi, 4 - Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi, 5 - Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması, 6 - Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi, 7 - Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi, 8 - Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması,” , 5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise; “1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır: a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması, b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması, c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması, d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi, e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması, f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi, g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi, h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması, i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması,” Şeklindedir. Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise, 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir. Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir. Nitekim maddede yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.). Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir. Bilindiği üzere, Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun'un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841). Açıklamalar ışığında bölge adliye mahkemelerince verilen kararların temyizi üzerine temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçildiğinde; 1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz Mahkemesince tetkik edilecek noktalar” başlıklı 320. maddesi; “Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder. 313 üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.”, 5271 sayılı CMK’nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi ise; "1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar.” Biçiminde düzenlenmiştir. Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; “Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de yerel mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s; 778 vd.). “Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir” (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, s; 336.). "Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir" (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s; 1234.). "Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedeniyle ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir" (Taner, s; 57; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir, 2017, s; 856.). “Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir” (Erdem, Kavlak, s; 1424; 1460.). “Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır" (Centel, Zafer, s; 840.). Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesi'ne istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir. Burada ifade etmek gerekir ki; ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun'da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK’nın “Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır. Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasanın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında ön sorun konuları ayrı ayrı değerlendirildiğinde; 1- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde savunma hakkı kapsamında temyiz talebinin bulunup bulunmadığı; Yerel Mahkemece sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık ve müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine dair karar verildiği, bu kararın da sanık müdafisince esasa ilişkin nedenlerin yanında "...Müvekkil şahsa CMK 150/3 maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekmektedir. Zorunlu müdafi atanmadan müvekkil şahsın mahkemede ifadesinin alınması ve zorunlu müdafi olmadan ceza tayini usul açısından hatalı olup bozmayı gerektirmektedir...Müvekkil hakkında isnat edilen suçun cezasının alt sınırı 5 ve daha fazladır. Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu birlikte değerlendirildiğinde alt sınır 7 yıl 6 aydır. CMK 150/3 fıkrasında alt sınırı 5 yıldan fazla olan suçlarda 2. fıkraya atıf yaparak sanığın istemine bakılmaksızın müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Zorunlu müdafi atanmadan müvekkil şahsın mahkemede ifadesinin alınması ve zorunlu müdafi olmadan ceza tayini usul açısından hatalı olup bozmayı gerektirmektedir." şeklindeki usule ilişkin sebepler belirtilerek temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Özel Dairesince, kararın "...CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafi de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafi refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibarıyla (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan ‘silahların eşitliği’ ilkesinin ve Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafi görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği anlaşılmakla; Sanık müdafisinin 27.04.2017 tarihli dilekçesinde "TCK'nın 314/2 ve TMK'nın 5. maddesi birlikte değerlendirildiğinde ön görülen hapis cezasının alt sınırı 5 yılı geçeceğinden CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa istemi aranmaksızın zorunlu müdafi atanması gerektiği, zorunlu müdafi atanmadan sanığın mahkemede ifadesinin alınmasının usul açısından hatalı olduğu" şeklinde gösterilen usule ilişkin temyiz taleplerinin, Anayasa'nın 36. maddesinde belirtilen "Adil yargılanma hakkı" ile AİHS'nin 6-c maddesinde hüküm altına alınan "Savunma hakkı"na ilişkin olduğu ve temyiz incelemesinin sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı kapsamında yapılması incelenmesi gerektiği kabul edilmelidir. 2- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde CMK'nın 101/3. maddesi uyarınca yargılama sırasında tutuklu sanığa müdafi atanması gerektiğine ilişkin temyiz talebinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, Özel Dairece bu nedene istinaden sanığın savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle bozma kararı verilip verilemeyeceği; Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum." şeklindeki dilekçelerde olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir. CMK'nın 294. maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir. Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinileceği de gözetildiğinde, sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde CMK'nın 150/2-3. maddeleri uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmeden yargılama yapılamasının hukuka aykırı olduğuna yönelik talebinin CMK'nın "Hukuka kesin aykırılık hâlleri" başlıklı 289. maddesinin birinci fıkrasının "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" şeklinde düzenlenen (h) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa bile, Özel Dairece yapılan temyiz incelemesinde sanığın savunma hakkıyla doğrudan ilgili olan CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme yapılabileceği kabul edilmelidir. (I-2) numaralı ön soruna ilişkin uyuşmazlık bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Ön sorun olarak ele alınan temyiz dilekçesindeki CMK' nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanmadığından savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin temyiz itirazının Özel Daire tarafından CMK'nın 101/3. maddesi uyarınca temyiz incelemesi için temyiz nedeninin var olduğuna ve CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık nedeniyle temyiz kanun yolu incelemesi yapılabileceğine ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir. Zira; Öncelikle ifade edilmesi gerekir ki CMK'nın 101/3 ve 150/3. maddeleri ile yapılan düzenlemeler farklı usuli işlemlerdir. Yargılamada zorunlu müdafi bulundurulması gerektiğine ilişkin temyiz nedeni var olsa bile bu temyiz nedeni ancak mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül edip etmediğine ilişkin incelmenin konusu olacak ve CMK' nın 289. maddesi uyarınca temyiz incelemesi yapılabilmesi için bu hususa ilişkin olmasa bile bir temyiz nedeninin bulunması yeterli olup somut olarak zorunlu müdafiliğe ilişkin temyiz nedeni aranmayacaktır. Ancak CMK'nın 101/3. maddesinde düzenlenen usuli müessese bundan farklıdır. Öncelikle sanık, tutuklu yargılama sırasında müdafii bulundurulması gerektiğine ilişkin CMK'nın 294. maddesi uyarınca temyiz nedeni olarak ileri sürmemiştir. CMK'nın 288. maddesi kapsamında temyiz konusu yapılmayan bu hususun temyizen incelemesi yapılamayacaktır. CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması hâlinde aynı Kanun'un 302/3. kapsamında diğer hukuka aykırılık hâllerinin ilâmda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK'nın 289. maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilâmda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir. Ancak somut olayda tutuklu yargılama sırasında müdafi bulundurulmaması nedeninden ayrı ve bağımsız bozma nedeni bulunmadığından temyiz konusu edilmeyen bu nedenden dolayı bozma kararında ilâmda gösterilmesi de mümkün değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik nitelemesini kazanan içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edilmektedir. Sanığın CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafiilik koşulları bulunmayan olayda müdafisi bulunmadan tutuklu yargılanma, usul hukuku hükümlerine göre CMK'nın 150/3. maddesinden başka bir usul hukuku müessesesine ilişkin olup bu konun temyizen incelenebilmesi için somut temyiz nedeninin bulunması gerekir. Ayrıca müdafii bulunmaması nedeniyle hangi delillere erişemediğine ilişkin somut bir temyiz nedeni yoktur. Öte yandan tüm usul hukuku müesselerinin savunma hakkının kısıtlanması olarak belirleme yapılması usul hukukuna ilişkin temyiz nedenlerinin somutlaştırılması gerektiğine ilişkin içtihatlarla çelişeceği gibi tüm usul hukukuna ilişkin müesselerin savunma hakkı kapsamı altında inceleme zorunluluğu da ortaya çıkacaktır ki buna katılmak mümkün değildir. Zira CMK'nın 289. maddesinde belirtilen savunma hakkının mahkeme kararı ile kısıtlanmış olması şeklindeki yazım biçiminden 'savunma hakkı' teriminin usul hukuku açısından daha dar kapsamlı bir niteliğe hasredildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan Özel Dairenin bozma nedeni CMK'nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasanın 36/1 ve AİHS'nin 6. maddelerine dayandırılmıştır. Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 150/3. maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklu yargılamada sanığa müsnet suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK'nın 101/3. maddesine ilişkin uygulamanın hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır. CMK'ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafi yardımından yararlanabilir, istemi hâlinde kendisine Barodan müdafi atanması zorunludur. CMK'nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık, müdafi istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Savunma hakkı kapsamında mütaala edilmesi gerekli olan bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Ancak somut olayda bu durum söz konusu değildir. CMK'nın 101. maddesinin başlığı 'Tutuklama Kararı' dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafi zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 101/3. maddesi 'tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafi yardımından yararlanır' hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafi tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması ve soruşturma aşamasında kendisine müdafi atanmıştır. Maddede tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğuna işaret edilmemiştir. İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve kovuşturma aşamasında tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? Öte yandan CMK'nın 101/3. maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafi bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafi atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafi olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafi istenmemesi nedeniyle müdafi olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu normu uygulanacaktır. Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK'nın 101/5. maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir. Usul hukukuna ilişkin uygulama, yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti hâlinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir. Usul hukuku olduğuna kuşku bulunmayan tutuklu yargılamada müdafi zorunluluğu gerekçesine yönelik somut bir temyiz nedeni gösterilmediğinden özel daire tarafından temyiz incelemesi yapılmasının CMK'nın 288. maddesine aykırılık teşkil ettiği; yine Özel Daire tarafından resen yapılan inceleme ile CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık olarak nitelenen denetiminin itiraz kanun yoluna tabi olup temyizen incelenemeyeceği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. II- Kovuşturma aşamasında müdafi talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanığa müdafi atanmamasının, CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı; TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediği ve bu bağlamda sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı; Uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkı ve müdafi kavramlarının ayrıntılı şekilde açıklanması gerekmektedir. Savunma, sözlükte “saldırıya karşı koyma”, “müdafaa”, “koruma” kavramlarıyla tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu. Güncel Türkçe Sözlüğü. Http://www....gov.tr/ Erişim Tarihi: 22.10.2020.). Şüpheli veya sanık konumundaki kişileri koruyabilmek amacıyla ortaya çıkan savunma hakkı ise, bir suç isnadı ile iddia ve yargılama makamları karşısında bulunan şüpheli veya sanığa, bu suçlamadan kurtulması için tanınan düşüncelerini açıklayabilme hakkı olarak ifade edilmiştir. (Nur Başar CENTEL, 1984, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, Kazancı Kitap, s. 11.). Ceza muhakemesi hukuku anlamında savunma, şüpheli veya sanığın yararına olarak yürütülen, hakkındaki suç isnadına karşı konulması ile fiili ve hukuki korumayı amaçlayan bir faaliyettir. (Recep Kibar, Türk Hukukunda Sanık Hakları, Yetkin Yayınları, Ankara, 1997, s. 51., Salih OKTAR, Ceza Muhakemesi Hukukumuzdaki Son Gelişmeler Karşısında Müdafi, “Dr. Dr. h. c. Silvia Tellenbach’a Armağan”, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 1128.). Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde olup hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve özgürlüğü hüküm altına alınmış ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargılama usulü kanunu ve yargı organı, Anayasa emri olarak, adil ve hakkaniyete uygun yargılamayı sağlayacak şekilde düzenlenmiştir. Savunma hakkının güvencesi olan Anayasa’nın 36. madde her ne kadar müdafi ile savunulma hakkından açıkça ve ayrıca bahsetmemiş olsa da meşru yol olan savunmaya aracı konumda, müdafi yer almaktadır. Böylece bir anlamda bu madde müdafi yardımından yararlanmanın anayasal güvencesi sayılmaktadır. Şüpheli veya sanık veya onların müdafileri gerek uluslararası sözleşmelerle gerekse Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kullanırken baskı altında olmamalıdırlar. Bu hakkını kullanan şüpheli veya sanığın veya onların savunmasını üstlenen müdafinin, bu görevini yerine getirirken herhangi bir yaptırım ile karşılaşma riski bulunmamalıdır. Ancak bunun güvencesiyle gerçek bir savunmadan bahsedilebilecektir (Serhat Sinan Kocaoğlu, 2012, Türk Ceza Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararları Işığında Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazlığı”, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-4/1.pdf Erişim Tarihi: 21.10.2020.). Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13.). AİHM'ye göre Sözleşme'nin 6. maddesinin asıl amacı, cezai kovuşturma söz konusu olduğunda isnat edilen suçlamalar ile ilgili olarak karar vermeye yetkili bir "mahkeme" tarafından adil bir yargılama yapılmasını sağlamak olsa da bu durum, 6. maddenin hazırlık soruşturmasına uygulanamayacağı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bir yargılamanın adilliğinin soruşturmanın ilk safhalarında Sözleşme'nin 6. maddesi hükümlerine uygun hareket edilmemesi nedeniyle ciddi derecede zarara uğratılması söz konusuysa 6. madde ve özellikle bu maddenin (3) numaralı fıkrası yargılama öncesi durumlar için de geçerli olabilir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde belirtilen hak, birinci paragrafta yer alan ceza davalarında adil yargılanma kavramının unsurlarından birini teşkil eder (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27.11.2008, § 50). Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafie sahip olmak için gerekli mali olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır. Dolayısıyla suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez (Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25.4.1983). AİHM, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğunu belirtmekte (Poitrimol/Fransa, B. No: 14032/88, 23/11/1993, § 34; Demebukov/Bulgaristan, B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50) fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını garanti etmediğini de vurgulamaktadır (Salduz/Türkiye [BD], § 51). Bu açıklamalara göre adil yargılanma hakkının yeterince "uygulanabilir ve etkili" olabilmesi için kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının şüpheliye sağlanması gerekir. Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlama gerekçesi ne olursa olsun- şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında suçlayıcı ifadeler kullanılması durumunda prensip olarak sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar geldiğinin kabulü gerekir (Aligül Alkaya ve diğerleri [GK], § 137). Uyuşmazlığın çözümü için Türk Ceza Hukuku sisteminde müdafi kavramı, ihtiyari ve zorunlu müdafilik düzenlemelerinden de bahsedilmesi gerekecektir. 5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57.). Şüpheli veya sanığın müdafi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250.). 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. Şüpheli veya sanığın Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu tuttuğu haller dışında bir müdafinin hukuki yardımından faydalanması, ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmektedir. İsteğe bağlı olarak yapılan ihtiyari müdafi seçimi yargılamanın her aşamasında yapılabilecektir. Görevlendirilmiş ihtiyari müdafilik ise 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin birinci fıkrasından düzenlenmiş olup "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." şeklindedir. Bu hüküm müdafi bulundurmanın zorunlu olmadığı ve fakat şüpheli veya sanığın istemi üzerine yapılan görevlendirmeleri kapsamaktadır. Maddi gücü müdafi bulundurmaya yetersiz olan şüpheli veya sanığa, suçun niteliğine veya cezanın ağırlığına bakılmaksızın, müdafi görevlendirilmesi ihtiyari müdafilik kapsamındadır. Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu saydığı durumlar dışında, şüpheli veya sanıktan müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse istemi hâlinde kendisine barodan bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Bu kapsamda kendisine müdafi görevlendirmesi yapılmasını isteyen şüpheli veya sanık istemini soruşturma evresinde ifadeyi alan merciye veya sorguyu yapan hâkime kovuşturma evresinde mahkemeye bildirir. Bu makamlar da soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan görevlendirme isteminde bulunur. Ancak şüpheli veya sanık henüz bu makamlar karşısında adli bir işleme tabi tutulmamışsa istemini Baro Adli Yardım Bürosuna yapacaktır. Bu durumda istemi "adli yardım" hükümlerine göre değerlendirilecektir (Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 202., Centel, Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 195.). Zorunlu müdafilik ise, soruşturma veya kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiliği ve kişisel savunmanın özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazı hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kılması nedeniyle, şüpheli veya sanığın bir müdafi ile savunulmasının zorunlu tutulmasıdır. Zorunlu müdafiliği gerektiren durumlarda, şüpheli veya sanık kendisine müdafi görevlendirilmesini açıkça istemese de (karşı da çıksa) kendisine resen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafilik kapsamında seçilen veya görevlendirilen müdafiye ise, zorunlu müdafi denmektedir. Zorunlu müdafiliğin uygulandığı hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazır bulunmadan ifade alma ve sorguya çekme işlemleri yapılamaz, savunma alınamaz, duruşma yapılmaz ve hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle şüpheli veya sanığın aktif olarak katıldığı tüm soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde zorunlu müdafinin hazır bulunması gerekir. Toplumsal savunmanın ceza muhakemesindeki öneminin artması ve anlaşılmaya başlanması, gelişmiş ülkelerde müdafinin yardımından yararlanmanın bir zorunluluk olarak düzenlenmesi fikrini doğurmuştur. Fakat ceza muhakemesinde herkese zorunlu müdafi görevlendirilmesi düşüncesi, hem avukatlığın serbest meslek olma özelliğine zarar vermesi hem devlete yüksek maddi külfetler yüklemesi hem de gelişmemiş ülkelerde yeterince avukat olmaması nedeniyle tam olarak uygulanamamıştır. Zorunlu müdafilik sistemi mutlak olarak uygulanmasa da gelişmiş bir çok ülkede, adaletin zorunlu kıldığı bazı durumlarda zorunlu müdafiliğin uygulanması kabul edilmiştir. Ülkemizde de uzun bir süreden beri istisnai hâllerde de olsa zorunlu müdafilik kabul edilmiş ve uygulanmaktadır. Osmanlı Devleti’nin ilk ceza muhakemesi kanunu olan 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nda hem müdafilik sistemi hem de ilk defa zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Buna göre ağır ceza gerektiren fiiller sebebiyle yapılan ceza muhakemelerinde, müdafi bulundurulması zorunlu tutulmuştur. Bu tür davalarda sanık kendisi bir müdafi seçmemişse, mahkeme tarafından sanığa bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nun yerine 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kodifikiye edilerek oluşturulan 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı CMUK’un ilk hâlinde zorunlu müdafilik kabul edilmemişti. Ancak 1973 yılında CMUK’nın 74. maddesinde yapılan değişiklikle, sanığın gözlem altına alınmasına kararı verilirken sanığın müdafisi yoksa kendine resen bir müdafi tayin edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca 1992 yılında CMUK’da yapılan bir diğer değişiklikle de zorunlu müdafilik alanı genişletilerek, yakalanan kişi veya sanığın onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olması ve bir müdafisinin de bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine resen bir müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. (CMUK m.138) Fakat CMUK’daki zorunlu müdafiliği öngören bu hüküm, kanuna eklenen bir istisna ile Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde 2003 yılına kadar uygulanmamış, 2003 yılında yapılan değişiklikle, zorunlu müdafilikle ilgili hükümlerin Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde de uygulanması kabul edilmiştir. 1412 sayılı CMUK’yı yürürlükten kaldıran 2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’da zorunlu müdafilik, hukuk devleti ve insan hakları anlayışımızdaki değişim ve gelişime paralel olarak ve AİHM’in kararlarının etkisiyle CMUK’ya göre daha detaylı ve daha geniş kapsamlı düzenlenmiştir. Alman ceza muhakemesi hukukunda, şüpheli veya sanık olan çocukların yargılamalarında müdafi bulunması zorunluluğu yoktur. Fakat bu tür yargılamalarda adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme başkanı talep üzerine ya da resen müdafi görevlendirilebilir. Dolayısıyla bu tür yargılamalarda müdafi bulunması zorunlu olmayıp mahkeme başkanının takdirine bırakılmıştır. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır 5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi; "(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" biçiminde iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklinde değiştirilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Düzenlemenin yürürlüğe girdiği ilk hâlinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığa istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. 2005 yılında bu hâliyle yürürlüğe giren Kanun 2006 yılında değişikliğe uğramış, üst sınır olarak kabul edilen beş yıl, uygulamada yaşanan sorunlar, birçok soruşturma ve kovuşturmada müdafi görevlendirilmesi yapılmasının maliyeti ve güçlüğü sebebiyle alt sınıra çekilmiştir. Böylece alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde müdafi bulundurma zorunluluğu kabul edilmiştir (Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 184., Galma Jahıc, İdil Elveriş, 2010, Müdafiliğe İlişkin Bir Değerlendirme: Değişen Kanunlar, Değişmeyen Sonuç. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, s. 167. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2010-90-642, Erişim Tarihi: 30.05.2018.). Hakkında birden fazla suç şüphesi bulunan şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi gerekip gerekmediğine ilişkin tespit yapılırken, her suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken suçlar için kanunda öngörülen hapis cezaları toplanmayacak, suçlardan herhangi birinin beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi durumunda müdafi görevlendirmesi yapılacaktır. Buna göre alt sınırı beş yılın altında kalan birden fazla suç şüphesiyle yargılanan sanık zorunlu müdafilikten faydalanamayacaktır. Bununla birlikte ceza yargılamalarında soruşturma ve kovuşturma evresinde, elde edilen yeni delillerle suçun hukuki niteliği birçok kez değişebilmektedir. Bu değişikliklerle birlikte şüpheli veya sanığın müdafiye ihtiyaç duyması mümkün olabileceği gibi bu ihtiyacın ortadan kalkması da mümkündür. Bu nedenlerle de şüpheli veya sanığa isnat edilen suça göre müdafi bulundurulmasını zorunlu kabul etmenin uygulamada eşitsizlik yaratacağı da savunulmaktadır. Ancak müdafi görevlendirmesi yargılamanın her aşamasında mümkün olduğundan, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden bahisle yeni suçun kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda bu aşamada resen mahkeme tarafından müdafi görevlendirilmesi yapılmalıdır. Bu aşamada görevlendirilen müdafiye savunmayı hazırlaması için yeterli zaman tanınmalı, gerekirse duruşma ertelenmelidir. İsnat edilen suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması sebebiyle müdafi görevlendirilmiş olan şüpheli veya sanığına isnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevi kendiliğinden sona ermemelidir. Ancak sanık savunmasını müdafi aracılığı ile yapmak istemediğini ve görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmayacağını belirtirse müdafinin görevi sona ermelidir. Buna karşın sanık, savunmasını müdafi ile sürdürmek isterse müdafinin görevi devam etmeli ve fakat ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinin, Anayasa’nın 2, 5, 11, 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açılmış ise de Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarihli ve 14-48 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 149. maddesinde, şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabileceği, kanuni temsilcisi varsa, onun da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebileceği, 150. maddenin (1) numaralı fıkrasında da şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği, dolayısıyla iptali istenilen düzenleme ile bir yargılama faaliyeti içerisinde bulunan kişinin bizzat savunma yapması veya istediği bir avukat yardımından yararlanma haklarının elinden alınmadığı, bu nedenle iptali istenilen düzenleme ile savunma hakkının özünün zedelendiği ve kullanılamaz hâle geldiği iddialarının yerinde görülmediği gerekçeleriyle iptal isteminin oy birliğiyle reddine karar verilmiştir. Gelinen bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir. 765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129.). 5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (Örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri) bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (Örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (Örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (Örneğin; 109/3. maddesi). Kanun'da, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise somut olayımızda olduğu gibi cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir. Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararı). Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafi bulundurulmasının zorunlu olduğu hâllerin 150. madde ile sınırlı olmaması ve uyuşmazlığın çözümü için Kanun'un 101/3. maddesindeki zorunlu müdafilik düzenlemesinin de açıklanması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi; "(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir. (3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır. ..." şeklinde düzenlenmiştir. Tutuklama, suç işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde, şüpheli veya sanığın kaçmasını ve delilleri karartmasını önlemek amacıyla, hâkim kararıyla alınan özgürlüğü kısıtlayıcı, bir koruma tedbiridir. Tutuklama isteminde bulunulması üzerine, müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa baro tarafından bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklama, cezalandırma amacı taşımamakla birlikte delillerin toplanması, şüpheli veya sanığın kaçmasının engellenmesi amacıyla uygulanan ve kişi hürriyetini kısıtlayan tutucu veya önleyici ağır bir tedbiridir (Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 358., Öztürk. Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 273., Nur Centel, 2013, Tutuklama Uygulamasında Sorunlar. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S.1. S.193. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/97762 (Erişim Tarihi: 23.10.2020). Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır. Kural bu olmakla birlikte, kanun tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurmanın zorunluluğundan bahsetmemiştir. Burada belirtilmek istenen asıl husus, şüpheli veya sanığa savunma hakkını kullanmasına imkân tanımaktır. Müdafiye tanınmış olan dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânı şüpheli veya sanığa tam olarak tanınmamıştır. Bu durum özellikle tutuklu bulunan sanık açısından önem arz etmekle birlikte AİHM vermiş olduğu kararlarda, bilmediği bir dilde yargılanan yabancının ücretsiz hukuki yardımdan yararlanıyor olması ve müdafiye dosyadan örnek alma yetkisi tanınmış olması sebebiyle, başvurucuya dosyayı görme imkânının tanınmamasının bireysel savunma kapsamında Sözleşme’nin 6/3-c maddesine ihlal oluşturmadığına karar vermiştir. (AİHM. Kamasinski ve Avusturya. 9783/82 B. No. 12.19.1989 T. 86-88. p. https://hudoc.echr.coe.int (Erişim Tarihi: 23.10.2020). Gelinen noktada, CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller, savunma hakkının etkin kullanılması bakımından yetersiz gibi görünse de aslında zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep halinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, CMK’daki düzenlemenin savunma hakkı ve çağdaş ceza adaleti açısından ve mehaz Alman hukukuna göre, oldukça ileri bir düzenleme olduğu, ceza muhakemesinde müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği rahatlıkla ifade edilebilir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları ayrı ayrı değerlendirildiğinde; 1- Kovuşturma aşamasında müdafi talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanığa müdafi atanmamasının, CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı ve bu bağlamda savuma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı; 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ceza muhakemesinde ihtiyari olarak müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği, zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemelerin Kanun'da sınırlı sayıda ifade edildiği ve bu nedenlerle bu istisnai düzenlemelerin yorumla genişletilemeyeceği kabul edilmelidir. Uyuşmazlığa konu, 5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesinin üçüncü fıkrasında tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanığın kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacağının düzenlendiği, hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklamada dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânı şüpheli veya sanığa tam olarak tanınmadığından müdafi zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebi için öngörülmüş olup CMK’da tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda ve sanığın tutuklu olduğu yargılamalarda müdafi atanmasına ilişkin zorunluluk hâli düzenlenmemiştir. Sanık ...’nın soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesi müdafisi huzurunda alındığı gibi, sorgusunda da CMK’nın 101/3. maddesine uygun olarak müdafisinin hazır bulunduğu, kovuşturma aşamasında ise müdafi seçecek durumda olmaması ve bir müdafinin yardımından faydalanmak istemesi hâlinde, kendisine baro tarafından bir müdafinin görevlendirilebileceğine yönelik hakkı da hatırlatıldığında, sanığın müdafi yardımından yararlanmak istemediğini beyan ederek savunmasını yaptığı ve hakkındaki tüm delillerden haberdar olduğu, Özel Daire bozma ilamında yer alan ve AİHM'nin oluşturduğu bir kavram olan “adaletin selameti” ilkesinin, Ceza Muhakemesi Hukukunda adli yardım müessesesinin konusu olarak tanımlandığı ve kişinin maddi olanaklarının avukat tutmaya elverişli olmadığı hâllerde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını ifade ettiği, yine Özel Daire ilamında dayanılan AİHM'nin 27.11.2008 tarihli ve 36391/02 başvuru numaralı "Salduz-Türkiye" kararının 1412 sayılı CMUK dönemine ilişkin olup Sözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebep olmadıkça, şüpheliye polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının sağlanmasına yönelik olduğu hususları ve ayrıca Kanun’da sınırlı şekilde sayılan zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemeler ile sanığın talebi hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; tutuklanması amacıyla sevk edildiği sulh ceza hâkimliğinde CMK'nın 101/3. maddesi uyarınca kendisine zorunlu olarak müdafi atanan sanık hakkında kovuşturma evresinde, CMK'nın 147/1-c maddesindeki hakkından haberdar edilen ve müdafi talebinde bulunmayan sanığın müdafiye erişim hakkı da kısıtlanmadığından zorunlu müdafi atanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir. 2- TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediği ve bu bağlamda sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı; Silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açılan sanık ...’nın cezalandırılması talep edilen TCK’nın 314/2. maddesinde temel hapis cezasının beş yıl olarak belirlenmesi; 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ise temel hapis cezasının artırılmasına dair düzenleme içermesi; CMK'nın 150/3. maddesinde de alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlanması; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerektiğine dair 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararında da açıklandığı üzere, dava zamanaşımının düzenlendiği TCK'nın 66/3. maddesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça belirten kanun koyucunun, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda zorunlu müdafiliği düzenlerken, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hâllerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiğine dair bilinçli bir tercihte bulunmasına rağmen bu madde kapsamında herhangi bir düzenleme yapmamış olması ve ayrıca zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin CMK’nın 150/1. maddesindeki düzenleme de dikkate alındığında; müdafi talebinde bulunmayıp savunmasını bizzat yapacağını beyan eden sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu için öngörülen ceza miktarına göre CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanmasının zorunlu olmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. (II-1,2) numaralı uyuşmazlık konuları bakımından Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Üyesi ...; "Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında da ayrıntılarıyla açıklandığı üzere müdafiilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hâllerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural hâline getirecek derecede genişletmiştir (CGK. 17.02.2009 günlü 2008/1-172 E. 2009/26 K.). 5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi hâlinde görevlendirilmesi gereken müdafinin, zorunlu müdafi kapsamında kabul edilmesi gerekir. Zira taraf olduğumuz Sözleşme hükümleri ve mevcut mevzuatımız doğrultusunda adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. Maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir', Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6/1. maddesinde de;'Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...' denilerek teminat altına alınmıştır. Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan'silahların eşitliği' ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25.04.1983). Soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamada müdafi bulundurulmasının, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı tutulmayan bir zorunluluk olduğu hususunda doktrinde tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Tutukluluk yargılamasında sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafini,n bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafii zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlikenin gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafiinin gerekmeyeceği düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur. İlk tutuklama kararına göre aleyhine artan şüphe sebepleri dolayısıyla hukuki durumu ve savunma hazırlama, delillere erişme bakımından iddia makamına nazaran sahip olduğu imkanları itibariyle fiili durumu ağırlaşan şüpheli ya da sanığın tutukluluğun devamı kararlarında da müdafiin hukuki yardımından etkili bir şekilde faydalanmasının, adaletin selameti açısından bir zorunluluk olduğunun kabulü'evleviyet ilkesi' nin bir gereğidir. CMK’nın, 'Duruşmada hazır bulunacaklar' kenar başlıklı 188/1. maddesinde 'zorunlu müdafi' de muhakeme heyetinden sayılmıştır. CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde de hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde, 'mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' ile'duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması' gösterilmiştir. Dolayısıyla usulüne uygun şekilde açılmış bir temyiz davasında bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz sebeplerinde gösterilmese dahi resen inceleme kapsamındadır (CMK 289/1). Öte yandan konunun 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği, bu kapsamda 'beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen cezanın mı dikkate alınacağı yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenlerinin de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı' hususları yönünden de irdelenmesi gereklidir. Suç isnadı altındaki kişiden kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılma imkanını sağlayan'müdafii yardımından yararlanma hakkı' aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan'silahların eşitliği' ilkesinin de gereğidir. AİHS’nin 6/3-(c) bendi gereğince bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında 1) kendisini bizzat savunma, 2) seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma, 3) a-)müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve b-) adaletin selameti için gerekli görülüyorsa resen atanacak müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir (AİHM Pakelli/Federal Almanya, B. No:8398/78). Bunun yanı sıra AİHM pek çok kararında kişilerin bu teminatlardan vazgeçme hakkının da bulunduğunu, vazgeçmenin de bir hak olup kullanılmasının engellenmemesi gerektiğini de belirtmektedir (AİHM Aksin ve Diğerleri/Türkiye, B. No:4447/05). Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanma hakkından vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olmasının yanı sıra, sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekmektedir (AİHM Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02). Ne var ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda da kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği hapis cezasının miktarı ile yürütülen davanın karmaşıklığı karşısında avukat yardımının sağlanması hukuki bir menfaattir ve korunması gerekmektedir (AİHM Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96). 5271 sayılı CMK'nın 150/3 maddesine göre; şüpheli veya sanığın talebi olup olmadığına bakılmaksızın, özel avukatı olup olmadığı da ayrıca araştırılmaksızın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafii görevlendirilmesi zorunludur. Yani kişinin talebi olmasa ve hatta istemese, reddetse bile yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu müdafiilik uygulanmak zorundadır ve sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tüm tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir. Ceza adalet sistemimizde 'bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı' ilkesini benimsemiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK'nın 150/3. maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafii atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınır süreleri olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hâli veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK'nın 150/3. maddesinde düzenlenen 'beş yıllık sınırının' belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanıkların 'savunma haklarının kısıtlanması ve bunun sonucunda adil yargılanma' hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı açıktır. Kaldı ki 3713 sayılı TMK’nın 1. Maddesinde 'Terör' tanımı verilmiş olup, 2. maddesinde'terör suçlusu'nun tanımı yapılmış, 3. maddesinde mutlak terör suçları sayılmış ve 4. maddesinde de 'terör amacıyla işlenen suçların terör suçu sayılacağı belirtilmiştir. 3713 sayılı TMK’nun 5. maddesinde de terör amacıyla işlenen suçlar 'terör suçu' sıfatını kazanarak suça özgü tayin olan cezanın ½ oranında artırılacağı amir hükmü düzenlenmektedir. Terör suçlarının gözaltı sürelerinin yanı sıra tutukluluk sürelerinin de diğer suçlardan farklı olması, TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanma zorunluluğu ve CİK'nın 107/4 ve 108. maddeleri uyarınca infazlarının da farklı olması karşısında terör suçu, herhangi bir suçun nitelikli hâli ya da ağırlaştırıcı nedeni değil, nevi değişmiş hâli kabul edilmelidir. Bu nedenlerle silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda 'silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu' nazara alındığında, sanık hakkında,'silahlı terör örgütü üyesi olma' suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3. maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilip tutuklu olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 150. maddesi gereğince resen müdafi görevlendirilmeyerek, sanığa isnat edilen'silahlı terör örgütü üyeliği' suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında ve ayrıca bulunduğu tutuklu yargılanma hâli nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan 'silahların eşitliği' ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkına aykırı olacak şekilde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp savunması tespit edilerek hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde CMK 101/3, 150/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiği doğrultusundaki Daire kararının yerinde olduğu kanaatindeyim. Bu gerekçelerle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü yolundaki görüşüne katılmamaktayım." görüşüyle, (II-2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerektiği" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29.11.2017 tarihli ve 2257-5509 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA, 3- Sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.11.2020 tarihinde yapılan müzakerede, sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde sanığın savunma hakkı kapsamında temyiz talebinin bulunup bulunmadığı hususuna ilişkin ön sorun bakımından oy birliğiyle, diğer ön sorun ile her iki uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla karar verildi.