Yargıtay 12. Ceza Dairesi · E. 2018/1772 · K. 2021/7630

12. Ceza Dairesi         2018/1772 E.  ,  2021/7630 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Olay yerinde keşif yapılarak, kazı mahallinin sit alanı veya 2863 sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olup olmadığı tereddütsüz şekilde belirlendikten sonra sanık hakkında anılan Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilen temel cezada, 74/1-2. cümlesi uyarınca indirime gidilip gidilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ile karar verilmesi ile ayrıca sonuç cezanın 1 yıl 1 ay 10 gün yerine sehven 1 yıl 1 ay olarak belrtilmesi hususları aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Sanık ... haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen temyiz dışı diğer sanıklar hakkında define veya kültür varlığı bulmak amacıyla iziniz kazı yaptıkları iddiasıyla açılan kamu davası ile ilgili olarak; olay günü ihbar üzerine olay yerine gidildiğinde dört şahsın fındıklık alan içerisindeki kayalık alanda oldukları, bir şahsın elinde demir görünümlü bir ... ile çubuğu kayalara doğru tutarken görüldüğü, daha sonra kayanın etrafında yapılan incelemede ise kayanın batı kısmında yaklaşık yirmi metre uzaklıkta bir alanın kazıldığı, şahısların yanlarında ise kazı yapmak için kullandıkları kazma, balyoz, kürek, çekiç, hilti ucu, elektrot kaynak aleti bulunduğu, kürek ve kazmanın çamurlu olduğu, şahıslarla yapılan görüşmede şahısların “buradan bir şey çıkar, biz de nasipleniriz” dediklerinin belirtildiği, sanığın temyiz dışı diğer sanıklarla birlikte izinsiz kazı yaptığı anlaşılan dosya kapsamında; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, lehe hükümlerin uygulanmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 09/02/2015 tarihli olay tutanağında kazı derinliğinin belirtilmemiş olması, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen temyiz dışı diğer sanıkların kolluk beyanlarında 30 cm derinliğinde kazdıklarını belirtmeleri, olay yerine ilişkin fotoğrafların bulunduğu CD’nin incelenmesinde, ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm'lik derinliği aşmayacak kazı yapıldığının anlaşılması karşısında sanığın sübut bulan define veya kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile cezada TCK’nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, Kabule göre de; T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 04/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.