Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2018/18 · K. 2022/332

Ceza Genel Kurulu         2018/18 E.  ,  2022/332 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi:Ağır Ceza Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sanıklar ..., ... ve ...’ın 3713 sayılı Kanun’un 7/2, TCK'nın 62/1, 50/1-a ve 52. maddeleri uyarınca 6.000,00 TL adli para cezasıyla ayrı ayrı cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.01.2015 tarihli ve 263-2 sayılı hükmün, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesince 07.12.2015 tarih ve 5812-4741 sayı ile; “I- İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme'nin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır. İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için; 1-Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması, 2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlâkın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır. 3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır. İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçeklemese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2- Slogan atılması, 3- Ses cihazları ile yayın yapılması, 4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu; herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul etmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır. T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.'Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli Protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası)Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğrıultuda bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir. Sanıkların herhangi bir slogan attıkları yönünde dosya kapsamında yapılmış bir tespit bulunmadığı gibi örgütün çağrısının da bulunmadığı barışçıl gösteri niteliğindeki olayda yalnızca.'ın resimlerinin bulunduğu poster ve pankartları taşıdıklarının tespit edildiği, topluluğun cebir ve şiddete yönelmeden dağıldığının anlaşıldığı olayda sanıkların kanıtlanan eylemlerinin terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,II- Kabule göre, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi uyarınca adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma kararı verilebileceği de gözetilerek hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde para cezasının ödenmemesi halinde kalan cezanın hapse çevrilmesine karar verilmesi...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.04.2016 tarih ve 59960 sayı ile; "...Sanıkların eylemlerinin, mahkemece de kabul edildiği gibi 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesinin (b) bendinde, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması olarak unsurları gösterilen terör örgütünün propagandasını yapma suçuna uyduğu, kanunun açık olarak suç saydığı bu eylemin salt yapılan toplantı ve gösterilerde sanığın da içinde bulunduğu grubun herhangi bir şiddete başvurmaması gibi kanunda yer almayan bir gerekçeyle ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı…” düşünceleriyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 13.09.2017 tarih ve 2659-5018 sayılı; “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilerek sanıklar hakkında TCK’nın 215. maddesinde tanımlanan suçu ve suçluyu övme suçunun unsurları ve cezalandırılma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılarak sanıkların hukuki durumunun takdiri yerine, yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde terör örgütünün propagandasını yapma suçundan hüküm kurulması” şeklindeki karar ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı eylemin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu mu yoksa suçu ve suçluyu övme suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince ileri sürülmesi üzerine öncelikle Ceza Genel Kurulunca incelenmesi gereken bir uyuşmazlık bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.İncelenen dosya kapsamında;05.11.2013 tarihli tutanağın; “saat 12:45 sıralarında BDP Mazıdağı İlçe Teşkilatı binası önünde toplanan ve aralarında fesh edilen . İlçe Başkanı ... . Belediye Meclis Üyeleri., ...'ın da aralarında bulunduğu yaklaşık 65/70 kişilik müzahir kitle Hükümet Konağı önünde geçerek ilçemiz Cumhuriyet Meyhdanına gelmiş, grup içerisinde bazı şahısların ellerinde yasadışı .. Terör örgütü elebaşı .'ın posteri, sözde demokratik konfederazlizm, . ve . bayrakları ile üzerinde.'ın resminin bulunduğu ve alt kısmında ise 'Özgürlüğü Özgürlüğümüzdür', yine ‘.Devrimini Selamlıyoruz’ ve Kürtçe olarak yazılmış ‘Biz utanç duvarının istemiyoruz ve budan utanç duyuyoruz .. İlçe Teşkilatı’ yazılı büyük boy pankartlar ile terör örgütü ve örgüt elebaşısı lehine '., .' (Çanımızla Kanımızla Seninleyiz Ey Başkan) şeklindeki sloganları atarak Cumhuriyet Meydanına gelmiş, burada bir dakikalık sözde şehitlere saygı duruşu yaptıktan sonra . . İlçe Başkanı . Kürtçe olarak yapılması planlanan duvarın bir utanç duvarı olduğunu, bu duvarın .Duvarı ile . ve İsrail arasında olan duvarlara benzediğini,. İlçe Teşkilatı olarak bu duvarı sürdüreceklerini, ayrıca. Belediye Başkanı . başlatmış olduğu eylemde yalnız bırakmayacaklarını beyan ettikten sonra bahse konu grup tekrar . ilçe Teşkilatı önüne gelerek 13:15 sıralarında normal olarak dağılmıştır” şeklinde olduğu, Fotoğraf ve video görüntülerinin çözümlenmesi sonucu elde edilen görüntülerin incelenmesinde; sanıklar ... ve ...’nın yasa dışı PKK/KCK silahlı terör örgütünün sözde lideri.’ın pankartını taşıdığı, sanık ...'in yasa dışı .. silahlı terör örgütünün sözde lideri.’ın posterlerini taşıdığı, Anlaşılmaktadır.Sanıklar aşamalarda; isnat edilen suçlamaların doğru olduğunu, fakat bunları propaganda mahiyetinde yapmadıklarını, Parti programı çerçevesinde organizasyona katıldıklarını, atılı suçlamaları kabul etmediklerini savunmuşlardır.Yerel Mahkemece sanıkların silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmalarına hükmolunduğu, Özel Dairece ifade özgürlüğü ve 6459 sayılı Kanun da gözetilerek mahkûmiyet kararının bozulduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca suçun unsurları itibarıyla oluştuğuna ilişkin yapılan itiraz üzerine ise bu kez Özel Dairece "...sanıkların sübut kabul edilen eylemlerinin 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde unsurları gösterilen terör örgütünün propagandasını yapma suçunu değil, Dairemizin içtihatları ile de kabul edildiği üzere TCK’nın 215. maddesinde düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" şeklindeki değişik gerekçe ile itirazın kabulüne karar verildiği anlaşıldığından öncelikle bu kabulün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca değerlendirilmesi gerekmektedir.Bu itibarla, itirazın değişik gerekçe ile Özel Dairece kabulüne yönelik 13.09.2017 günlü kararı bakımından değerlendirme yapılması için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmelidir.SONUÇ :Açıklanan nedenlerle; Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 13.09.2017 tarihli ve 2659-5018 sayılı itirazın değişik gerekçe ile kabulüne yönelik kararı bakımından Ceza Genel Kurulunca incelenmesi gereken bir karar bulunmadığından dosyanın, Özel Daire kararının değerlendirilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.05.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.