Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2018/189 · K. 2019/350

Ceza Genel Kurulu         2018/189 E.  ,  2019/350 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 281-177 Resmî belgede sahtecilik suçundan sanık ...’nin 765 sayılı TCK'nın 342, 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanun’un 6. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin Çorlu 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.03.2014 tarihli ve 281-177 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 26.12.2017 tarih ve 13520-9321 sayı ile kamu davasının düşürülmesine karar verilmiş, Daire Başkanı H. Eken ve Daire Üyesi S. Bayındır; "Özgü suçlarda iştirak hâli 5237 sayılı TCK'nın 40/2 maddesinde 'Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.' şeklinde düzenlenmiş olup; resmî evrakta sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi hâlinde suça iştirak eden kamu görevlisi olmayan kişiler azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla 204/2. maddesi uyarınca (kamu görevlisi gibi) cezalandırılacaktır. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası'nın 49. maddesi uyarınca özel öğretim kurumlarının yönetici ve öğretmenleri suç işlemeleri hâlinde Türk Ceza Kanunu'nun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından memur sayılır. Dairemiz Uygulamaları: 'Sürücü kursu yetkilileri tarafından düzenlenmesini sağladığı sahte lise diploması ile sürücü belgesi alan sanık Erol Akın’ın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası'nın 49. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 38/1, 204/2. maddesinde yazılı 'memurun resmi belgede sahteciliğine azmettirme', sanık İrfan İlhan’ın eyleminin ise, dosyası tefrik edilen sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek sürücü belgesi almak isteyen kursiyer sanıklar adlarına sahte öğrenim belgeleri düzenleyip sürücü belgesi almalarını sağlama ve bu suretle 'memurun resmî belgede sahteciliğine iştirak' suçunu oluşturacağından, sanıkların 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan Yasa'nın 204/1. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini' (11.C.D. 2017/3757 Esas, 2017/4109 Karar sayılı 01.06.2017 tarihli kararı) 'İddianamede sanığın sahte sürücü belgesi sertifikasıyla Bahçelievler Emniyet Müdürlüğünden sürücü belgesi aldığı ve kullandığının, Trafik Tescil Bürosunda görevli polislerin de usulüne göre Milli Eğitimden gelen listelerle karşılaştırmadan bunları getiren kişilere sürücü belgesi verdiklerinin anlatılması ve ilgili görevliler hakkında Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/34 Esas sayılı dosyası ile kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve görevi kötüye kullanma suçlarından yargılamalarının bulunduğunun dosya içeriğinden anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin de kamu görevlisini resmi belgede sahteciliğe azmettirme suçunu oluşturup oluşturamayacağına ilişkin delilleri takdir ve değerlendirme görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,' (11.C.D, 2013/15725 Esas ,2015/28658 Karar sayılı 16.09.2015 tarihli kararı.)... şeklindedir. Yukarıda örneklerini verdiğimiz kararlardan da anlaşılacağı üzere Dairemizce de istikrarlı bir şekilde sürdürülen uygulamalar; sürücü kursu yöneticilerinin evrakta sahtecilik eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasasının 49. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesinde düzenlenen 'kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği' suçunu oluşturacağı, kamu görevlisi olmayanların bu suça iştirak etmeleri hâlinde ise iştirakin niteliğine göre 5237 sayılı TCK'nın 40/2. Maddesi yollaması ile 'kamu görevlisini resmî belgede sahteciliğe azmettiren veya yardım eden,' olarak sorumlu olacağı yönündedir. Somut olayda; sürücü belgesi almak isteyen sanık ...'nin, sürücü belgesi için gerekli sağlık kurulu raporu olmadığı halde diğer sanıklar ..., ..., ..., ...'ın yöneticisi oldukları sürücü kursuna müracaat ederek sürücü kursunda sürücü belgesi derslerine katılmayıp, yazılı ve direksiyon sınavına girmeden sürücü belgesi aldığı, sürücü kursu yöneticisi ve yetkilisi olan ve evrakları tefrik edilen sanıklar ..., ..., ..., ...'ın yöneticisi oldukları sürücü kursuna müracaat eden müşterilerin (kursiyer) kursa gelmeden kimlik bilgileri ile ilgili evraklarını şahıslardan alıp, kursun ilgili kayıtlarına işletmeden ve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne bilgi vermeden Milli Eğitim Müdürlüklerince yapılan ehliyet yazılı sınavlarına sokmadan ve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce yapılan direksiyon sınavına da sokmadan sınavları kazanmış gibi kursiyer sanıklar adına sahte Moturlu Taşıt Sürücü Sertifikası düzenleyerek, yine ehliyet alabilmek için gerekli olan sağlık kurulu raporlarını doktorların ve sağlık başkanlığının imzalarını ve kaşelerini tastik etmek sureti ile sahte olarak düzenledikleri iddia ve kabul edilmesi karşısında; Sanık ...'nin sürücü belgesi almak için zorunlu olan sağlık kurulu raporu bulunmadığı hâlde sürücü kursuna başvurup, sürücü belgesi derslerine katılmadan, yazılı ve direksiyon sınavına girmeden, sahte belgelerle sertifika düzenlettirip sürücü belgesi temin etmek şeklinde gerçekleşen eyleminin; 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası'nın 49. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesinde düzenlenen 'kamu görevlisini resmî belgede sahteciliği suçuna azmettiren' olarak iştirak niteliğinde olup, Kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunun olağanüstü dava zamanaşımı süresinin, cezasının türü ve üst sınırı itibarı ile suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK'nın 102 ve 104. maddeleri uyarınca 15 yıl olduğu, 15 yıllık olağanüstü dava zamanaşımı süresinin ise suç tarihi olan 20.04.2004 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleşmediği düşüncesi ile sayın çoğunluğun zamanaşımından kamu davasının düşürülmesine dair kararına katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.01.2018 tarih ve 11479 sayı ile; "Sanık ...'nin sürücü belgesi almak için zorunlu olan sağlık kurulu raporu bulunmadığı hâlde sürücü kursuna başvurup, sürücü belgesi derslerine katılmadan, yazılı ve direksiyon sınavına girmeden, sahte belgelerle sertifika düzenlettirip sürücü belgesi temin etmek şeklinde gerçekleşen eyleminin; 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası'nın 49. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesinde düzenlenen 'kamu görevlisini resmî belgede sahteciliği suçuna azmettiren' suçunu mu yoksa resmî belgede sahtecilik suçunu mu oluşturacağı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır. Konunun açıklığa kavuşması bakımından resmî belgede sahtecilik suçuna kısaca değinmekte yarar vardır. Kanunumuzda sahtecilik suçları, resmî ve özel belge ayrımına dayandırılmış; 5237 Sayılı TCK'nın 204-206, 210/1. maddeler resmi belgeleri; 207, 208. maddeler özel belgeleri suç saymıştır. Bu ayrımda, resmî belgelerin kanıt gücünün yüksek bulunmasından ve kamu idaresinin işleyiş düzeninin ihlâl edilmesinden hareketle, eylem daha yüksek bir yaptırımla karşılanmıştır. Belirtelim ki resmî belgeler de kanıt gücü bakımından kendi arasında farklılık içermektedir. Örneğin hukuk usulünde bazı resmî belgeler, sahteliği sabit olana kadar geçerli resmî belge (HUMK m.295) sayılmış, bazıları da aksi sabit olana kadar geçerli resmî belge olarak kabul edilmiştir. Diğer taraftan, resmî belgede sahtecilik suçu bakımından sahtecilik fiili yeterli görülmüş, özel belgede sahtecilik suçunun oluşması için ise sahte özel belgenin düzenlenmesi ile gerçek bir özel belgede sahtecilik yapılması arasında fark yaratılmış, ikinci tür eylem için kullanma koşulu aranmıştır. Kanunda resmi belge kavramı tanımlanmamış, kavramın tanımı ve açıklanması doktrin ve içtihada bırakılmıştır. Resmî belgenin temel unsurları doktrinde; 1-Kamu görevlisi tarafından düzenlenmesi, 2-Görevi gereği düzenlenmesi, 3-Öngörülmüşse, usul ve şekil kurallarına uyulması, şeklinde açıklanmaktadır. Resmî belgenin varlığı için zorunlu bu unsurları sırasıyla incelediğimizde; 1- Kamu görevlisince düzenlenmesi : Resmî belgeyi belirleyen en temel özellik, onun bir kamu görevlisince düzenlenmesidir. Düzenleyen kişinin kamu görevlisi olmaması durumunda, o belge resmî belge olarak kabul edilemez. Kamu görevlisi kavramı, TCK 6/1-c maddesinde tanımlanmıştır. Ayrıca bu tanım kapsamına girmese dahi, ilgili özel yasasında yer alan hükümler dolayısıyla da bir kişinin görev dolayısıyla kamu görevlisi sayılması mümkün olabilir. Örneğin KİT personeli hakkındaki 399 sayılı KHK 11/b maddesindeki hüküm bu şekildedir. 2- Görev gereği düzenlenmesi : Belgeyi düzenleyenin kamu görevlisi olması, her durumda yeterli bir ölçüt olmamaktadır. Kamu görevlisinin kamu göreviyle ilgisiz bir belge düzenlemesi durumunda, özel belgeden söz edilir. Bu nedenle kamu görevlisinin, bu belgeyi görevi gereği düzenlemiş olması da aranmalıdır. Bu husus 204/2. maddede; 'görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi…' sözleriyle açıklanmıştır. Dolayısıyla 2. fıkra bakımından belgenin, kamu görevlisinin görev ve yetki alanıyla ilgili bulunması zorunludur. Yargıtay 765 sayılı Yasa döneminde bu zorunluluğun, görevle belge arasında illiyet bağı ilişkisi şeklinde aranması gerektiğini belirtmekteydi. Şu hâlde görevlinin yetkisi dışında, başka deyişle yetkisini aşarak düzenlediği belge, görevlinin resmî belgede sahtecilik suçunun (204/2) maddi konusu olarak kabul edilemez. Kanunda, resmî belge hakkındaki sahteciliğin kamu görevlisi olmayan fail tarafından işlenmesi 204/1. madde ile, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği ise ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Kanun koyucu, resmî belge niteliğini taşımasa dahi, bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleme fiilini de resmî belge üzerindeki sahtecilikle birlikte cezalandırmıştır. Bu tür bir eylemin failinin düzenlemeye yetkili kamu görevlisi olması 2. fıkra, sivil kişi veya yetkisiz kamu görevlisi olması halinde ise 1. fıkra uygulanmaktadır. 3- Usul ve şekil şartlarına uyulması : Resmi belgenin mutlaka belirli bir şekle uygun olması veya bazı unsurları taşıması şartı yoktur. Fakat, mevzuat gereği belirli usul ve şekil şartlarının aranması söz konusu olabilir. Örneğin resmî vasiyetnamenin kanunda belirtilen şekle uygun olarak düzenlenmesi zorunludur (MK. m. 532-536). Bu takdirde belirtilecek unsurların yer almaması, belgenin resmî belge sayılmasını önleyebilir. Belgenin usul ve şekil koşullarına uygun olması gerektiği bir kararda da açıklanmıştır. Buna karşın, görevlinin yetkisi kapsamında düzenlenmiş olan resmî belgenin birtakım unsurları olmadığı hâlde, varmış gibi gösterilmesi hâlinde de, resmî belgede sahtecilikten söz edilir. Yine, belgenin birden fazla görevli tarafından imzalanması gerekli ise (örneğin kurul halinde verilen karar veya raporların tüm üyelerce imzalanması gereklidir), imza eksikliği, belge sayılmasını önleyecektir . Noterlerce düzenlenen belgeler; düzenleme (Noterlik Kanunu m.84 vd.) belgeler ve onay işlemler olarak ikiye ayrılmaktadır. Düzenleme belgeler, içeriği de bizzat noterce düzenlendiğinden, bu belgenin herhangi bir yönüyle ilgili sahtecilik, resmî belgede sahtecilik olarak kabul edilmektedir. Buna karşın, onay işlemi şeklindeki belgelerde, onay kısmını kapsamayan, içerik sahteciliğinde resmî belge öğesinin oluşmayıp, özel belgede sahtecilik suçunun işlendiği kabul edilmektedir. Resmî belgeler ispat gücü bakımından; 'sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belge' ve 'aksi sabit olana kadar geçerli belge' şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrım 765 sayılı Yasa'da da yapılmış ve 339/1, 342/2, 4. maddelerinde cezalandırmada farklılıklar yaratılmıştı. Benzeri bir ayrıma 5237 sayılı Kanun'un 204/3. maddede de yer verilmiş, ispat gücü yüksek olan belgeler bakımından cezanın artırılması öngörülmüştür. Unsurları bakımından resmî belge sayılması olanaklı olmadığı hâlde, bazı özel belge türleri yasa tarafından özel olarak resmî belge düzeyinde korumaya alınmıştır. Bu tür belgeler TCK 210/1. maddede gösterilmiştir. Bunlar; emre veya hamile yazılı kambiyo senedi, tahvil, hisse senedi, emtiayı temsil eden belge, ve vasiyetnamedir. Belirtilen türdeki belgelerin, resmî belge sayılabilmesi için, kanunda öngörülen usul ve şekil şartlarının bulunması zorunludur. TCK 210/2. maddede belirtilen, kamu görevlisi olmayan veya görevi gereği hareket etmeyen sağlık mesleği mensuplarının gerçeğe aykırı belge düzenleme suçu, özel nitelikli özel belgede sahtecilik suçu vasfındadır. Fakat cezalandırma yönünden resmî belgede sahtecilik hükümlerine atıf yapılmıştır. 5237 s. TCK’nın 204. maddesinin ikinci fıkrasında, 765 s. TCK’nın 339. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak failin belgeyi düzenlemeye yetkili kamu görevlisi olması hali nitelikli unsur sayılarak kamu görevlisi olmayan faillere göre daha ağır bir yaptırım öngörülmüştür. a) Kamu görevlisi deyiminin anlam ve kapsamı 5237 s. TCK’nun 6/1-c bendinde kamu görevlisi 'Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi' biçiminde tanımlanmıştır. Madde gerekçesinde ise; '765 s. Türk Ceza Kanunundaki (memur) tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan (Kamu Görevlisi) tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.' Aynı madde gerekçesinde önceki dönemde yasalarla, uygulama ve öğretinin üzerinde anlaştığı görevliler örnek gösterilmiştir. Kamu görevlisi kavramı en başta Anayasa’mızın 128 ve 129. maddelerde yer almaktadır. Kamu görevlisi tanımlanmasında belirli olabilen tek ölçü, kamu otoritesine ait bir yetkinin kullanır durumda olmasıdır. Madde metni ve gerekçesinden anlaşıldığı üzere, 765 s. TCK’nın 279. maddesinde tanımlanan kamu görevlisi kavramı alanı genişletilmiştir. Diğer yandan 765 sayılı Kanun döneminde benimsenen ceza uygulamasında memur, idare hukukunda memur ayrımı terk edilmiştir. Böylece, 5237 s. TCK’nın 6. maddesin de yapılan tanımlama ile yapılan faaliyeti kamusal bir hizmet olarak nitelendiriyorsak bu faaliyete 'atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi' kamu görevlisidir. Örneğin 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 7. maddesinde 'yasaya bağlı görevlilerin ceza uygulamasında kamu görevlisi sayılacağına' ilişkin düzenleme olsun veya olmasın yaptıkları faaliyet kamusal sayıldığı için bu faaliyeti yerine getiren kişiler 5237 s. TCK uygulamasında statüleri kamu görevlisi kapsamında değerlendirilir. Ancak, gerçeğe aykırı yerleşim yeri veya cüzdan talep belgesi veren mahalle ve köy muhtarlarının eylemleri TCK’nın 204/2 maddesi kapsamında değil, 5490 sayılı Nufus Hizmetleri Kanununun 67/1.maddesi kapsamında değerlendirileceğini göz önünde bulundurmak gerekir. Bundan başka, kamusal faaliyetin yürütülmesine ihale hukukuna dayalı olarak katılan kişiler kamu görevlisi olarak kabul edilmezler. 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu, 507 Sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununda olduğu üzere benzeri bazı kanunlarda, yer alan hükümler nedeniyle bu kanunlar kapsamında görev yapan bazı yönetici veya görevlilerinin 5237 s. TCK kapsamında kamu görevlilerine özgü suçlardan sorumlu tutulup tutulamayacakları üzerinde durmak gerekir. Örneğin, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62/son maddesine göre 'yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif memurları kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları, bilanço tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı devlet memurları gibi ceza görürler' demekte ve sahtecilik suçundan anılan kişiler 765 s. TCK’nın 339. maddesiyle cezalandırılmaktadırlar. Kooperatif yönetici ve görevlilerinin, 5237 s. yeni TCK’nın 6. maddesi bağlamında kamu görevlisi olmadığı konusunda bir kuşku yok, zaten 765 s. TCK’nın 279. maddesine göre kamu görevlisi kabul edildikleri için değil özel düzenleme gereği kuruma ait mal ve alacaklarından dolayı kamu görevlileri gibi cezalandırılmaktadırlar. Bu bağlamda, özel kanunlarda bu kişilerin kamu görevlisi gibi cezalandırılacaklarına dair hüküm mevcut olduğu göz önünde tutulup 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli hakkında Kanun’un 3/1.maddesinin 'mevzuatta yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanuna yapılan yollamalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır' şeklindeki hüküm ile 5237 s.TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi gerekçesi dikkate alındığında bu kimselerin işledikleri resmî belgede sahtecilik fiillerinden kamu görevlisi gibi sorumlu tutulması gerekmektedir. b) Nedensellik Bağı 5237 s. TCK’nın 204. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunun nitelikli unsurunun gerçekleşebilmesi için failinin sadece kamu görevlisi olması yeterli olmadığı gibi belgenin görev sırasında düzenlenmesi de yeterli değildir. Sahte belge ile belgeyi düzenleyen kamu görevlisinin görevi arasında 'nedensellik bağının' bulunması zorunludur. Kamu görevlisi yaptığı görev itibarıyla görevin verdiği yetki ve gücün esaslı değil zorunlu gereği olarak belgeyi düzenlememiş ise başka bir ifadeyle görev ile belge arasında ilişki bulunmuyorsa, örneğin, başka bir kamu görevlisinin düzenlemeye yetkili olduğu bir belgeyi kamu görevlisi sıfatından yararlanılarak sahte düzenlemiş ise bu durumda nitelikli belge sahteciliği değil (m.204/2 faili 'kamu görevlisi' olmayan kişi tarafından işlenen resmî belge sahteciliği (m.204/1) söz konusu olur. Failin suç işlediği sırada kamu görevlisi olması yeterlidir. Sonradan kamu görevlisi sıfatını kaybetmesi sonucu etkilemez. Yine konumuzu ilgilendirmesi bakımından Özel Öğretim Kurumları Kanununa baktığımızda; 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun; 9. maddesine göre; '...Kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler, görevleri sırasında suç işlemeleri veya görevleri nedeniyle kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından kamu görevlisi sayılır.' hükmünü içermektedir. Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 625 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 49. maddesine göre; 'Kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler, görevleri sırasında suç işlemeleri veya görevleri nedeniyle kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından kamu görevlisi sayılır.' hükmünü içermektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Kanunun 37. maddesindeki; '(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır' şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. 'Yardım etme' ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; '(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' şeklinde, 'Bağlılık kuralı'da aynı kanunun 40. maddesinde; '(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir' biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına 'şerik' denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. 1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, Olarak sayılmıştır. 2- Manevi yardım ise; a) Suç işlemeye teşvik etmek, b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, Şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira 'yardım etme'yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. Yüksek Yargıtay'ın konuya ilişkin uygulamasına baktığımızda; Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 17/12/2013 gün ve 2012/14777 Esas, 2013/19370 Karar sayılı kararında; 'Sınava hiç girmeden, sürücü kursu yetkilileri tarafından düzenlenmesini sağladığı içeriği itibarıyla sahte 'motorlu taşıt sürücü sertifikası' ile sürücü belgesi alan sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası'nın 49. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK.nın 38/1, 204/2. maddesinde yazılı 'memurun resmî belgede sahteciliğine azmettirme' suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delilleri değerlendirmek görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi', Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 01/06/2017 gün ve 2017/3757 Esas, 2017/4109 karar sayılı kararında; 'Sürücü kursu yetkilileri tarafından düzenlenmesini sağladığı sahte lise diploması ile sürücü belgesi alan sanık Erol Akın’ın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası'nın 49. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 38/1, 204/2. maddesinde yazılı 'memurun resmî belgede sahteciliğine azmettirme', sanık İrfan İlhan’ın eyleminin ise, dosyası tefrik edilen sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek sürücü belgesi almak isteyen kursiyer sanıklar adlarına sahte öğrenim belgeleri düzenleyip sürücü belgesi almalarını sağlama ve bu suretle 'memurun resmi belgede sahteciliğine iştirak' suçunu oluşturacağından, sanıkların 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan Yasanın 204/1. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini', Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 16//09/2015 gün ve 2013/15725 Esas, 2015/28658 Karar sayılı kararında; 'İddianamede sanığın sahte sürücü belgesi sertifikasıyla Bahçelievler Emniyet Müdürlüğünden sürücü belgesi aldığı ve kullandığının, Trafik Tescil Bürosunda görevli polislerin de usulüne göre Milli Eğitimden gelen listelerle karşılaştırmadan bunları getiren kişilere sürücü belgesi verdiklerinin anlatılması ve ilgili görevliler hakkında Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/34 Esas sayılı dosyası ile kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve görevi kötüye kullanma suçlarından yargılamalarının bulunduğunun dosya içeriğinden anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin de kamu görevlisini resmi belgede sahteciliğe azmettirme suçunu oluşturup oluşturamayacağına ilişkin delilleri takdir ve değerlendirme görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,' isabetsizliğinden hükümler bozulmaktadır. Bu bilgiler ışığında somut olayda; sanık ...'nin sürücü belgesi almak için zorunlu olan sağlık kurulu raporu bulunmadığı halde sürücü kursuna başvurup, sürücü belgesi derslerine katılmadan, yazılı ve direksiyon sınavına girmeden, sahte belgelerle sertifika düzenlettirip sürücü belgesi temin etmek şeklinde gerçekleşen eyleminin; 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası'nın 49. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesinde düzenlenen 'kamu görevlisini resmi belgede sahteciliği suçuna azmettiren' suçunu oluşturduğundan hükmün bozulması, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle ceza yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulması..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 03.04.2018 tarih, 1014-2953 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kamu görevlisi olmayanın resmî belgede sahteciliği suçunu mu yoksa kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sanık hakkında, ilgili kurumlara gitmediği, muayene olmadığı, gerekli parayı ödemediği, yazılı ve direksiyon sınavlarına girmediği ve bu sınavları kazanmadığı hâlde kursun yöneticileri tarafından düzenlenen sahte belgelerle bunların sahte olduğunu bilerek Çerkezköy İlçe Tescil Büro Amirliğine başvurup kendi adına sahte içerikli ehliyet düzenlenmesini sağladığı iddiası ile kamu davası açıldığı, 03.07.2006 tarihli bilirkişi raporunda; sanığın eğitime katılmadan, sınava girmeden ve Çerkezköy İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden motorlu taşıt sürücü sertifikası almadan, ... 2 Özcan MTSK tarafından düzenlenen sahte sertifika ile sürücü belgesi aldığının, dolayısıyla sürücü belgesinin de sahte olduğunun tespit edildiği, İddianamede isimleri yazılı sanıkların, 2003 ile 2004 yılları arasında yapılan teorik ve direksiyon eğitimi sınavlarına girip girmediklerine yönelik İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen belgede; sanığın sürücü belgesi almak için gerekli olan teorik ve direksiyon sınavına girmediğinin, dönem açılış listelerinde kaydının olmadığının tespit edildiği, UYAP sisteminden yapılan incelemede; inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... hakkında zincirleme şekilde işlenmiş kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, bu mahkûmiyet hükümlerinin, sanık müdafileri tarafından temyizi üzerine inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 21. Ceza Dairesince inceleme dışı sanıklar hakkında soruşturma izni alınıp alınmadığı anlaşılamadığından, suça konu belgelerin nelerden ibaret olduğu belirtilmediğinden ve bu belgelerin iğfal kabiliyetlerinin bulunup bulunmadığı tespit edilmeden mahkûmiyet hükmü kurulduğundan bahisle bozulduğu, inceleme dışı sanık ... hakkında ise 30.07.2006 tarihinde ölmesi nedeniyle Yerel Mahkemece düşme kararı verildiği, Anlaşılmaktadır. İnceleme dışı sanık ...; kurs müdürü olarak kursa katılanların evraklarını kendisinin tanzim ettiğini ve bu belgelerde imzasının olduğunu, kursa katılmayanların evraklarında ise kendi imzasının bulunmadığını, iddianamede yazılı olan isimlerin hepsinin kendisine yabancı geldiğini ve bu kişileri tanımadığını, eğer kursa katılsalardı onları tanıması gerektiğini, tanıdığı kişi sayısının çok az olduğunu, onların da kursa katılıp usulüne uygun ehliyet alan kişiler olduğunu, kursun katılan öğrencilerle normal prosedüre göre devam ettiğini, sahte ehliyet aldığı belirtilen kişilerin herhangi bir şekilde evraklarını müdür olarak imzalamadığını, yani kursa katılanlar dışında düzenlenen sertifikalardaki imzanın kendisine ait olmadığını, kursun sahibi olarak sorumlu olduğu kişilerin inceleme dışı sanıklar ... ve ... olduğunu, kendisinden önceki müdürün ise ... olduğunu, İnceleme dışı sanık ...; şirketin kurucu müdürü olduğunu, yaşlandığından mallarını iki oğluna pay ettiğini, suça konu şirketin şubesini oğlu ...'a bıraktığını, ancak oğlu ...'ın bu şubeyi işletemediği için satmaya karar verdiğini, ... ve ...'ın önce devir sözleşmesi yapılmasını istemesi üzerine devir sözleşmesi yapıldığını, daha sonra şirket kurup kendi üzerilerine alacaklarını söylediklerini, onlarla bir kez görüştüğünü, bu kişilerin buraya müdür olarak Sevim'i önermeleri üzerine kendisinin de tanıması nedeniyle Sevim'i müdür olarak atadığını, Hakan ve Mustafa'nın paraları olmadığı için şirketi üzerilerine alamadıklarını söylediklerini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, İnceleme dışı sanık ...; şirketin müdürü olduğunu ve aynı zamanda şirkette hissesinin bulunduğunu, Kapaklı ilçesindeki sürücü kursunun 2003 yılında zarar etmesi nedeniyle söz konusu kursu elden çıkartmak için ilanlar vererek müşteri aradığını, babası inceleme dışı sanık ...’ın buranın işletmesini abisi inceleme dışı sanık ...’a verdiğini, onun da burayı işletemediği için bu şekilde satış kararı aldıklarını, inceleme dışı sanıklar ... ve ...’ın kursa talip olduklarını, çevreyi tanımadıklarından hemen kursu üzerilerine almak istemedikleri için noterden devir sözleşmesi yaptıklarını, bu kişiler şirketin müdürü olarak inceleme dışı sanık Sevim’i atamak isteyince, müdür atamalarını kurucu müdür yaptığından bu atamayı babası inceleme dışı sanık ...’ın yaptığını, bu olayların daha sonradan ortaya çıktığını, İnceleme dışı sanık ... ...; ailevi problemlerinden dolayı kursu yönetemediğini, bu nedenle kurumu satmak için ailece anlaştıklarını ve sürücü kursunu satışa çıkarttıklarını, daha sonraki işlemleri kardeşinin takip ettiğini, şirketin devri kardeşi tarafından yapıldıktan sonra şirkete bir ya da iki kez uğradığını, bilgisinin bu kadar olduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini, İnceleme dışı sanık ...; 2003 yılı kasım ayında iş yerinden ayrılmış olmasına rağmen sanki müdürlüğü devam ediyormuş gibi göründüğünü, o dönemde herhangi bir yere imza atmadığını, İfade etmişlerdir. Sanık ...; hatırladığı kadarıyla 2004 yılında Çerkezköy'de bulunan Özdilay Motorlu Taşıtlar Sürücü Kursuna kaydını yaptırdığını, akşamları bir hafta kadar dershaneye devam ettiğini, orada yazılı sınava ve direksiyon sınavına girdiğini, ancak sınava nerede girdiğini hatırlamadığını, sınavlara girdiğine dair şu an elinde belge olmadığını, sürücü kursundan kendisine bir belge verdiklerini, kendisinin de bu belge ile Çerkezköy Trafik Şube Müdürlüğünden A sınıfı sürücü belgesi aldığını, 2006 yılında Aksaray ilinde bir trafik kazası yaptığını, sürücü belgesine o zaman el konulduğunu, halen de geri almadığını, hatta kursa yazılırken gerekli belgeleri ve diplomasını kursa teslim ettiğini, bunları da geri almadığını, ehliyetinin akıbetini Çerkezköy karakolundan bir kaç kez sorduğunu, dershanenin mahkemelik olduğunu söylediklerini, dört-beş yıl geçtiğini savunmuştur. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için bazı kavramların kısaca belirtilmesinde fayda bulunmaktadır. Öncelikle “resmî belgede sahtecilik” ve “kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği” suçları üzerinde durulması gerekmektedir. Resmî belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı TCK’nın 204. maddesinde; “(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu suç, maddenin birinci fıkrasında seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmış olup, resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmî belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi veya sahte resmî belgenin kullanılması durumunda suç oluşacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında, resmî belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanarak daha ağır bir yaptırıma bağlanmış, maddenin üçüncü fıkrasında ise suçun konusunu oluşturan resmî belgenin, kanunun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge niteliğinde olması hâlinde cezanın yarı oranında artırılması gerektiği belirtilmiştir. Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamunun güveni olup belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, tamamen veya kısmen değiştirilmesi ya da gerçek bir belgeye eklemeler yapılması eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek yaptırıma bağlanmıştır. Resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi ya da gerçek bir resmî belgenin değiştirilmesi eyleminin sahtecilik suçunu oluşturabilmesi için düzenlenen ya da değiştirilen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği suçun temel unsuru olup özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte olup olmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için "faillik" ve "şeriklik" kavramları üzerinde de durulması gerekmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki “asli iştirak-feri iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Kanun’un 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. "Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanun’un 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde, Düzenlenmiştir. Ancak belli sıfata sahip olan kişilerce işlenebilen suçlara özgü suç denmektedir. Örneğin, zimmet ve rüşvet gibi suçlar ancak kamu görevlisi sıfatına haiz kişilerce işlenebileceğinden özgü suç niteliğindedir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir. “Azmettirme” 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde; "(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. (2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz. (3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir. Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur. TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. 1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, Olarak sayılmış, 2- Manevi yardım ise; a) Suç işlemeye teşvik etmek, b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, Şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ile bu Kanun’un 14.02.2007 tarihinde mülgasıyla aynı gün yürürlüğe giren 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 49. maddesi; “Özel öğretim kurumlarının yönetici ve öğretmenleri suç işlemeleri halinde veya görevlerinden ötürü kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı 765 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından memur sayılır.”, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9. maddesi; “.... Kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler, görevleri sırasında suç işlemeleri veya görevleri nedeniyle kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından kamu görevlisi sayılır.” Şeklinde düzenlenmiştir. Gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Kanun'da gerekse 14.02.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5580 sayılı Kanun'da özel öğretim kurumlarının yönetici ve öğretmenlerinin görevleri sırasında suç işlemeleri hâlinde ceza kovuşturması bakımından kamu görevlisi sayılacakları belirtilmiş olup 5580 sayılı Kanun'da önceki düzenlemeye ek olarak anılan kurumlarda görev yapan öğretici ve usta öğreticilerin de görevleri nedeniyle işledikleri suçlardan ceza kovuşturması yönünden kamu görevlisi sayılacakları hükme bağlanmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık hakkında, ilgili kurumlara gitmediği, muayene olmadığı, gerekli parayı ödemediği, yazılı ve direksiyon sınavlarına girmediği hâlde kursun yöneticileri tarafından düzenlenen motorlu taşıt sürücü sertifikası ve diğer belgelerle Çerkezköy İlçe Tescil Büro Amirliğine başvurarak kendi adına sahte içerikli ehliyet düzenlenmesini sağladığının iddia olunduğu olayda; kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunun özgü suç niteliğinde olduğu ve bu suçun sadece kamu görevlisi olan ve bu nedenle özel fail olarak nitelendirilen kişiler tarafından işlenebileceği, özel faillik niteliğini taşımayan suç ortaklarının ise gerçekleşen fiilden dolayı 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sadece azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olabileceği, dolayısıyla özel faillik niteliğini taşımayan kişilerin özgü suça TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak iştirak edemeyeceği ancak şerik olabileceği göz önünde bulundurulduğunda, teorik ve direksiyon eğitimi sınavına girmeden motorlu taşıt sürücü sertifikası alamayacağını bilen sanığın, Özdilay 2. Özcan Sürücü Kursu yöneticilerine başvurup kendisine sahte sürücü sertifikası düzenleme hususunda teklifte bulunmayan yöneticileri suç işlemeye azmettirerek sahte sürücü sertifikası düzenlettirdiği, düzenlenen bu sertifika ve diğer belgelerle Çerkezköy İlçe Tescil Büro Amirliğine başvurarak suça konu sahte sürücü belgesini aldığı olayın sübutu hâlinde sanığın kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçuna azmettiren olarak cezalandırılması gerekeceği, bu husus yasaca açık olarak düzenlendiğinden, failliğe göre şeriklik halinin tali norm niteliğinde olduğundan bahisle sanığın eyleminin TCK'nın 204. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmeyeceği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyesi ...; "Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı sanığın eyleminin belgede sahtecilik suçunu mu yoksa özgü suça azmettirmek sureti ile memurun resmi belgede sahteciliği suçuna iştirak suçunu mu oluşturduğu buna bağlı olarak sanık hakkında TCK'nın 40 ve 38 maddeleri delelati ile TCK'nın 204/2 maddesinin mi yoksa TCK'nın 204/1 maddesinin mi uygulanması gerektiği hususundadır. Bu sorunun çözümlenebilmesi için öncelikle faillik, şeriklik ve bağlılık kuralı kavramlarının kısaca açıklanmasında yarar bulunmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Faillik Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesinde; '(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır' şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik olarak düzenlenmiştir. Maddeye ilişkin kısa izahat yapmak gerekir ise birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde birlikte hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline birlikte yani müşterek faillik denilmektedir. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde de birlikte hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Bu nedenle TCK 37. maddesine göre işlenen haksızlıkla doğrudan temas halinde olan müşterek failllerin yani fiili birlikte işleyenlerin bu haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri için bağlılık kuralına gerek yoktur. Çünkü müşterek faillikte sorumluluğun esası, suçun doğrudan doğruya birlikte işlenmesine dayanmaktadır. Bu durumda failler gerçekleştirdikleri eylemden dolayı ayrı ayrı ve doğrudan sorumludurlar. Şeriklik ise suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili doğrudan gerçekleştirmeyen yani haksızlık oluşturan eylem üzerinde doğrudan hakimiyet kurmayan diğer suç ortaklarına denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Şeriklikte, suç ortaklarının (şeriklerin) gerçekleşen kanunî tarife uygun haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla mümkün olabilmektedir. Çünkü fiili doğrudan işleyen failler, gerçekleşen kanunî tarife uygun haksızlıkla, yani suçun objesiyle doğrudan temas halinde iken; şerikler için böyle bir temas söz konusu değildir. O nedenle şerikler, faille olan şahsî bağlantıları nedeniyle ve ancak 'bağlılık kuralı' vasıtasıyla söz konusu haksızlıktan sorumlu tutulabilmektedirler. Diğer bir anlatımla kanuni tanımdaki fiili doğrudan gerçekleştirmeyen veya suçun özgü suç olması nedeni ile özel faillik vasfını taşımayan ya da memur olmadığı için fail olamayan bir suç ortağı, yani şerik gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. - Burada kısaca suça azmettirme ve yardım etmeden de bahsetmek gerekir. Suça Azmettirme TCK’nın 38. maddesinde düzenlenmiştir. TCK’nın 38 (1) 'Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır'. şeklindedir. Bu maddenin diğer fıkraları ceza artırımı ve indirimi ile ilgili olduğundan üzerinde durulmamıştır. TCK'nın 38. maddesinin gerekçesinde 'Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir.' şeklinde ifade edilmiştir. Gerekçede de çok açık bir şekilde ifade edildiği gibi, azmettirme, bir suç işleme konusunda henüz bir fikri olmayan, suç işlemeyi aklının köşesinden dahi geçirmeyen, suç işlemeye karar vermemiş bir kişinin, bir başkası tarafından bu suçu işlemeye ikna edilmesidir. Yani azmettiren, azmettirilen kişide suçun işlenmesi konusunda karar oluşturmalıdır. 'Yardım etme' ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; (1) ... (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak düzenleme mevcuttur. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' şeklinde ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yardım etmeyi düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde birinci fıkrada cezalardaki artırım ve indirim oranları düzenlenmiş diğer fıkralarda ise hangi hallerde kişilerin yardım eden sıfatı ile sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Bu maddeye ilişkin kısa açıklama yapmak gerekir ise; bir suçun işlenmesine yardımda bulunma maddi ve manevi olmak üzere iki şekilde mümkündür. Manevi yardım, failin suç işleme doğrultusundaki kararını kuvvetlendirmekten, desteklemekten ibarettir. Bu kapsamdaki yardımı geniş yorumlamak gerekir. Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek, suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek de manevi yardımda bulunma halleri arasındadır. Maddi yardım ise TCK’nın 39. maddesinde, suçun işlenmesinde kullanılacak araçları temin etmek, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmaktır. 'Bağlılık kuralı'da Türk Ceza Kanununun 40. maddesinde düzenlenmiştir. TCK'nun 40. maddesindeki düzenleme; '(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir' biçimindedir. Madde gerekçesine göre özgü suçlarda sadece özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Suça iştirak eden kişiler ise, ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilirler. Buna göre 'Bağlılık kuralı, suç ortaklarından bazılarında faillik için aranan şartların bulunmaması hâlinde, bu kişilerin işlenen suçtan sorumluluğunu sağlamaktadır. Böylece; suçun işlenişinde hâkimiyet kuramadığı ya da işlenen suçun Özgü Suç olması suç işleyeninde o suçu işleme vasıflarını taşımaması nedeni ile fail olarak sorumlu tutulamayan bir suç ortağı, bağlılık kuralı sayesinde, gerçekleşen suçtan sorumlu tutulabilmektedir' - Özgü suçun ne olduğunuda kısaca belirtmek gerekir. Bazı suçlar, ancak kendisinde bazı özel nitelikler bulunan kişiler tarafından işlenebilir. Bu suçlara özgü suçlar denilmektedir. Örneğin rüşvet suçu, memurun resmi belgede sahteciliği suçu veya görevi kötüye kullanma suçu ancak bir kamu görevlisi tarafından işlenebilir; diğer kişiler bu suçun faili olamazlar. Bu kişiler yaptıkları katkının niteliğine göre yardım eden veya azmettiren olarak meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilirler. Bunun için de özel faillik niteliğini taşıyan fail veya failler tarafından özgü suça ilişkin kanuni tanımdaki fiilin gerçekleştirilmesi lazımdır. Bu tür suçlarda asli fail ile şeriklerin cezaları belirlenirken fail veya fiilden kaynaklanan ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin şeriklere sirayet edip etmeyeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Fail veya şeriklerden kaynaklanıp cezanın artırılması, hafifletilmesi veya ortadan kaldırılması sonucunu doğuran kişisel nedenlerin diğer suç ortaklarına geçişi konusu kanunumuzda açık olarak düzenlenmemiştir. Oysa bu konuyu düzenleyen Alman Ceza Kanunun 28/2 maddesinde, 'kanun, cezanın ağırlaştırılmasını, indirilmesini veya ortadan kaldırılmasını gerektiren kişisel nitelikli özel unsurlara yer vermiş ise, bunlar yalnızca kendisinde bu neden bulunan suça iştirak edenler (fail veya suç ortakları) hakkında uygulanır' şeklinde yapılan düzenleme ile kişisel nedenlerin yalnızca bu nedenler kendisinde bulunan fail veya şerikler hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. Alman Ceza Kanununda yer alan bu hükme benzer bir düzenleme TCK 40. maddesinde yer almamaktadır. Bu nedenle özgü suçtan kaynaklanan ağırlaştırıcı hal veya suçun nitelikli halinin şerike sirayet edip etmeyeceği hususu Yeni Türk Ceza Kanununda tartışmalıdır. Bağlılık kuralının düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 40. maddesinin gerekçesinde, ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerin fiili veya kişisel nedenler olarak ayırıma tabi tutulmasının bilimsel olmadığı ve uygulamada duraksamalara neden olduğu belirtilerek 'ağırlatıcı nedenlerin' ve 'fiilî ağırlatıcı nedenlerin şeriklere uygulanması' hükümlerine yer verilmediği belirtilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere bağlılık kuralı, eylemleri suçun kanuni tanımına uymayan, yardım eden ve azmettiren gibi şeriklerin cezalandırılmasının temelini oluşturmakla birlikte, bir kısım uygulayıcı ve teorisyenlere göre de, bağlılık kuralı, en azından TCK'nın 40. maddesinde yer alan düzenleme bu hali ile iştirak halinde işlenen suçlarda cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nitelikli hallerin diğer suç ortakları hakkında uygulanmasına ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bu konunun tartışmalı olmasının nedeni 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'da olduğu gibi kişisel ve fiile bağlı nedenlerin sirayeti konusunda açık bir düzenleme yapılmamış olmasından kaynaklanmıştır. Gerçekten, 765 sayılı TCK'nın 66 ve 67. maddelerinde şahsa ve fiile bağlı kişisel nedenlerin geçişi konusu açıkça düzenlendiği halde, 5237 sayılı TCK'nın 40. maddesinde bu konuda bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucuya göre, 765 sayılı TCK’nındaki 'bu hükümler, bağlılık kuralının henüz bilinmediği 19. yüzyıl ceza hukuku düşüncesinin ürünü olarak kanuna konmuştur. Bağlılık kuralına metinde yer verildikten sonra, bu hükümlerin korunmasına gerek kalmamıştır' . Acaba 5237 sayılı TCK’nın 40. maddesindeki düzenleme, gerekçede iddia edildiği gibi nitelikli hallerin geçişi sorununu tartışmaya yer bıakmayacak şekilde çözmekte midir? Bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bağlılık Kuralının Nitelikli Hallerin Geçişi Sorununu Çözdüğü yönündeki aralarında İzzet Özgenç hocanında bulunduğu Doktrinde savunulan bir görüşe göre, 5237 sayılı TCK'nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralıyla suça iştirak edenlerin hangi koşullarda sorumlu olacakları belirtilmiş olduğundan, ayrıca nitelikli hallerin şeriklere geçişine ilişkin bir hükme yer verilmesine gerek yoktur. Hocaya göre cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran nitelikli hallerin diğer suç ortakları hakkında uygulanması sorunu bağlılık kuralına ilişkin hükümler ile çözümlenecektir. Aynı görüşü paylaşan Koca/Üzülmez’e göre de, bağlılık kuralı, bir suçun işlenişine katkıda bulunan şeriklerin cezalandırılmalarının ortak şartını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı, meydana gelen suç nedeniyle şeriklerin hangi şartlarda sorumlu tutulabileceklerini belirlemekte olup, azmettiren veya yardım edenin iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmeleri için bağlık kuralının gereklerinin gerçekleşmesi lazım ve yeterlidir. Diğer bir görüş ise TCK’nın 40. maddesindeki düzenlemenin nitelikli hallerin geçişi sorununu çözmediğini savunmaktadır. Aralarında ...’ında bulunduğu bu görüşe göre 'yukarıdaki görüşü savunanlar tarafından sorun yalnızca şerikler bakımından ele alınmış, müşterek faillerden kaynaklanan cezayı ağırlaştıran nitelikli bir halin diğer müşterek faillere sirayeti konusuna değinilmemiştir. Bunun nedeni, bağlılık kuralının, suçun işlenmesine azmettirme veya yardım etme suretiyle katılan şeriklerin sorumlu tutulmalarını sağlayan bir kurum olarak kabul edilmesidir. Bağlılık Kuralı Nitelikli Hallerin Geçişi Sorununu Çözmemektedir. Bu yönü ile TCK’nın 40. maddesi eksik bir düzenleme içermektedir.' Yine Bağlılık kuralının nitelikli hallerin geçişi sorununu çözmediğini savunan yazarlardan Roxin/İsfen de, Türk kanun koyucusunun, yeni TCK’da cezalandırmayı önleyen kişisel nedenlerin diğer şeriklere sirayet etmeyeceğini belirttiğini, bu nedenle ağırlaştırıcı veya hafifletici özel kişisel niteliklerin sirayeti konusunda bağlılık kuralı ilkesinin sirayete ilişkin problemleri çözmeyi mümkün kılacağı düşüncesinin tam anlamıyla doğru olmadığını belirtmektedirler. Bu görüşü savunanlara göre bağlılık kuralı en azından TCK'nın 40. maddesinde yer alan düzenleme iştirak halinde işlenen suçlarda cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nitelikli hallerin diğer suç ortakları hakkında uygulanmasına ilişkin bir hüküm öngörmemektedir. Türk Ceza Kanununda Alman CK 28/2 md. olduğu gibi bir düzenleme bulunmadığı için genel olarak Yargıtayın ve özelikle de nitelikli hallerin geçişine ilişkin hükümlerin çokça uygulama alanı bulduğu suçlara bakmakta olan Yargıtay 1. Ceza Dairesinin yıllar içinde vermiş olduğu kararlara bakıldığında, Yüksek Dairenin bu konudaki görüşünün net olmadığı, bazen yakın tarih aralıklarında aynı konuda farklı kararlar verdiği görülmektedir. Doktrinde de bu konuda halen tartışmalar devam etmekte ve çok çeşitli görüşler ileri sürülmekte dolayısı ile nitelikli hallerin suç ortaklarına geçişi konusundaki kafa karışıklığı Yüksek Mahkeme uygulamalarınada yansımaktadır. Uygulamadaki çelişkili kararlara örnek vermek gerekir ise bu kapsamda failden kaynaklanan kişisel nitelikli haller konusunda Yüksek Daire bir kararında, gerek şerik, gerekse de failden kaynaklanan kişisel nitelikli halin şerikler hakkında uygulanmasını hukuka uygun bulmuştur (l. CD., 21.10.2009, 2009/6225 E, 2009/6198 K). Şeriklerden Kaynaklanan Fiile Bağlı Nitelikli Haller konusunda ise açık bir ifade yer almasa da Yüksek Daire kararlarından anlaşıldığı kadarıyla, adam öldürme suçlarında kan gütme ve töre saikini fiile bağlı nitelikli bir neden olarak kabul etmekte ve şeriklerden kaynaklanan bu nitelikli halin failler hakkında da uygulanması gerektiğine karar verdiği görülmektedir. Şeriklerden Kaynaklanan Kişisel Nitelikli Haller konusunda aykırı bazı kararları bulunsa da Yargıtay 1. Ceza Dairesinin vermiş olduğu birçok kararda, TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralını gerekçe göstererek şeriklerden kaynaklanan kişisel nedenlerin diğer suç ortakları hakkında uygulanamayacağına karar vermektedir. Müşterek Faillerden Kaynaklanan Kişisel Nitelikli Haller konusunda ise Yargıtay müşterek fail olarak adam öldürmek suçunu işleyen faillerden birinden kaynaklanan kişisel nitelikli halin diğer sanık hakkında da uygulandığı bir yerel mahkeme kararını hukuka aykırı bulmuştur. Bu Muhalefet şerhinin yazılmasında görüşlerinden faydalanılan sayın ... bir makalesinde TCK'nın 40. maddesindeki düzenlemenin, bu maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi cezanın ağırlaştırılması ve hafifletilmesi sonucunu doğuran nitelikli hallerin suç ortaklarına geçişi sorununu çözmediğini belirtmektedir. Kaymaz’a göre gerçekten de TCK’nın 40/1 maddesinde düzenlenen bağlılık ilkesi, ancak kanuni tanıma uygun olmayan fiillerin cezalandırılabilmesi noktasında bir fonksiyon icra etmekte olup ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerin geçişine ilişkin bir hüküm içermemektedir. TCK’nın 40. maddesinin 1. fıkrasındaki '...suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır' şeklindeki hükmün sorunu çözebileceği düşünülebilir ise de ki bu kabule göre, cezalandırmayı önleyen kişisel sebepler, şahsi cezasızlık sebepleri veya cezayı kaldıran şahsi sebeplerdir. Maddedeki hüküm de cezalandırmayı önleyen bu sebeplerle ilgili olup, hükme göre, şeriklerden biri hakkında cezalandırmayı önleyen şahsi bir sebep veya şahsi cezasızlık sebebinin bulunması diğer şeriklerin sorumluluğunu etkilemeyecek; diğer şerikler eylemlerinden dolayı sorumlu olacaklardır. Kaymaz’a göre 'kanunun düzenlemesi, yalnızca cezayı kaldıran şahsi cezasızlık sebepleri ve cezayı kaldıran şahsi sebeplerle ilgilidir. Buradan çoğu kapsayanın azı da içereceği kuralından hareketle düzenlemenin ters anlamından yola çıkılarak şahsi cezasızlık sebepleri veya cezayı azaltan şahsi sebeplerin de düzenlemenin kapsamında kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilirse de lehe bile olsa maddenin açık olan lafzı karşısında bu şekilde bir yoruma katılmak mümkün değildir.' Yine sayın Kaymaz bağlılık kuralının düzenlendiği TÇK'nın 40. maddesi bakımından örnek alındığı düşünülen Alman Ceza Kanunun 28/2 maddesinde; 'kânun, cezanın ağırlaştırılmasını, indirilmesini veya ortadan kaldırılmasını gerektiren kişisel nitelikli özel unsurlara yer vermiş ise, bunlar yalnızca kendisinde bu neden bulunan suça iştirak edenler (fail veya suç ortakları) hakkında uygulanır' denilmektedir. Dolayısıyla Alman Ceza Kanununda cezanın ağırlaştırılması ve hafifletilmesi sonucunu doğuran kişisel nedenlerin geçişi açık bir hükümle düzenlenmiştir. O nedenle Alman Ceza Kanunundaki bu hükümden yola çıkılarak 5237 sayılı TCK'nın 40. maddesinin de benzer yoruma tabi tutulması mümkün değildir. Aksi takdirde TCK'da açıkça düzenlenmemiş bir hüküm ihdas edilmiş olur ki bu durum suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Bu kapsamda cezanın ağırlaştırılması ve hafifletilmesi sonucunu doğuran nitelikli hallerin diğer suç ortakları hakkında uygulanmasının mümkün olup olmadığı sorununa çözüm aranırken aşağıdaki hususların da göz önünde bulundurulması gerekir. 1) Yeni Türk Ceza Hukukunda objektif sorumluluk kabul edilmediğinden, herkes kendi fiilinden sorumlu olacaktır. Ceza hukukundaki, kusursuz ceza olmaz ilkesi uyarınca da kişi ancak kusurlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Yine bu ilke uyarınca kişi ancak kendi kusuru kadar sorumlu tutulabilir. Buna göre kişi, ancak kusurlu fiilinden ve kusuru kadar sorumlu tutulabilir. 2) Ceza kanunuda kanunilik ilkesi cezayı ağırlaştıran nitelikli haller bakımından da geçerlidir. O nedenle, fiile ilişkin olmayıp, suç ortaklarından birine ilişkin kişisel bir nedenle cezanın ağırlaşması sonucunu doğuran bir nitelikli halin diğer suç ortaklarına yüklenebilmesi için bu hususun kanunda açıkça yazılı olması lazımdır. 3) TCK'nın 61/son maddesi uyarınca da, kanunda açıkça yazılmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltebilir. 4) Cezayı hafifleten veya ağırlaştıran kişisel nedenler sübjektif nitelikte olup, kişisel nedenler belirli bir kişinin kişiliği ve mağdur ile ilişkisi dikkate alınarak kabul edilen nedenlerdir. Fiili nedenler ise fiilin işlenişinden kaynaklanan nedenler olup objektif niteliktedir. Buna göre, objektif nitelikte olan ve cezanın hafifletilmesi sonucunu doğuran fiile bağlı nitelikli haller bütün şerikler hakkında uygulanacaktır; bu nedenlerin uygulanması için şerikler tarafından bilinmesine gerek yoktur. Zira fiile bağlı hafifletici nedenler objektif olup, bütün suç ortakları hakkında sonuç doğururlar. Örneğin, hırsızlıkta malın değerinin az olması fiile bağlı bir hafifletici neden olup bütün suç ortakları bakımından uygulanır. Bu nedenin suç ortakları hakkında uygulanması için suç ortaklarının bunu bilip bilmemelerinin bir önemi yoktur. Oysa kişisel nedenler belirli bir kişinin kişiliği ve mağdur ile ilişkisi dikkate alınarak kabul edildiğinden bu nitelikli haller yalnızca ilgili kişi bakımından sonuç doğururlar ve diğer suç ortakları hakkında uygulanmazlar. 5237 sayılı TCK'da kişisel sebeplerin diğer fail veya şeriklere geçişine ilişkin bir hüküm bulunmadığı için, cezanın ağırlaştırılması sebebi olarak düzenlenen hallerde bu sebepler yalnızca ilgili kişi veya kişiler hakkında uygulanabilir. Yine 5237 sayılı TCK'nın 61/10. maddesine göre, kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir. Fail ile mağdur arasındaki kişisel ilişki cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bir nitelikli hal kabul edilmesi nedeni ile bu nitelikli halin suç ortağı hakkında ancak bilmesi halinde uygulanması gerekir. Çünkü yeni ceza hukukunda sorumluluk kusura dayanmakta olup, suça iştirak eden her kişi de kusuru oranında sorumlu olur. TCK'nın 40/1 maddesindeki her bir suç ortağının kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır şeklindeki hüküm yalnızca kişisel cezasızlık nedenleriyle ilişkili gibi görünse de cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nitelikli haller bakımından da geçerli kabul edilmelidir. 5237 sayılı TCK'nın 61/10. maddesindeki hüküm ağırlaştırıcı nedenlerin diğer suç ortaklarına sirayet etmesi bakımından da öneme sahiptir. Bilindiği üzere, 765 sayılı TCK'nın 66 ve 67. maddesinde ağırlatıcı nedenlerin bilmesi halinde diğer suç ortaklarına sirayet edeceği belirtilmekteydi. Dolayısıyla, kendi şahsından kaynaklanmayan ağırlatıcı bir nedenden dolayı failin sorumlu tutulması bu kanun hükümlerine göre mümkün olmaktaydı. 5237 sayılı TCK'da bu yönde bir hüküm bulunmadığına göre, şahsından kaynaklanan ağırlatıcı bir neden bulunmayan fail veya şerikler bakımından bu ağırlatıcı nitelikli halin uygulanmasının, 'kanunda açıkça yazılı olmadıkça ceza ne artırılabilir, ne de eksiltilebilir şeklindeki' hükme ve kanunilik ilkesine aykırı olacağını düşünmek gerekir. Zira kanunilik ilkesi cezayı ağırlaştıran nitelikli haller bakımından da geçerlidir. Failin mağdurla yakınlığından kaynaklanan şahsi ilişkinin kanunda cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak düzenlendiği, o nedenle kanunilik ilkesinin gereğinin yerine getirildiği düşünülebilir ise de, bu durum mağdurla yakınlığı bulunan suç ortağı bakımından doğru olmakla birlikte, diğer suç ortakları bakımından doğru değildir. Diğer suç ortaklarının, cezayı ağırlaştıran bu nitelikli halden sorumlu tutulabilmesi, yani cezayı ağırlaştıran bu nitelikli halin geçişi için 765 sayılı TCK.unda olduğu gibi kanunda bu hususta açık bir düzenlemenin bulunması gereklidir. Buna göre, iştirak halinde işlenen suçlarda, iştirak iradesinin, diğer suç ortaklarının eylemini kendi eylemi haline getirdiği, o nedenle, bilmesi koşuluyla diğer suç ortaklarının fiilinden veya bir suç ortağının mağdurla olan ilişkisinden kaynaklanıp cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerin diğer suç ortakları bakımından da uygulanması gerektiğini iddia eden görüşler, fiili ağırlaştırıcı nedenler bakımından doğru kabul edilmelidir. Çünkü cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran fiili nedenler objektif nitelikte olup, suça bağlı ve suçta saklı nedenlerdir. Suç ortağı cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran fiili bir nedenin varlığını bilmekte ise, yani bu husus iştirak iradesinin kapsamında ise suça ilişkin bu nedenin o suç ortağı hakkında uygulanması kusur ilkesi ile de uyumlu olacaktır. Zira iştirak iradesi bu nitelikli hali kapsamına almaktadır. Tam tersine, bildiği halde suç ortağı hakkında cezayı ağırlaştıran bu nitelikli halin uygulanmaması da kişiye kanunda bulunmayan bir muafiyet tanımak anlamına gelir ve yukarıda belirtildiği üzere TCK’nın 61/10. maddesi hükümlerine de aykırı olur. Buna karşılık, suç ortaklarından birinin şahsından veya mağdurla olan ilişkisinden kaynaklanan sübjektif nitelikteki cezayı artıran nitelikli haller bakımından farklı düşünmek gerekir. Adam öldürmek, failin kötülüğünün ve tehlikeli halinin bir göstergesidir. Ancak, insanın yakınlarını, örneğin annesini, babasını, kardeşini veya eşini öldürmesi onun daha çok kötülüğüne ve tehlikeli haline ve acımasızlığına işaret eder. Bu durumda fail çoğu kez yükümlülüklerine aykırı (örneğin, çocuklar ve anne-baba bakımından söz konusu olan bakım ve gözetim yükümlülüğü) hareket etmektedir. Ancak diğer suç ortaklarının bu durumu bilmeleri, onların da aynı derecede kötülüğüne, tehlikeliliğine ve acımasızlığına işaret etmez. Çünkü öldürülenin diğer suç ortakları ile bir yakınlığı mevcut değildir. Onlar için öldürülen herhangi bir kişidir; öldürülenin bir suç ortağının yakını olması diğerleri bakımından herhangi bir kişi olmasına engel teşkil etmez. Bu nedenle kısaca tekrarlamak gerekirse, nitelikli hal şahsı bakımından veya mağdurla kişisel ilişkisinden kaynaklanmayan bir suç ortağına, bu durumu bilmesi halinde dahi diğer suç ortağının şahsından veya mağdurla olan kişisel ilişkisinden kaynaklanan nitelikli halin yüklenmesi, kişinin başkasının eyleminden sorumlu tutulması anlamına gelecektir. Nitekim Alman Ceza Kanunun düzenlemesi de, kişisel nedenlerin yalnızca kendisinde bu nedenler bulunan kişiler hakkında uygulanabileceği yönündedir. Şeklinde açıklamalar da bulunmaktadır ki bu görüşlere katılmamak mümkün değildir. Bu konuda özgü suçlarla ilgili de kısa bir değerlendirmede yapmak gerekir. Özgü suçlarla ilgili düzenleme bağlılık kuralı içinde yapılmıştır. Kural gereği suça katılan kişinin özel faillik niteliğini taşımadığı müddetçe sadece azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu olabilir. Failin aksine suç ortaklarının fiille doğrudan bir bağlantıları yoktur ve sorumlulukları fail ile olan bağlantıları sebebiyle bağlılık kuralı kapsamındadır. Kanun’a göre özgü suçlarda faillik niteliğini taşımayan kişi hiçbir şekilde fail olamamakta, şartları varsa azmettiren veya yardım eden olabilmektedir. Eğer kişinin katkısı azmettirme niteliğinde ise azmettiren olarak işlenen suçun cezasından, azmettirme sayılmıyorsa bu defa yardım eden olarak sorumlu olacaktır. Özgü suçun işlenmesine iştirak eden kişilerin azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu olmaları için failin özel fail niteliğini bilmeleri şarttır. Suç ortağının iştirak iradesinin kapsamına failin kanuni tanımda belirtilen niteliği de girmektedir. Suç ortağı failin bu niteliğini bilmediği takdirde azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu olması mümkün değildir. Dolayısıyla fiilleri başka bir suç oluşturmadığı takdirde suç ortakları işlenen özgü suça iştirakten dolayı cezalandırılmayacaktır. Bu açıklama ve tespitlere göre bağlılık kuralının uygulandığı hallerde suç ortakları hakkında cezanın belirlenmesi nasıl olmalıdır. Türk Ceza Kanununa göre, suç ortakları hakkında ne şekilde ceza tayin edilmesi gerektiği belirtilmeden önce Alman Hukuku bakımından sorunun ne şekilde çözümlendiğini belirtmekte fayda bulunmaktadır. Alman Ceza Kanunu’nun 28/1. maddesinde, failin sorumluluğuna yol açan kişisel özellikler şeriklerde mevcut değilse cezalarının 49/1 maddesine göre indirime tabi tutulacağı düzenlenmiştir. 28/2 maddesinde de, 'kanun, cezanın ağırlaştırılmasını, indirilmesini veya ortadan kaldırılmasını gerektiren kişisel nitelikli özel unsurlara yer vermiş ise, bunlar yalnızca kendisinde bu neden bulunan suça iştirak edenler (fail veya suç ortakları) hakkında uygulanır' denilmektedir. Alman Ceza Kanunun 27/2 maddesine göre de, yardım edenlerin cezası fail için öngörülen ceza dikkate alınarak tespit edilecektir. Azmettirenlerin ise, sanki kendileri failmiş gibi cezalandırılacakları belirtilmektedir. (Alman Ceza Kanunun 26 md.) Türk Ceza Kanununda ise şerikin cezası failin cezasına bağlı tutulmamıştır. Gerek yardım edenin, gerekse de azmettirenin 'işlenen suçun cezası' ile cezalandırılacağı belirtilmektedir (TCK 39/1, 38/1 md). Suç kavramı, hem suçun temel şeklini, hem de suçun nitelikli halini kapsamaktadır. Şeriklerin fail için öngörülen ceza ile cezalandırılacağı şeklinde bir ifade kanunda yer almayıp, 'işlenen suçun cezası' ile cezalandırılacakları belirtildiğine göre, şeriklere ceza tayin edilirken failin cezası ölçü olarak alınmayacaktır. Diğer bir ifadeyle kanunumuz, şeriklerin sorumluluğu yoluna gidilebilmesi için fail tarafından suçun kanuni tanımında yer alan fiilin gerçekleştirilmiş olmasını aramakla beraber, suça katılanların cezasını asli faile bağlı tutmamıştır. Yani 'işlenen suçun cezası' 'faile verilecek ceza' ile aynı anlama sahip değildir. Failin sıfatı veya mağdurla olan ilişkileri nedeniyle faile daha ağır veya daha hafif bir ceza verilmesi mümkündür. Eğer kanun maddesinde, suç ortaklarının faile verilecek ceza ile cezalandırılacakları belirtilmiş olsaydı, cezanın hafifletilmesi veya ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu haller şerikler bakımından da geçerli olacak ve onlara da faile verilecek ceza tayin olunacaktı. Ancak kanunumuz, şeriklere, 'faile verilecek ceza' yerine, 'işlenen suçun cezası'nın verilmesi ifadesini tercih etmiştir. Bundan anlaşılması gereken şudur: Eğer şerik bizzat kendisi fail olarak suç işlemiş olsaydı kendisine ne ceza tayin edilmesi gerekli idiyse o ceza tayin edilecektir. Elbette ki şerik olarak suça katıldığı için kanunun öngördüğü oranlarda cezası bir indirime tabi tutulacaktır. Ama kendisi fail olsaydı ne ceza verilmesi gerekir idi ise o suçun cezası ile cezalandırılması gerektiğide nazara alınarak failliğin şerikliğe göre önceliği prensibi gereği öncelikle bu şekilde cezalandırılması yönüne gidilmelidir. Bundan çıkan bir başka sonuç da, fiile bağlı nedenlerin bilmeleri koşuluyla suç ortaklarına sirayet etmesi, kişisel nedenlerin ise sirayet etmemesidir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere özgü suçlarda faile bağlı kişisel ağırlaştırıcı nedenlerin sirayet edebileceğini kabul eden görüşlerde vardır. Nitekim inceleme konusu olayda sayın çoğunluğun bu düşünceyle hareket ettiği kanaatindeyim. Ancak 5237 sayılı TCK'da bu konuda bir düzenleme yapılmadığına göre, fiili nedenlerin bütün suç ortakları bakımından geçerli olduğunu-çünkü bu nedenler suça ilişkindir ve suç ortaklarının iradesinin kapsamındadırlar- ancak kişisel nedenlerin de ancak kendisinde bu nedenler bulunan kişiler bakımından uygulanacağını kabul etmek gerekir. Şimdi bilme ve kusur durumuna göre şerikin suçunun cezasının belirlenmesine ilişkin çeşitli ihtimallerin değerlendirildiği ceza uygulamasını örneklerle göstermeye çalışalım. Öncelikle kişisel nitelikli hale ilişkin örnekleri de alalım. I) (A) ile (B) evli olup, (A) eşi olan (B)’yi öldürmeyi düşünmektedir. (C) isimli şahıs öldürme eyleminde kullanılmak üzere (A)’ya tabanca vermiş ve (A) bu tabanca ile (B)’yi öldürmüştür. Bu ihtimalde, evlilik ilişkisinden kaynaklanan kişisel nitelikli cezayı ağırlaştıran nitelikli hal fail (A)’dan kaynaklanmaktadır. Yardım eden şerik (C) bu durumu bilse dahi fail ile öldürülen arasındaki evlilik ilişkisinden kaynaklanan bu kişisel nitelikli cezayı ağırlaştıran nitelikli hal onun hakkında uygulanmaz. Buna göre, (A) nitelikli adam öldürmek suçundan TCK'nın 82/1-d maddesi uyarınca. (C) ise, TCK’nın 81. ve 39. maddeleri uyarınca cezalandırılmalıdır. 2. Örneğimizi biraz değiştirelim ve (A)’nın, eşi olan (B)’yi öldürmesi için (C) isimli şahsı azmettirdiğini ve bu azmettirme sonucu (C)’nin (B)'yi öldürdüğünü düşünelim. Bu ihtimalde (A) azmettiren, yani şerik konumundadır; evlilik ilişkisinden kaynaklanan kişisel nitelikli hal de şerik (A) bakımından mevcuttur. Kanunumuzda suç ortaklarından kaynaklanan kişisel nitelikteki cezayı ağırlaştıran nedenlerin diğer suç ortaklarına sirayet edeceğine dair bir hüküm bulunmadığından, bu nitelikli halin diğer suç ortaklarına sirayet etmesinin mümkün olmadığı görüşü nazara alındığında (A) eşi olan (B)’yi öldürmesi için (C) isimli şahsı azmettirdiğinden, TCK’nın 38 ve 82/1-d maddeleri uyarınca cezalandırılmalı, (C)’ye ise niteliksiz adam öldürmek suçundan yani TCK’nın 81. maddesi uyarınca ceza tayin edilmelidir. 3) Örneği biraz daha değiştirelim ve (A) ile (C)’nin birlikte tabancaları ile (B)’ye ateş edip öldürdüğünü düşünelim. Bu ihtimalde (A) nitelikli adam öldürmek suçundan TCK'nın 82/1-d, (C) ise niteliksiz adam öldürmek suçundan TCK’nın 81. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır. Şimdi de nitelikli halin fiile ilişkin olduğu ihtimaller bakımından sorunu incelemeye çalışalım. 1) (A) isimli şahsın kendi arsasına inşaat yapmak istediğini, ancak belediyedeki ilgili görevli (B)'nin mevzuata uygun olmaması nedeniyle bu inşaat için ruhsat talebini reddettiğini, bu nedenle (A)’nın (B) isimli görevliyi öldürmeye karar verdiğini, (B)'yi öldürmesi için de tetikçi olan (C) isimli şahsı azmettirdiğini, (C) isimli şahsın da tabanca ile (B)’yi öldürdüğünü düşünelim. Burada, suçun mağdurundan, mağdurun vasfından kaynaklanan fiili bir nitelikli hal söz konusudur. Kusurluluk ilkesi uyarınca fiilden kaynaklanan bu nitelikli hal bunu bilen suç ortakları hakkında uygulanabilecek, diğer bir ifadeyle suç ortaklarına sirayet edecektir. Olayımızda (A) azmettiren, yani şerik konumunda olup, bir kamu görevlisini yerine getirmiş olduğu kamu görevi nedeniyle öldürmeye (C) isimli şahsı azmettirmiştir. Dolayısıyla (A)’nın eylemi, yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kamu görevlisinin öldürülmesini öldürmeye azmettirmektir. Bu nedenle (A) TCK’nın 38 ve 82/1-g maddesi uyarınca cezalandırılacaktır. Tetikçi olan fail (C) ise, bu durumu bilip bilmemesine göre bir değerlendirme yapılacaktır. Eğer tetikçi olan fail (C) bu durumu, yani öldürmenin nedeninin mağdurun yerine getirmiş olduğu kamu görevi olduğu hususunu bilmekte ise TCK’nın 82/1-g maddesi uyarınca cezalandırılacaktır; aksi halde hata nedeni ile TCK’nın 81. maddesi uyarınca eylemden sorumlu tutulacaktır. 2) Yukarıdaki örneği biraz değiştirip, (C) isimli şahsın (A)’ya öldürme eyleminde kullanması için tabanca verdiğini (A)'nın da (B)’ye tabanca ile ateş edip öldürdüğünü düşünelim. Bu ihtimalde (A) yine TCK'nın 82/1-g maddesi ile cezalandırılacaktır. Eğer (C), (B)’nin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle öldürüleceğini bilerek (A)’ya tabanca vermiş ise TCK’nın 82/1-g ve 39. maddeleri uyarınca, eğer bu durumu bilmeden, yalnızca (A)’nın bir adam öldüreceğini bilerek tabancayı vermiş ise TCK’nın 81 ve 39. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır. 3) Örneği biraz daha değiştirip, (A) ve (C)’nin tabancaları birlikte (B)’ye ateş edip öldürdüklerini kabul edelim. Seydi Kaymazında aralarında olduğu görüşe göre (A) ve (C)'nin müşterek fail olarak hareket ettiği bu ihtimal bakımından da, kusurluluk ilkesi uyarınca, nitelikli hal bunu bilen fail bakımından uygulanacaktır. Örneğimizde, (A) bu nitelikli hali bildiğinden TCK'nın 82/1-g maddesi uyarınca cezalandırılacaktır. Eğer (C) bu nitelikli hali bilmekte ise o da TCK’nın 82/1-g maddesi uyarınca, aksi halde TCK’nın 81. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır. Birkaç örnekte özgü suç olan sahtecilik suçu yönünden vermek gerekir ise; Failin sıfatının suçun nitelikli unsurunu oluşturması (meselâ failin kamu görevlisi olması halinde) bunun eylemi resmî belgede sahtecilik suçunun nitelikli halini oluşturacağından (m. 204, f. 2). Bu halde kamu görevlisinin işlediği resmî belgede sahtecilik suçuna, bu sıfatı taşımayan bir şahıs (extraneus) meselâ yol göstermek, ihtiyaç duyulan malzemeyi tedarik etmek veya azmettirmek suretiyle suça iştirak etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda özel faillik vasfını taşımayan şahsı kamu görevlisinin işlediği resmî belgede sahtecilik suçuna şerik (azmettiren veya yardım eden) sıfatı ile sorumlu tutmak gerekecektir. Ancak şerik olan sanık diğer sanık failin memur olduğunu biliyor ise memurun suçunu azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olacaktır. Yani şerik asıl failin memur statüsünde olduğunu bilmiyorsa kusurluluk prensibinden hareketle eylemi memur olmayanı resmi belgede sahtecilik suçuna azmettirme veya yardım etme durumunda kalacaktır. Çünkü 5237 sayılı TCK’daki kusur prensibine göre şerik sanık ancak kusuru kapsamında diğer sanığın eyleminden sorumlu tutulabilmektedir. Bunun tersi de düşünülebilir: Herhangi bir şahsın işlediği resmî belgede sahtecilik suçuna (m. 204, f. 1) bir kamu görevlisi meselâ azmettirmek, teşvik etmek, yol göstermek suretiyle iştirak etmiş olabilir. Burada iştirak edilen suç, herhangi bir şahsın işlediği resmî belgede sahtecilik suçudur. Şerik (azmettiren veya yardım eden) sıfatıyla suça iştirak eden şahıs her ne kadar kamu görevlisi ise de, 204. maddenin birinci fıkrasında tanımlanan resmî belgede sahtecilik suçuna iştirakten dolayı cezalandırılacaktır. Çünkü, bağlılık prensibi gereğince, şerik olarak sorumluluğu gerektiren iştirak katkısı haksızlık muhtevasını failin fiilinden almaktadır. Müşterek faillikte farklı düşünmek gerekir. Şöyle ki, meselâ resmî belgede sahtecilik suçunu özel faillik vasfını (kamu görevlisi sıfatını) taşıyan A ile herhangi bir şahıs olan B birlikte de işlerler. Bu durumda her iki suç ortağı sahte resmî evrak düzenleme vakıası üzerinde müşterek hakimiyet kurarlar. Ancak, özel faillik vasfını taşımayan B, resmî belgede sahtecilik suçunun temel şekli (m. 204, f. 1) açısından A ile birlikte müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır. Fakat, özel faillik vasfını taşıyan A'yı ayrıca resmî belgede sahtecilik suçunun nitelikli şekli açısından müstakil fail olarak sorumlu tutmak gerekecektir. B ise diğer sanığın memur olduğunu biliyorsa bu suçun nitelikli şekline ancak yardım eden yani şerik olarak sorumlu tutulmalıdır. Ancak inceleme konusu sahtecilik suçunda olduğu gibi asli norm tali norm ilişkisinin sözkonusu olduğu durumlarda yardım eden kişiyi sadece asli normun ihlali dolayısı ile cezalandırmak gerekir. Aynı fiille ayrıca tali normun yani memurun resmi belgede sahteciliği suçunu düzenleyen TCK’nın 204/2 maddesinin ihlal edilmiş olması dolayısı ile faile ayrıca ceza verilmeyecektir. Çünkü failliğe nazaran şeriklik hali tali norm karakteri arzettiği için bu olayda B’yi sadece resmi belgede sahtecilik suçunun temel şeklinden (TCK md.204/1) cezalandırmak gerekecektir. Sonuç olarak; 5237 sayılı TCK'nın iştirak halinde işlenen suçlarda, suç ortaklarından kaynaklanan cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerin diğer ortaklara sirayeti konusunu düzenleyip düzenlemediği hususunda doktrinde görüş ayrılıkları bulunduğu gibi, TCK hükümlerinin soruna bir çözüm getirdiğini savunanlarla getirmediğini savunanların önerdikleri çözüm önerileri de soruna tatmin edici bir çözüm üretmemektedir. Hangi görüşün isabetli olduğunu kesin bir şekilde tayin etmek mümkün değildir. Ancak bu mümkün olmasa da bir şeyi kesin olarak söylemek mümkün ki o da kanunumuzun düzenlemesinin yetersiz olduğudur. Mevcut düzenlemenin sorunu çözdüğü görüşünde olan İzzet Özgenç gibi yazarların sorunun çözümü bakımından ileri sürdüğü çözüm önerileri de izahı güç sonuçlara neden olduğundan, sorunun (veya en azından yasal boşluk sorununun) çözümüne kadar ceza adaletsizliklerinin giderilmesi açısından sirayet eden ağırlaştırıcı nedenlerin fiilden mi failden mi kaynaklandığı tespit edilerek bilme ve kusurluluk prensibi ile olayda asli norm tali norm ilişkisinin olup olmaması ve failliğin şerikliğe göre önceliği ilkesi nazara alınarak sorunun çözülmesi ve ceza adaletinin sağlanması gerektiği kabul edilmelidir. Aksi durum kanunilik ilkesine ve ceza adaletine açık aykırılık oluşturacaktır. Bu açıklamalara göre Sanık ...'nin sürücü belgesi almak için zorunlu olan sağlık kurulu raporu bulunmadığı halde sürücü kursuna başvurup, sürücü belgesi derslerine katılmadan, yazılı ve direksiyon sınavına girmeden, sahte belgelerle sertifika düzenlettirip sürücü belgesi temin etmek şeklinde gerçekleşen eyleminin; 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 49. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesinde düzenlenen 'kamu görevlisini resmi belgede sahteciliği suçuna azmettirmek' suçunu oluşturduğu iddiası ile itiraz edilen olayda sanık ...'in şerik statüsünde olduğu, faile bağlı ağırlaştırıcı nedenlerin sirayetinin kanunda düzenlenmemesi nedeni ile suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve TCK'nın 38 ve 40. maddelerindeki düzenleme gereği failden kaynaklanan ağırlaştırıcı nedenden dolayı şerike aynı ceza verilemeyeceği, şerike verilecek cezanın şerikin işlediği suç ne ise suçun cezası olması gerektiği, resmi belgede sahtecilik suçunu şerik sanık kendisi işlemiş olsa idi ne ceza verilecek idiyse asli norm tali norm kuralı gereği sanığa öncelikle o suçun cezasının verilmesi gerektiği, çünkü şerik sanık memur olmadığı için eyleminin asli ve temel norm niteliğindeki resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, öte yandan dosya kapsamına göre sahte belgeler düzenlemek için şirket kurmuş olan ve kanun gereği memur sayılan fail sürücü kursu yöneticilerini suça azmettirenin şerik sanık olduğunun kabulünün dosya kapsamına uygun düşmediği sanığın fotoğraf, diploma veya nüfus cüzdanı fotokopisi vermek şeklinde gerçekleşen eyleminin ancak diğer sanıkların sahte belge düzenleme eylemine yardım etme şeklinde değerlendirilebileceği, bu halde de 5237 sayılı TCK.'daki kusur prensibi gereği cezalandırılma koşulu olan şerik sanığın diğer faillerin kanun gereği memur sayıldıklarını bilmesi gerektiği oysa şerik sanığın bunu bildiğine dair dosyaya yansıyan bir beyan veya delil bulunmadığı, kanun uygulayıcısının bile zaman zaman tereddüte düşdüğü bir konunun sıradan bir kişi olan şerikin bilmesi gerektiğinin varsayılamayacağı, bir an için sanığın asıl failin memur olduğunu bildiği varsayılsa bile bu takdirde de zaten suç işlemek için sürücü kursu kurmuş sanıkları azmettirdiğinin kabul edilemeyeceği nazara alındığında eyleminin suça yardım eden pozisyonunda kalacağı her iki halde de failliğe nazaran şeriklik hali tali norm karakteri arzettiği için failliğin şerikliğe önceliği ilkesi gereği sanığın sadece kendi işlediği suç olan resmi belgede sahtecilik suçundan yani TCK 204/1 maddesi gereğince cezalandırılmasının kanunilik ilkesi ve ceza adaletine daha uygun düşeceği kanaati ile sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki görüşüne katılmadığı ve itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurul Üyesi de; benzer gerekçelerle, Karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 26.12.2017 tarihli ve 13520-9321 sayılı düşme kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.04.2019 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 18.04.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.